CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 47814 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL20728-2017 Radicación n.° 47814 Acta N.° 22 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 3 de mayo de 2010, en el proceso que instauró ERICK CANTILLO MORENO contra EMPAQUES INDUSTRIALES COLOMBIANOS S. A y ALEXANDER MARTINEZ.

I.

ANTECEDENTES Erick Cantillo Moreno llamó a juicio a Empaques Industriales Colombianos S. A. y a Alexander Martínez, con el fin de que mediante sentencia judicial, se declarara que la sociedad accionada y el señor Alexander Martínez, este último en calidad de jefe de seguridad industrial de la aludida compañía, eran responsables del accidente de trabajo que sufrió el día 28 de octubre de 2003, mientras laboraba para la empresa demandada; y que el despido del actor fue absolutamente ineficaz.

En segundo lugar, como consecuencia de las mencionadas declaraciones, solicitó que se condenara solidariamente a los accionados a pagarle: el lucro cesante y el daño emergente que correspondiera a los perjuicios materiales que sufrió a causa del accidente de trabajo; mil salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales objetivados y subjetivados; «la reparación plena y ordinaria de perjuicios, teniendo en cuenta el estudio técnico actuarial que dentro del juicio determine el estimativo por este concepto»; y las costas del proceso.

Finalmente, solicitó que se ordenara a Empaques Industriales Colombianos S. A. a reintegrarlo a un cargo acorde con su limitación y a pagarle los salarios, prestaciones y aportes parafiscales, por el tiempo que estuvo cesante. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para Empaques Industriales Colombianos S. A. bajo un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 10 de octubre de 1994 hasta el 15 de enero de 2005, como operario de una impresora «flexo troqueladora marca Gandossi de fabricación española»; que al momento en el que radicó la demanda tenía 34 años de edad y una hija de 2; que a las 11:45 a.m. del 28 de octubre del 2003, mientras laboraba imprimiendo unas cajas, éstas «empezaron a presentar una mancha y como era su función, una vez parada entró en la máquina a hacer la correspondiente limpieza del cliché y del rodillo», pero la impresora se cerró y quedó atrapado «entre los cuerpos de la misma», de la cintura para arriba; intentó liberarse forcejeando con la máquina, pero ésta se detuvo; pidió ayuda a su compañero Robinson SanJuan, quien se encontraba cerca, y éste activó la alarma contra incendios y el personal empezó a evacuar, como si de un simulacro de emergencias se tratase; al verlo, sus compañeros de trabajo trataron de ayudarlo «con lo que podían: herramientas, palos, etc., pero la máquina se quedó paralizada hasta que «u n electricista se dio cuenta que el daño era en los controles generales y subió unas palancas y la máquina se abrió».

Con base en lo anterior, afirmó que «los sistemas de seguridad industrial y los controles de la máquina que se presume debían existir y encontrarse en óptimo funcionamiento, brillaron por su ausencia, estando bajo la responsabilidad de los señores Alexander Martínez y Guillermo Pérez», quienes eran respectivamente, el jefe de seguridad industrial y el supervisor de mantenimiento en la sociedad accionada.

Adujo que lo último que recuerda del accidente es que desesperadamente le gritaba a su compañero que abriera la máquina pues ya no podía más, luego, sintió que el aire le faltaba, botó sangre por la boca y quedó inconsciente después de un ataque cardiaco; que, entre sus compañeros de trabajo que presenciaron lo ocurrido, se encontraba la jefe de gestión humana de la empresa demandada, Idira Saud Espitia, quien le prestó los primeros auxilios de reanimación y respiración boca a boca, cuando aún no respondía a ningún estímulo; que posteriormente lo llevaron en una camilla a un camión transportador y lo condujeron al Hospital Universidad del Norte, donde le tomaron placas que mostraron que presentó una lesión, en las que presentaba una lesión bilateral en la pelvis.

Que, como secuela del accidente en comento, su fisionomía cambió, se hinchó y tuvo múltiples moretones y rasguños; «después de algunas horas no tenía sensación alguna de orinar y el vientre estaba aumentando de tamaño», por lo anterior afirmó, le hicieron nuevas placas en la zona que revelaron un coágulo de sangre tapando la uretra; por ello, fue necesario hacerle una pequeña perforación para extraerlo; le colocaron una sonda por la que finalmente pudo orinar; que, por ende, « los testículos se le inflaron de tal manera que parecía una toronja unida en tamaño considerable», lo cual le produjo dolor y calambres en los mismos; que otro de los traumas que sufrió fue, «el rompimiento de vasos sanguíneos en los ojos lo cual le produjo un enrojecimiento total y vista nublada sintiendo ardor y molestia a la luz, además de insomnio durante un (1) mes incluyendo ansiedades y otras alteraciones de carácter psicológico».

