SL20725-2017 — Corte Suprema

SL20725-2017Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2017

Magistrado ponente: Ernesto Forero Vargas

Decreto 528 de 1964Ley 153 de 1887Ley 16 de 1968Ley 16 de 1969Ley 50 de 1990Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - La ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo Tesis: «[...] En el recurso de alzada el demandante centró su inconformidad en que, en las pretensiones segunda a quinta se solicita el pago de los saldos adeudados por cesantías, intereses de cesantías, vacaciones y primas de servicios, con base en que Incauca S. A., excluyó de la base salarial para liquidar esas acreencias laborales, pagos que legalmente constituyen salario, a saber: viáticos permanentes, bonificación especial y valoración por horas de vuelo. Argumentó que esas pretensiones se sustentaron en los acápites denominados “hechos y omisiones” e incluso con lo expuesto en “fundamentos y razones de derecho”, por ello en el hecho once y siguientes se expresó que dichos conceptos debían incluirse en la base de liquidación por cuanto retribuían directamente el servicio prestado. Señaló que los viáticos permanentes constituyen salario siempre que estén destinados a proporcional manutención y alojamiento, que el demandante recibía gastos de viaje, estos para habitación y alimentación, es decir viáticos, los cuales se pueden observar detalladamente en los desprendibles de pago; que la bonificación especial, era habitual y por tanto también constituyen salario, pues i bien se puede pactar entre las parte exclusiones, también lo es, que dada la naturaleza salarial que poseen, esos pactos son ineficaces, que está demostrado que por este concepto el accionante recibía una suma mensual fija, y; la valoración por horas de vuelo era una contraprestación directa del servicio prestado y por ello también hacen parte de la base para liquidar las prestaciones, además, por ser habitual, fija y que incrementaban su patrimonio. De conformidad con las previsiones señaladas en el artículo 66A del CPTSS, atendiendo, única y exclusivamente, los temas objeto de inconformidad planteados en el recurso de apelación contra el fallo de primer grado, esto es, la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones con base en unos factores salariales que no se tuvieron en cuenta en la liquidación definitiva de su contrato de trabajo. Además de las consideraciones esbozadas en sede de casación en cuanto al querer del demandante y el planteamiento integral de la demandada, concluyendo que efectivamente su pretensión era obtener la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones, frente a unos conceptos que considera salariales pero que fueron excluidos de la base salarial para la liquidación final de su contrato de trabajo, es preciso hacer el análisis sobre si efectivamente los viáticos permanentes, bonificación especial y valoración por horas de vuelo constituyen salarios, y de ser así, realizar el reajuste en la liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones. Es oportuno recordar que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo es salario “todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”, de lo que sigue que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial. No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, “la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo” (CSJ 39475, 13 jun. 2012). En consonancia con lo precedente, esta Corte, en sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771, explicó respecto a los pactos no salariales, lo siguiente: “Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter. Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - No importa la figura jurídica utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo en virtud del principio de primacía de la realidad tendrá carácter salarial LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Acreditación de la naturaleza salarial de los pagos por concepto de bonificación especial, valoración por horas de vuelo y viáticos, ya que fueron regulares, habituales, permanentes y periódicos Tesis: «1.- LA BONIFICACIÓN ESPECIAL Y VALORACIÓN POR HORAS DE VUELO Se observa en el “contrato de trabajo empleados”, celebrado el 1º de septiembre de 1992, en la cláusula segunda (f.º 18), la cual se transcribe a continuación: “Por los servicios que el trabajador preste al empleador en el fiel cumplimiento de este contrato, se le reconocerá una asignación fija mensual en dinero a razón de: trescientos mil pesos ($300.000), por cada mes, pagaderos en la forma, tiempo, periodo y lugar acostumbrados por el empleador. Adicional a la remuneración indicada el empleado recibirá: una bonificación especial por valor de trescientos mil pesos ($300.000); una valoración por horas de vuelo por valor de cuatrocientos mil pesos ($400.000). los contratantes de acuerdo a la ley, han acordado que estas no son salarios ni factor del mismo en caso ningún caso y por ningún efecto ni en dinero ni en especie”. Posteriormente dicha cláusula fue modificada mediante documento de fecha 1º de septiembre de 1997 (f.