Radicación n.° 51593 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL20729-2017 Radicación n.° 51593 Acta 20 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ, S.A. E.S.P. - EEB -, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de marzo de 2011, en el proceso que instauró contra MARCO ANTONIO GALVIS GUERRERO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., llamó a juicio a MARCO ANTONIO GALVIS GUERRERO y al INSTITUTO DE SEGURO SOCIALES, con el fin de que se declarara que el retroactivo por cuotas pensionales, por valor $135’544.083,oo son propiedad de la EEB; como consecuencia de lo anterior, pidió que los demandados sean condenados a pagar de manera solidaria, el retroactivo que corresponde a las mesadas pensionales, pagadas desde noviembre de 1999 hasta octubre de 2005, más la indexación de esos dineros, liquidada a partir de la presentación de la demanda y hasta que se efectúe el pago, y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Marco Antonio Galvis Guerrero, disfruta de una pensión de jubilación reconocida por la EEB, mediante Resolución n.° 1347 del 4 de septiembre de 1989, a partir del 28 de febrero de ese mismo año; que posteriormente, por acto similar n.° 032818 del 11 de octubre de 2005, el ISS le reconoció pensión de vejez, a partir del 20 de noviembre de 1999, la cual fue cancelada hasta el año 2005, dejando en suspenso el pago del retroactivo, hasta tanto la justicia ordinaria determine a quien se lo concede, y que de manera oficiosa canceló al señor Galvis Guerrero, el 100% de las mesadas pensiónales, entre los años 1989 y 2005.

Explicó, que la suma de $135'544.083,oo que le pagó la sociedad, está en concordancia con la liquidación que hizo el ISS, que denominó retroactivo; que si no le hubiera cancelado oficiosamente las mesadas pensionales al accionado, éste no habría tenido ingresos por dicho concepto durante ese lapso; que para el 17 de octubre de 1985, se encontraba inscrita como empleadora ante el ISS, por lo que el trabajador demandado, fue afiliado a dicha entidad de seguridad social, que la subrogó en sus obligaciones pensionales; que aún después de habérsele reconocido la pensión de jubilación, el servidor accionado continuó cotizando y aportando al ISS; que a la fecha, dicho Instituto no ha girado el retroactivo a la EEB, razón por la cual, « si estos dineros se entregaran al pensionado habría un doble pago de mesada, por un mismo período y en consecuencia se tipificaría un enriquecimiento injustificado […] » (f.° 2 a 7 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, manifestó que la mayoría son ciertos, de acuerdo con los documentos aportados; que en razón a que el mencionado retroactivo ha sido solicitado por ambas partes, de conformidad con el artículo 31 del D. 758 de 1990, se dejó en suspenso la entrega del mismo.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación; falta de legitimación en la causa por activa; ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos; inexistencia del derecho y de la obligación; indebida aplicación e interpretación de la ley; cobro de lo no debido, y prescripción (f.° 56 a 59, ibídem ). Respecto al demandado Marco Antonio Galvis Guerrero, el juez de conocimiento tuvo por no contestada la demanda, con proveído del 30 de julio de 2010 (f.° 104, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de septiembre de 2010, resolvió condenar al ISS al reconocimiento y pago, en favor de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., la suma indexada de « $135'544.038 (sic)»; no declaró probada ninguna de las excepciones propuestas por el ISS, y se abstuvo de condenar en costas en primera instancia (f.° 108 ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación interpuesta por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, mediante fallo del 17 de marzo de 2011, revocó la sentencia de primer grado, para en su lugar, declarar probada la excepción de prescripción formulada por el ISS; se abstuvo de fijar costas de alzada y las de la primera las impuso a la parte demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, en primer lugar, consideró como fundamento de su decisión, que no existe discusión alguna en el carácter de compartible de la pensión de jubilación, reconocida por la EEB al señor Marco Antonio Galvis Guerrero, con la de vejez otorgada por el ISS, por lo que el punto central de la alzada, se circunscribe a determinar, si el derecho a reclamar el retroactivo se encuentra prescrito.