Que luego de salir del hospital, «duró dos (2) meses en cama sin cambiar de posición. Le medicaron inyecciones para la circulación y terapia física en casa pero la sensación de calambre constante en la pierna izquierda era insoportable»; «Con el pasar de los meses fue levantándose de la cama con ayuda, pero aún no caminaba. Solo después vino a usar las muletas, después una sola muleta, hasta que tuvo equilibrio en el cuerpo»; «Después le practicaron una electromíografia, la cual dio como resultado afección parcial del nervio ciático; de ahí en adelante caminó cojo, siente dolor en la región lumbosacra, cosquilleo en la planta del pie, no puntea con el pie izquierdo»; «su vida sexual es nula»; ulteriormente de trabajar 2 horas sentía dolor con mayor intensidad; cuando permanecía «mucho tiempo sentado se siente fastidioso y al momento de levantarse cojea más. Le dan pulsadas en la parte posterior del muslo»; cuando hace frío, el dolor en la pierna no le deja conciliar el sueño; y psicológicamente se irrita «fácilmente y cuando está en un lugar cerrado se desespera, asociando el momento con el día del accidente».

Señaló que fue valorado parcialmente por la ARP del Instituto del Seguro Social, quien mediante la Resolución n° 000266 del 27 de octubre de 2004 le concedió la indemnización tarifada, de acuerdo con los artículos 40 y 42 del Decreto 1295 de 1994, «por incapacidad permanente parcial en cuantía única de $9.578.567,00 con disminución en su capacidad laboral de 22,67% a partir del 28 de octubre de 2003»; sin embargo, hasta el 15 de enero de 2005, fecha en la que radicó la demanda, continuaba de incapacidad en incapacidad.

Que frente a la señalada situación intentó hacer el cobro extrajudicial de la indemnización pertinente, pero el empleador demandado dio por terminado el contrato de trabajo a partir del día 15 de enero del 2005 y le reconoció impositivamente una indemnización por despido, respecto de la cual señaló, desconocía si se trataba de la indemnización por terminación unilateral del contrato sin justa causa, contemplada en el artículo 64 del CST o «de la indemnización establecida en el inciso 2° del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, carece de motivación el acta de liquidación correspondiente a la suma reconocida».

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones, y en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral en los términos que describió el actor; que el señor Alexander Martínez era el jefe de seguridad industrial de la sociedad accionada; que el accidente de trabajo aludido por el demandante efectivamente había ocurrido tal como se reportó por el departamento de seguridad industrial y los demás miembros de la comisión investigadora a la ARP Protección Laboral, según afirmó constaba en el formato n.°0154545 del 29 de octubre de 2003, pero que, la forma en la que lo relataba la demanda, era novelesca.

Así mismo, admitió que se le canceló al accionante la respectiva indemnización por disminución de capacidad laboral que ordenó la Resolución n.° 00026 de 2004 del ISS; que despidió al trabajador el 15 de enero de 2005 y aclaró que la indemnización contenida en liquidación final de prestaciones sociales del actor, correspondía a la procedente por el despido sin justa causa.

Aseveró que no le constaban y, por lo tanto, debían probarse las lesiones, secuelas y procedimientos médicos que hubiera podido sufrir el actor y las sucesivas incapacidades que le otorgaron los médicos, «aunque acepto (sic) la cancelación de las correspondientes incapacidades que allí se indican». Señaló que no era cierto que el accidente de trabajo hubiera ocurrido por su culpa, pues adujo que como empleador, «cumplió con todas sus obligaciones laborales y contractuales directas a través de la E.P.S., razón por la cual no hay lugar a la suma indemnizatoria extra que se pretende».

Por otra parte, la empresa llamada a juicio trajo a colación que la EPS del demandante lo incapacitó para laborar desde el 19 de diciembre de 2003 al 7 de enero de 2004, que tal incapacidad fue luego prorrogada hasta el 26 de febrero de 2004, «…respecto de la cual se hizo un reconocimiento económico por la suma de QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CIENTO OCENTA (sic) Y CINCO PESOS M/L ($56.185,00) mediante certificado de incapacidad médica de fecha 8 de enero de 2004».

No propuso excepciones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de agosto de 2009 (f.o 56 a 71 del segundo cuaderno), condenó a la sociedad demandada Empaques Industriales Colombianos S. A. a pagar al actor la suma de $5.501.998, por concepto de la indemnización contemplada el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; la absolvió respecto de las demás pretensiones instauradas en su contra, y determinó que no se causaron costas por la primera instancia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 3 de mayo de 2010 (f.o 110 a 119), confirmó la sentencia apelada por ambas partes, sin costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no se discutió la afectación física del actor, corroborada por la reubicación de que fuera objeto éste; como tampoco cuáles fueron las actividades que el demandante desplegó con deficiencia y si además no se contó con «la licencia» del Ministerio de la Protección Social; lo que conllevaba a la confirmación de la indemnización impuesta por el a quo.

Dijo que tampoco compartía la acusación de haberse inobservado la confesión hecha por el representante legal de la demandada, « informe documental, con destino a la ARP y el documento de la comisión investigadora, además de la declaración de LEONARDO ARCHILA HERNÁNDEZ». En relación con la confesión y luego recordar lo que implicaba ésta, manifestó que el aludido representante « en ningún momento admitió que el accidente de trabajo que causó lesiones en la humanidad del señor CANTILLO se hubiese derivado por culpa suficientemente comprobada de la patronal.

Comentario que se hace extensivo al informe de la Comisión Investigadora (fl. 110) y el informe con destino a la ARP» En lo que hace referencia con la declaración de señor LEONARDO ARCHILA HERNANDEZ, (f.° 26 a 32 cuaderno n.° 2), indicó que la máquina en la que se produjo el accidente, sí contaba consistemas de seguridad, stops de emergencia y la seguridad para que se cerrara, así como alarmas sonoras y luminosas y que el sistema de seguridad, ubicado en el cuerpo troquelador, según éste testigo, no fue activado por el operario para evitar que la máquina se cerrara; versión que dijo era absolutamente elocuente, en torno a los elementos y medidas de protección de las que estaba dotada la máquina donde se produjo el accidente y en consecuencia, no tenía razón la impugnación del demandante, al argüir que la culpa patronal se acreditaba con el relato de este testigo.

Así mismo, refirió la declaración del testigo Robinson Sanjuan Flórez, quien al estar circundando la máquina al momento del accidente, había sido puntual y categórico en señalar que el actor, como cualquier trabajador, ha debido bajar la palanca de seguridad con lo que se hubiera evitado el accidente, lo que omitió; todo lo cual conllevó a que se negara la indemnización del artículo 216 del CST.

Por último, frente a la pretensión de que se condenara a la pasiva a reconocer salarios moratorios, por la desvinculación de que fue objeto, los negó, dado que de concederlos implicaría una sanción sin soporte normativo. Con base en las precisadas consideraciones, el Tribunal confirmó la sentencia apelada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que se case la sentencia impugnada adiada 31 de agosto de 2009, y actuando la Corte en sede de instancia se declare ineficaz el despido del actor; se ordene su reintegro con corte a la fecha de su fallecimiento, 14 de septiembre de 2009 con el pago de los salarios, prestaciones y aportes parafiscales causados durante el tiempo cesante; además de los salarios moratorios hasta cuando cumpla con estas obligaciones.

Así mismo, sin perjuicio de las anteriores condenas, declarar responsable a la accionada del accidente de trabajo que sufrió el actor el día veintiocho (28) de octubre del año dos mil tres (2003), pagándole a sus herederos los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante consolidado y futuro, así como los perjuicios correspondientes a los daños morales objetivados y subjetivados, por valor de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, según el precio que se acredite al momento de la sentencia. Lo anterior, a pesar del pago por los daños por reparación plena y ordinaria de perjuicios, teniendo en cuenta el estudio técnico actuarial, y condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.

Con tal propósito, formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales recibieron oportuna oposición de la parte demandada y se estudiarán a continuación. VI. CARGO PRIMERO Se acusó la sentencia impugnada por la causal prevista en el numeral 1° del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, artículo 7° de la Ley 16 de 1969, por ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de interpretación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo que conllevó el desconocimiento del artículo 140 del CST, o en su defecto, el 65 de la misma obra.