A continuación estimó, que el ISS reconoció al accionado, pensión de vejez, mediante Resolución n.° 32818 del 11 de octubre del 2005, dejando en suspenso el pago del retroactivo generado, hasta tanto no se allegue la sentencia judicial ejecutoriada, en la que se determine a quién corresponde el derecho al reconocimiento del mismo; que a folio 36 del plenario, obra comunicación de la EEB al ISS, radicada el 25 de septiembre de 2009, en la cual solicita girar el retroactivo pensional a su favor; que el ISS, por su parte, considera que por haber transcurrido más de 3 años, contados desde la fecha en la cual se profirió la referida resolución, y la data en la que la empresa accionante solicitó su pago, el derecho a reclamar el retroactivo se encuentra prescrito; que, por tanto, debe establecer la fecha en la cual empezó a correr dicho término. Planteó, que si bien para el a quo, el término de prescripción se debe contar desde el momento de la ejecutoria de la sentencia en que el funcionario judicial desata la controversia sobre a quién le corresponde dicho retroactivo pensional, por cuanto el ISS, en el referido acto administrativo, dejó en suspenso lo referente a su pago, « lo que permite inferir que de igual forma quedó en suspenso el término prescriptivo, por cuanto la obligación se encuentra sujeta al cumplimiento de una condición, como es la de acudir ante la jurisdicción ordinaria, y obtener de esta sentencia favorable », lo cierto es, que por tratarse el objeto de debate, del reconocimiento y pago de un retroactivo pensional, « se debe acudir, a los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que regulan el término de prescripción en materia laboral en 3 años contados desde cuando la obligación se hizo exigible y se interrumpe con la reclamación escrita por una sola vez ».

Expuso, que esa es la aserción, […] ello por cuanto no es lógico, considerar que la condición quedó suspendida en el tiempo indefinidamente, es decir, que la accionante no tenía límite temporal alguno, para acudir ante la jurisdicción ordinaria; y no puede ser así, simplemente, porque en materia laboral no es posible pasar por alto, que el término de prescripción de que tratan los artículos reseñados, por lo que interpretando en justa medida la norma, debe predicarse que para la EEB, empezó a correr desde el momento en que se profirió la Res. 32818, esto es, desde el 11 de octubre de 2005, por cuanto no se acredita en el plenario, ni la actora manifiesta lo contrario, que se hubiere enterado o notificado de la misma, en fecha diferente; es más, de la narración de los hechos se desprende que tuvo conocimiento de la citada Resolución, desde cuando la misma se emitió por el ISS, máxime cuando había continuado cotizando a éste, con el objeto de compartir la pensión de jubilación que le había reconocido a su trabajador.

Finalmente concluyó, que resulta claro, que cuando la EEB efectuó la solicitud ante el ISS, para el pago del retroactivo pensional, lo cual acaeció el 25 de septiembre de 2009, es decir, 3 años y 11 meses después de haber sido proferida la aludida resolución, dicha reclamación no tuvo la virtud de suspender el término prescriptivo, por lo que cuando se presentó la demanda, el 18 de diciembre de 2009, ya el derecho y la acción se encontraban prescritos, (CD f.° 135 ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo (f.° 30 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, los cuales, a pesar de que fueron formulados por sendas diferentes, se estudiaran conjuntamente, dada su unidad de propósito.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, de violar por vía indirecta en el concepto de aplicación indebida, del « artículo 151 del CPTSS, como norma medio » y el « artículo 488 del CST como norma fin », en relación con los artículos 2, 6, 7, 40, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 60 y 61 del CPTSS, como medio; los artículos 50, 51, 60, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 187, 251, 252, 253, 254, 258 y 268 del CPC, como medio, por manifiestos errores de hecho en la apreciación de las siguientes pruebas: a) La resolución número 032818 del 11 de octubre del 2005, por medio de la cual el ISS reconoció la pensión de vejez al demandado (f.° 38 a 40) y, b) La resolución número 012229 del 6 de mayo del 2010 por medio de la cual el ISS resuelve una solicitud de prestaciones económicas (f.° 91 y 92).