Como discurso argumentativo y demostrativo del cargo, el impugnante señaló que el ad quem había pretermitido la aplicación de la sentencia CC C- 531 de 2000, en la que se dejó en claro que carecía de todo efecto jurídico el despido de una persona por razón de su limitación y sin que existiera autorización previa de la respectiva autoridad administrativa que constatara la justa causa, transcribió varios a partes de la mencionada providencia; a raíz de lo cual el Tribunal aplicó la norma en forma literal y no como lo hizo la Corte Constitucional, dándole un alcance interpretativo « indigno ».

Que de no haber incurrido en el yerro antes descrito, se hubiera declarado ineficaz el despido y se hubiera aplicado una de las dos previsiones contenidas en el artículo 140 del CST, a más que se encontraba acreditado que el despido se efectuó sin la autorización previa del Ministerio de la Protección Social y que hubo mala fe del empleador.

VII. RÉPLICA El opositor memoró los conceptos de violación establecido en la ley, los que debían ser claramente invocados por quien impugnaba la sentencia, dado el carácter dispositivo del recurso, que impedía a la Corte suplir o enmendar de oficio esos desatinos, que en este cargo en el que se invocó la « interpretación indebida », no era posible entrar a escoger si la causal era la « aplicación indebida o la interpretación errónea ».

Afirmó que aun pasando por alto ese dislate técnico, como se trataría de la interpretación errónea y no de la « interpretación indebida » alegada, era claro que la decisión recurrida se había sustentado en aspectos eminentemente fácticos, por lo que mal podía enderezarse el recurso por esta causal de la « interpretación errónea », que no permite razonamientos o argumentos fácticos; a más que el ataque, tal como está formulado dejaría intactos los soportes del fallo recurrido.

Indicó, que todas formas, sí la causal que decidió llamar « interpretación indebida », como consecuencia de una violación indirecta en la « aplicación indebida » debió la censura enlistar los errores de hecho o de derecho en la errada apreciación o falta de valoración de las pruebas tenidas en cuenta por parte del Tribunal, desatinos que deben aparecer de modo manifiesto en los autos, lo cual tampoco se cumplió, quedando incólumes los soportes del fallo impugnado.

VIII. CONSIDERACIONES A pesar de que, en efecto, este cargo adolece de varias falencias de orden técnico, v. gr. plantear un concepto de violación inexistente, esto es « interpretación indebida » o invocar la vía indirecta, cuando en el desarrollo del cargo es evidente que los reparos hechos son todos de orden eminentemente jurídico; por virtud de la flexibilización legal y su ampliación jurisprudencial que ha venido efectuando esta Sala, ellas no tienen la entidad suficiente para impedir que la Corte se adentre en el estudio de fondo de la acusación, por cuanto debe entenderse que la alusión a la vía indirecta es un lapsus calami y que la verdadera orientación es la senda jurídica o de puro derecho, bajo la modalidad de la interpretación errónea de la ley sustancial, que ocurre cuando al aplicarse la norma, se hace un alcance interpretativo de la misma que no es el acertado, pretendiendo determinar su genuino sentido, y bajo esa perspectiva se estudiará la acusación. Hecha esa breve consideración, la invitación que se hizo a la Corporación por la censura, giró en torno a verificar la violación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y los artículos 140 y 65 del CST.

Con fundamento en que no tuvo en cuenta que la consecuencia jurídica del despido del actor, en las condiciones de salud que se encontraba, era la ineficacia de esa determinación, con el pago de salarios que no recibieron en los términos del citado artículo 140 del CST. El ad quem respecto de la inconformidad planteada por el actor en su apelación por la terminación del contrato de trabajo del demandante, con una limitación física, resolvió: […] La demandada no discute la afectación física en la que se encontraba el señor ERICK CANTILLO MORENO, damnificado por el siniestro acaecido el 28 de octubre de 2003, simplemente alega, en su propósito de quebrar la condena impuesta en la sentencia de primer grado, que indemnizó al actor para despedirlo unilateral e injustamente.

La sola excusa que entrega la empleadora, en el sentido que reubicó al demandante, no obstante, que la ARP no lo ordenó, pone sobre la palestra que estaba convencida de la limitación en la que se hallaba aquel. La pasiva no explica en qué consistió la supuesta reubicación y menos aún, cuáles fueron las tareas que el señor CANTILLO MORENO desplegó con deficiencia. Por manera, que la condena infligida en la decisión que ataca, soportada jurídicamente por el Art. 26 de la Ley 361 de 1997, que a su vez desarrolló el Art. 54 de la Constitución Política, se mantiene incólume, al reparar que el desenganche no contó con la licencia del Ministerio de la Protección Social.

Para la Corte, el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por lo siguiente: i) No es materia de controversia y por lo tanto para este proceso es intangible, que como lo dijo la segunda instancia, « La demandada no discute la afectación física en la que se encontraba el señor ERICK CANTILLO MORENO ». ii) Tampoco lo es que el demandante fue reubicado laboralmente por el empleador, a raíz del accidente de trabajo sufrido. iii) Que «indemnizó al actor para despedirlo unilateral e injustamente ». iv) Que el reclamante, de conformidad con el dictamen para la calificación de la capacidad laboral y determinación de la invalidez y origen, de fecha 1° de septiembre de 2004, tenía como porcentaje de pérdida de la capacidad laboral el 22.67%.

Sobre el referido fuero de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, esta Corporación ha enseñado: […] en lo que tiene que ver con el marco jurídico que gobierna la situación en disputa, esta sala de la Corte ha clarificado que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad en grado moderado, severo o profundo, como lo dedujo el Tribunal, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas.

En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, reiterada en CSJ SL10538-2016 y CSJ SL5163-2017, entre otras, la Corte adoctrinó al respecto: Justamente en un proceso adelantado contra la misma empresa aquí demandada, radicado N° 32532 de 2008, esta Sala determinó que no toda discapacidad goza de la protección a la estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 pues, en concordancia con los artículos 1º y 5º de la citada ley, dedujo que gozan de dicha protección aquellos trabajadores con grado de discapacidad moderada (del 15% al 25%), severa (mayor del 25% y menor al 50%) y profunda (mayor del 50%).

Bajo esta premisa, negó la protección al demandante quien sufría una incapacidad permanente parcial del 7.41%. … El anterior precedente fue reiterado en la sentencia 35606 de 2009, donde sobre el particular anotó: “De acuerdo con la sentencia en precedencia [32532 de 2008] para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361  de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social”. Ahora bien, en la sentencia 38993 del 3 de noviembre de 2010, esta Sala le dio la razón al tribunal en haber negado la protección prevista en el artículo 26 en comento, no solo porque el actor tenía una discapacidad dentro del rango de moderada (21.55%), sino también porque “…la desvinculación del actor no se produjo por razón de la pérdida de su capacidad laboral, sino en virtud de haberse prolongado la incapacidad por más de 180 días sin que hubiera sido posible su recuperación, causal que se encuentra prevista como justa causa de terminación del contrato de trabajo, en el numeral 15 del aparte a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965”.

Si bien en las consideraciones se anotó “…en efecto, ya esta Corporación ha fijado su criterio en torno al tema relacionado con la aplicación de la Ley 361 de 1997, en el sentido que ella está diseñada para garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones ‘severas y profundas’, pues así lo establece el artículo 1º, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, en cuanto son las personas consideradas discapacitadas, esto es, aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, pues la sola circunstancia de que el trabajador sufra alguna enfermedad que lo haya incapacitado temporalmente para laborar, no lo hace merecedor a esa especial garantía de estabilidad reforzada”, el ánimo de la Sala no fue el de apartarse del precedente 32532 de 2008 precitado, pues, justamente, a renglón seguido, se aludió a él, para reforzar su decisión, sin hacer salvedad alguna, así: “Precisamente, la Corte en Sentencia del 15 de julio de 2008, radicación 32532, reiterada en las del 25 de marzo de 2009, rad. 35606, 16 y 24 de marzo de 2010, radicaciones 36115 y 37235, entre otras, al fijar el alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, expresó…” En todo caso, para despejar cualquier duda que puede suscitar la precitada sentencia en cuanto al nivel de limitación requerido para el goce de la protección en cuestión, esta Sala reitera su posición contenida en la sentencia 32532 de 2008, consistente en que no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; dicha acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sea excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, las discapacidades leves que podría padecer un buen número de la población no son las que ha sido objeto de discriminación. Por esta razón, considera la Sala que el legislador fijó los niveles de limitación moderada, severa y profunda (artículo 5º reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la acción afirmativa en cuestión, en principio, a quienes clasifiquen en dichos niveles; de no haberse fijado, por el legislador, este tope inicial, se llegaría al extremo de reconocer la estabilidad reforzada de manera general y no como excepción, dado que bastaría la pérdida de la capacidad en un 1% para tener derecho al reintegro por haber sido despedido, sin la autorización del ministerio del ramo respectivo.