Indicó que los yerros en que incurrió el Colegiado fueron: l. Dar por probado, sin estarlo, que operó el fenómeno jurídico de la prescripción. 2. No haber dado por probado, estándolo, que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción. En la demostración del cargo adujo, que no discute que el sentenciador dio por probada la calidad de pensionado del actor; que las pensiones de jubilación convencional y la de vejez son compartidas, y que el retroactivo pensional es de la persona que determine la jurisdicción ordinaria laboral, mediante sentencia judicial ejecutoriada; que, no obstante, « su inconformidad radica, en cuanto a que se encuentra comprobado que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción ».

Sostuvo que los manifiestos yerros en que incurrió el ad quem, fueron el no haber visto en los documentos que militan a folios 38 a 40, 91 y 92 del cuaderno principal, lo que ellos contienen, cuando lo cierto es que constituyen plena prueba y no fueron tachados en su oportunidad legal por el demandante, ni por el demandado; que aunque el juez de la apelación se refirió a dichos elementos de convicción, se limitó a decir que operó el fenómeno de la prescripción, omitiendo que en la Resolución n°. 012229 del 6 de mayo del 2010, por medio de la cual el ISS resolvió la solicitud de la EEB, « no alegó la prescripción, como causal de no pago del retroactivo sino que confirmó la resolución 032818 del 11 de octubre del 2005 », por lo que « se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 488 del CST y 151 del CPTSS, en cuanto a la interrupción de la prescripción por una sola vez y por otros tres (3) años, es decir, hasta el 6 de mayo del 2013 ».

Agregó que, si el Tribunal hubiera apreciado correctamente las pruebas reseñadas, habría concluido lógica y jurídicamente que se interrumpió la prescripción y que la demanda fue presentada en término, con sujeción a lo orientado en la sentencia CSJ SL, 4 feb. 2009, rad. 33347, la que a su vez trajo a colación la CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 32654 (f.° 31 a 34 ibídem).

RÉPLICA Destacó que del documento que obra a folios 38 a 40 del plenario, se logra extraer que el término prescriptivo comenzó a correr el 12 de octubre de 2005, es decir, el día siguiente al de proferirse la Resolución n.° 03218, mediante la cual el ISS reconoció la existencia de un retroactivo por la suma de $135.544.083,oo; que como quiera que la demanda ordinaria laboral fue presentada apenas el 17 de diciembre de 2009, no resulta difícil concluir, que para esa fecha ya había cursado el término prescriptivo de los 3 años, de suerte que la decisión de segunda instancia se ajusta a derecho, más cuando el obligado no renunció al derecho de prescripción (f°. 64 a 65 ibídem ).

CARGO SEGUNDO Endilgó al segundo fallo de instancia, violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 488 del CST, 1536, 1539 y 1542 del CC; « en cuanto a que las obligaciones que penden de una condición no se puede iniciar el cómputo del tiempo de prescripción, hasta que ella se cumpla ». En la demostración del cargo, arguyó que la interpretación errónea de la que se duele, se produjo cuando el juez de la alzada « olvidó que el dejar en suspenso el pago del retroactivo, a quien determine la Jurisdicción Ordinaria Laboral, creó una condición », y que el Código Civil, en sus artículos 1536, 1539 y 1542, determina, […] que sólo cuando se cumpla la condición o se declare judicialmente fallida se hace exigible y por consiguiente, hasta que no se cumpla la condición suspensiva no puede comenzar a contarse el término de prescripción. Así mismo, la sentencia judicial ejecutoriada otorga el derecho a recibir.

Anotó, que, además, el ad quem interpretó erróneamente el artículo 488 del CST, al omitir que el literal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, consagra características del sistema general de pensiones, […] lo que hace que los dineros sujetos al pago del retroactivo pensional se conviertan en imprescriptibles porque el ISS no puede apropiarse de ellos, dado que el ISS es el administrador del régimen de prima media con prestación definida y en la resolución número 032818 del 11 de octubre del 2005 determinó que le entregaría los dineros del retroactivo a quien le indicara la Jurisdicción Ordinaria laboral con lo que declaró que esos dineros no eran suyos.