De esta manera, desaparecería la facultad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo unilateralmente, lo que no es el objetivo de la norma en comento. En concordancia con lo anterior, la Corte ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad.

En la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 41845, se dijo al respecto que, […] para que opere la protección laboral establecida en este último precepto, no es requisito sine qua non que previamente la persona discapacitada tenga el carné o que se haya inscrito en la E.P.S., pues aunque se constituye en un deber, el no cumplirlo o probarlo procesalmente no lleva como consecuencia irrestricta y necesaria la pérdida de la aludida protección. Dicho en breve: el carné o la inscripción en la E.P.S. no son requisitos para que sea válida o para que nazca a la vida jurídica el mencionado amparo, habida cuenta que ello no aflora de los textos normativos.

Más aún, cuando en el sub lite, el Tribunal estimó que la limitación del actor era un hecho notorio. En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, la Corte también definió que, […] el carné al que refiere el artículo 5º de la ley 361 ha de entenderse como un medio más de prueba del estado y grado de discapacidad de su titular, para efectos de que pueda gozar de los mecanismos de integración social reconocidos en la Ley 361, pues se basa en un “…diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente”; de ninguna manera puede dársele carácter constitutivo de dicho estado, pues la discapacidad corresponde a una condición real de la persona que se acredita, si es del caso, mediante dictamen pericial, de la cual puede tener conocimiento el empleador de cualquier forma, según la situación particular del trabajador discapacitado… […] Finalmente, la Corte también ha señalado que en virtud de lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el empleador debe contar con la autorización de las autoridades de trabajo, para efectuar despidos unilaterales y sin justa causa de personas en condiciones de discapacidad, sin que le sea exigible al trabajador la prueba de la razón real de la decisión de despido, por resultar desproporcionado. […] Dicha interpretación también insta al trabajador a que, en el marco de un despido sin justa causa, demuestre que la razón real de la decisión estuvo dada en su condición de discapacidad, lo que resulta del todo desproporcionado e inaceptable para la Corte.

Por esto la interpretación de la norma más razonable y acoplada al principio de igualdad, es la que prohijó el Tribunal, en virtud de la cual, a pesar de que el despido injusto indemnizado resulta legítimo en condiciones normales, «…en casos como el que se estudia, en el que la empresa conocía por sus propios directivos y el personal en general de la causa que daba origen a la disminución laboral del trabajador, la diligencia mínima que se esperaba en ejercicio de la buena fe contractual, era la de cumplir con los requisitos que exige la ley para proceder a la decisión de despido del demandante.»  Esto es, que el trabajador en condiciones de discapacidad no puede recibir el mismo trato que los demás, de manera que el empleador no puede acudir directamente a los despidos unilaterales y sin justa causa, sino que, previo a ello, tiene que cumplir con los presupuestos establecidos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

La interpretación que favorece la verificación de las autoridades de trabajo, previo al despido unilateral e injusto del trabajador discapacitado, no resulta desproporcionada para el empleador y no quebranta su libertad de contratación. En efecto, en primer lugar, la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 tan solo implementa un control administrativo previo a la facultad de despedir, estructurado como una especie de acción afirmativa, en pos de la promoción de la igualdad real y efectiva en el ámbito del trabajo, que para nada inutiliza o vuelve irreales las libertades patronales, sino que las limita razonable y fundadamente.

Por otra parte, tal restricción no resulta desproporcionada para el empleador, pues si en realidad la discapacidad de un trabajador puede resultar incompatible con el ejercicio del empleo, de manera que puede afectar derechos y libertades fundamentales de la empresa, así lo podrá demostrar ante las autoridades de trabajo, con las pruebas que resulten relevantes.

En función de lo anterior, en lo que al ámbito jurídico concierne, el Tribunal no incurrió en error alguno, al inferir que la garantía de estabilidad laboral de la Ley 361 de 1997 cubre a trabajadores con limitaciones moderadas, severas o profundas, debidamente conocidas por el empleador. Tampoco erró dicha corporación al concebir que ese beneficio opera en casos de despidos unilaterales y sin justa causa, sin autorización del Ministerio de Trabajo, como el que determinó la demandada respecto del contrato de trabajo del actor.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el aspecto fáctico, del que se ocupa principalmente el primer cargo, el Tribunal concluyó que el demandante tenía una limitación severa, que lo ubicaba dentro de los márgenes de protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; que la demandada había confesado que sí conocía esa condición médica en el momento del despido; y que si bien la calificación de la pérdida de capacidad laboral había sido posterior a la desvinculación, se basaba en las graves enfermedades que padecía el trabajador desde el año 2006.

En torno al primero de los aspectos fácticos planteados, la censura insiste en que el trabajador no tenía incapacidad alguna para la fecha de su despido y que, contrario a ello, había superado satisfactoriamente sus patologías, de manera que tenía autorización para retornar a su trabajo, sin limitaciones, y para «…desempeñarse socialmente de manera adecuada…» Puesta la discusión en esos términos, lo primero que cabe decir es que no resultaba trascendente el hecho de que el trabajador no estuviera incapacitado para la fecha de su despido, como lo resalta la censura, pues, como se definió en líneas anteriores, lo importante era que padeciera una condición de discapacidad en grado moderado, severo o profundo.

En segundo lugar, como también fue clarificado, el actor no debía contar con un carné o con alguna certificación que lo acreditara como persona en condiciones de discapacidad, de manera que el Tribunal no incurrió en error de hecho alguno, al ignorar esos requerimientos […]. CSJ SL11411-2017, 2 ag. 2017, rad. 67595. Debe memorarse que el ad quem en relación con la afectación física del actor, manifestó que esta no era materia de discusión por cuanto de lo único que se quejó el demandado apelante, fue de haber sido condenado a pagar la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a pesar de haber cancelado la indemnización por despido injusto.

Igualmente, frente a la existencia de dicha discapacidad, el Tribunal señaló que la reubicación efectuada por el empleador demostraba el convencimiento sobre la limitación que padecía el trabajador. Atendiendo el anterior criterio jurisprudencial, para esta Corporación es evidente que el Tribunal se equivocó en el entendimiento de la garantía prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y que tienen que ver con la estabilidad laboral derivada de una limitación física que superaba un 15 % de la perdida de la capacidad de trabajo y que obligaba además de la indemnización por fuero de salud que se impuso, a restablecer el vínculo del demandante, con las consecuentes repercusiones salariales y prestacionales, por razón de su ineficacia. A propósito del reintegro y la indemnización equivalente a los 180 días, derivados de la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 25 may. 2016, rad. 42306 adoctrinó: […] Por último, en torno a la procedencia del reintegro y la indemnización de 180 días de salario, dicha consecuencia responde a la constitucionalidad condicionada del artículo 26 de la Ley 361 de 2007, que dispuso la Corte Constitucional en la sentencia C 531 de 2000, según la cual la referida disposición es exequible «…bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.» Es por lo anterior, que el cargo sale avante y se casará la sentencia. Para mejor proveer y poder dictar la sentencia de instancia, en la cual no solo se hará alusión a las consecuencias de la protección contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sino a la indemnización plena de perjuicios de que trata el artículo 216 del CST, y demás aspectos a que haya lugar, se dispone oficiar a la parte recurrente y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, con el fin de comprobar la información sobre la muerte del demandante, debiéndose allegar en el término de 10 días, copia del certificado de defunción del señor Erick Cantillo Moreno, identificado con la C. C. 72.166.518.

Una vez recibido por Secretaria el documento solicitado, póngase en conocimiento de las partes, dándosele traslado para los fines pertinentes Cumplido lo anterior, vuelva el expediente al Despacho. Sin costas en el recurso de casación. Las costas de primera y segunda instancia se resolverán en la sentencia de reemplazo. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 3 de mayo de 2010, proferida por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso adelantado por ERICK CANTILLO MORENO contra EMPAQUES INDUSTRIALES COLOMBIANOS S. A y a ALEXANDER MARTINEZ.

Para mejor proveer y poder dictar la sentencia de instancia, en la cual no solo se hará alusión a las consecuencias de la protección contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sino a la indemnización plena de perjuicios de que trata el artículo 216 del CST, y demás aspectos a que haya lugar, se dispone oficiar a la parte recurrente y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, con el fin de comprobar la información sobre la muerte del demandante, debiéndose allegar en el término de 10 días, copia del certificado de defunción del señor Erick Cantillo Moreno, identificado con la C. C. 72.166.518.

Costas en casación como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese y Cúmplase. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS � SCLAJPT-10 V.00 PAGE 21 SCLAJPT-10 V.00