Trajo a colación la sentencia CSJ SL, 4 feb. 2009, 33347 y concluyó que, si el Tribunal hubiera interpretado correctamente aquella norma, habría colegido « que el valor del retroactivo es imprescriptible y que se paga a quien la Jurisdicción Ordinaria laboral determine que tiene el derecho» (f.° 34 a 37 ibídem). RÉPLICA Sostuvo que el segundo ataque merece las mismas consideraciones del primero, puesto que el fallador interpretó acertadamente la norma, cuyo mandamiento prevé que cuando cobra vida jurídica un derecho de orden laboral, su beneficiario cuenta con un plazo de 3 años para reclamarlo, so pena de que opere el fenómeno de la prescripción, que fue lo que ocurrió en el sub judice, máxime que el ISS nunca renunció a la prescripción (f.° 65 ibídem ).

CONSIDERACIONES La inconformidad de la censura con el fallo fustigado estriba, en estricto rigor, en que el Tribunal incurrió en desacierto al determinar que por tratarse el objeto de debate, del reconocimiento y pago de un retroactivo pensional, se debe acudir, a los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que regulan el término de prescripción en materia laboral en 3 años, contados desde cuando la obligación se hizo exigible, pues en su criterio, al haber quedado en suspenso el pago de dicho crédito social, hasta que el juez ordinario disponga a quién le corresponde el derecho al reconocimiento del mismo, se creó una condición, que, de conformidad con los artículos 1536, 1539 y 1542 del CC, hasta que no se cumpla, no puede empezar a contarse el término de la prescripción extintiva.

El recurrente acepta los supuestos fácticos del reconocimiento al demandado, de la pensión extralegal de jubilación, mediante Resolución n.° 1347 del 4 de septiembre de 1989; que la EEB, dispuso compartir la pensión de vejez del ISS con la de jubilación de la empresa; que el ISS otorgó al accionado pensión de vejez, por medio de Resolución n.° 032818 del 11 octubre de 2005 y que, en dicho acto jurídico, la entidad de seguridad social dejó en suspenso el pago del pretendido retroactivo.

El artículo 488 del CST dispone: Regla General. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto ».

Por su parte, el artículo 151 del CPTSS preceptúa: « Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible […] ». Bajo las anteriores premisas, en ningún yerro jurídico ni fáctico incurrió el Tribunal, al desatar la controversia sometida a su escrutinio, pues, en efecto, era en perspectiva de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que son normas de orden público e imperativo cumplimiento, que dicho juzgador tenía que analizar el fenómeno de la prescripción para el caso objeto de estudio, como en efecto lo hizo, sin que en su ejercicio de apreciación jurídica al respecto, se evidencien los dislates que le enrostra la acusación, en relación con la normativa de raigambre civil a que se refiere la impugnación. Sobre esta precisa temática, esta Corporación se pronunció en la sentencia CSJ SL9373-2017, en el siguiente sentido: A criterio de esta Sala, los citados preceptos no contienen un defecto lógico o un vacío en punto a las consecuencias del simple reclamo realizado al empleador, que obligue al juez a remitirse a disposiciones civiles, por la potísima razón de que ellos regularon íntegramente los efectos de esta figura y, al hacerlo, solo le atribuyeron el poder de interrumpir la prescripción, esto es, que el término que esté corriendo “principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente”.

Por tal motivo, no puede predicarse una laguna normativa en el texto del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social o 489 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que, se repite, estas disposiciones se ocuparon, de lleno o íntegramente, de los efectos del simple reclamo, dentro de los cuales no se contempla la suspensión del término, sino su conteo de nuevo y por una sola vez.

Consecuente con ello, resulta entonces improcedente la remisión a los preceptos civiles que plantea la censura, pues, recuérdese, la analogía en asuntos del trabajo se encuentra autorizada siempre que no exista una norma aplicable al caso Y ello es así por cuanto, tal como lo consideró el juzgador de alzada, si se estudiara la obligación, a la luz de las normas del Código Civil, al estar condicionada a un hecho futuro e incierto, como lo es acudir ante la jurisdicción ordinaria, y obtener de esta sentencia favorable y, por lo tanto, no sujeta a plazo, en estricto sentido, sería tanto como decir que el término prescriptivo también quedaría en suspenso.

Cumple además recordar que, aun cuando es sabido, que el derecho a la pensión es imprescriptible, esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, aclarando que la exigibilidad judicial de las mesadas pensionales sí está sujeta al efecto de la prescripción extintiva, regulada en la normativa en comento, no encontrándose razón atendible para que la misma regla no opere respecto a una acción, en la que, como en este caso, también se impetran los retroactivos pensionales que la demandante como empleadora, pagó al accionado, no obstante éste haber sido pensionado por el ISS.

En sentencia CSJ SL, 3 ag. 2010, rad. 36131, la Corte asentó: En suma, la jurisprudencia, paladinamente, ha fijado su postura jurídica en torno a la imprescriptibilidad del derecho pensional en sí, en atención a su carácter permanente y, generalmente, vitalicio. Ha admitido, en cambio, la pérdida, merced al fenómeno jurídico de la prescripción, de las mesadas pensionales exigibles que no se hubieren cobrado por su titular dentro del término prescriptivo común del derecho del trabajo y de la seguridad social.

En el mismo sentido, frente a la prescripción trienal en la sentencia CSJ SL4222-2017, señaló: Entonces, si ha de estimarse la extinción de algún derecho por virtud de la omisión en su ejercicio y el cumplimiento del plazo trienal legalmente determinado en cuanto al contenido económico de la prestación, ello debe circunscribirse o restringirse a lo que en términos estrictos pretende el legislador, que no es más sino el que no se revivan prestaciones causadas y no reclamadas en su total o parcial valor dentro del plazo o término establecido para el efecto, vale decir, a las diferencias de valor de la prestación que debieron cumplirse y disfrutarse con anterioridad al trienio concedido por el legislador para su reclamación. Así, puesto que el retroactivo pensional origen del conflicto jurídico entre las partes, es la suma causada por las mesadas que la accionante reconoció a su ex trabajador MARCO ANTONIO GALVIS GUERRERO, no obstante que el ISS ya le había reconocido su prestación de vejez, la acción correspondiente para obtener el pago de aquél, debió iniciarla el extremo reclamante, dentro de los tres años siguientes a haber sido proferida por el ISS la Resolución n.° 032818 del 11 de octubre de 2005, mediante la cual reconoció al citado demandado aquella prestación, esto es, dentro del plazo extintivo previsto en los arts. 151 del CPTSS y 488 del CST, máxime si se tiene presente que en el artículo segundo de ese acto, el ISS expresamente dejó en suspenso el pago del retroactivo de marras, hasta que se presentara sentencia ejecutoriada que determinara a quién corresponde el mismo, lo que al tenor de la normativa estudiada apareja que la acción ordinaria laboral y de seguridad social respectiva, debió iniciarse dentro de los tres años siguientes a esa decisión de la aseguradora pensional demandada.

Empero, el retroactivo en cuestión fue solicitado por la empresa demandante, solo hasta el 25 de septiembre de 2009 (f.° 36 y 37 del cuaderno principal), por lo que es claro que el fenómeno prescriptivo extintivo alcanzó a configurarse, conforme lo dispuesto en los preceptos en comento, contexto en el que no es predicable de la sentencia cuestionada en el recurso extraordinario, que con ella haya incurrido el juez de la alzada, en los dislates que preconiza la impugnación. En consecuencia, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte accionante EEB, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.000.000, a favor de los demandados, que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011), dentro del proceso ordinario laboral seguido por la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ - EEB, contra MARCO ANTONIO GALVIS GUERRERO y el INSTITUTO DE SEGURO SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00