º 19), acordando una asignación fija mensual en dinero equivalente a quinientos setenta y dos mil doce pesos ($572.012) mensualmente, y adicional a dicha remuneración una bonificación especial por valor de un millón dieciséis mil seiscientos setenta y dos pesos ($1.016.672); una valoración por horas de vuelo por valor de un millón doscientos cuarenta y nueve mil ciento setenta y dos pesos ($1.249.172), señalando que “los contratantes de acuerdo a la ley, han acordado que éstas no son salario ni factor del mismo en ningún caso ni por ningún efecto, ni en dinero ni en especie”. [...] Al revisar el expediente detalladamente, no aparecen razones que justifiquen la finalidad de dichos pagos habituales, lo que, sumado a sus características, periodicidad, duración y uniformidad en su monto, permite concluir que son elementos retributivos directamente del servicio. Se insiste, no obra una justificación suficiente acerca de la razón de ser de esos pagos regulares, habituales, permanentes y periódicos, entregados por un considerable lapso al trabajador, cuyo nombre, por demás, parece estar relacionado con el ejercicio de funciones propias del cargo, y no para para desempeñar cabalmente sus funciones. Todo pago que reciba un trabajador como contraprestación por sus servicios constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador, independientemente del nombre que le asigne el empleador a un determinado rubro, es irrelevante, pues las partes no pueden restarle connotación salarial a un pago que en la realidad retribuye inmediatamente el servicio. Bajo estas consideraciones, los pagos periódicos, directos y permanentes por concepto de “bonificación especial” y “valoración por horas de vuelo” efectuados por la demandada desde el mes de abril de 1999 hasta la fecha en que finalizó la relación de trabajo del señor Cristian Ramírez Mantilla son salario, y por tanto, es procedente la reliquidación de sus prestaciones sociales y vacaciones. 2.- VIÁTICOS PERMANENTES El Artículo 130 del CST, subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, dispone que los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento al trabajador. La norma excluye expresamente, como factor salarial, todos los viáticos accidentales y aquellos permanentes que solo tengan por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. No establece el legislador un criterio para determinar cuándo los viáticos son permanentes, contrario a lo que sucede con los accidentales, que el ordinal tercero del mencionado artículo 130 señala como “…aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente”; de ahí que sea la jurisprudencia la que se ha encargado de fijar las pautas para definir cuándo este concepto ha de considerarse como permanente, que básicamente se refieren, uno, a la naturaleza de la labor desempeñada por el trabajador, que exija un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente de desplazamiento del trabajador fuera de la sede de trabajo, en contraposición al extraordinario, no habitual o poco frecuente, que emplea la norma, para los accidentales, y, el otro, a la periodicidad regular y cantidad apreciable de tales desplazamientos (sentencia del 30 de septiembre de 2008, radicación 33156). [...] De los(sic) anterior se concluye que los gastos de viaje o viáticos que la empresa Incauca S. A., reconoció al trabajador a lo largo de la relación, son de carácter salarial porque, si fueron permanentes, como lo enseñan los documentos de folios 357 a 540 del expediente, que dan cuenta que el trabajador, por razón de sus funciones, debió desplazarse regularmente desde su sede a lugares nacionales e internacionales, para cumplir sus funciones como copiloto, incluso durante varios días, mensualmente o, incluso, varias veces dentro del mismo mes, entre los años 1999 a 2001, cuando dejó de laborar para la demandada. Para la Corporación, esa frecuencia de viajes nacionales e internacionales del accionante, que lo compelían a desplazarse en razón de sus funciones, desquicia el carácter accidental de los viáticos en debate y los hace tener como permanentes, precipitando la incidencia salarial que les otorga el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, únicamente en la parte destinada a mantención y alojamiento del trabajador. En conclusión, procede la reliquidación del auxilio de cesantía e intereses, la prima de servicios y las vacaciones, teniendo como factor salarial lo devengado por concepto de bonificación especial, valoración por horas de vuelo y viáticos». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » VIÁTICOS PERMANENTES » REQUISITOS - Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento al trabajador Tesis: «El Artículo 130 del CST, subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, dispone que los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento al trabajador. La norma excluye expresamente, como factor salarial, todos los viáticos accidentales y aquellos permanentes que solo tengan por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. No establece el legislador un criterio para determinar cuándo los viáticos son permanentes, contrario a lo que sucede con los accidentales, que el ordinal tercero del mencionado artículo 130 señala como “…aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente”; de ahí que sea la jurisprudencia la que se ha encargado de fijar las pautas para definir cuándo este concepto ha de considerarse como permanente, que básicamente se refieren, uno, a la naturaleza de la labor desempeñada por el trabajador, que exija un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente de desplazamiento del trabajador fuera de la sede de trabajo, en contraposición al extraordinario, no habitual o poco frecuente, que emplea la norma, para los accidentales, y, el otro, a la periodicidad regular y cantidad apreciable de tales desplazamientos (sentencia del 30 de septiembre de 2008, radicación 33156)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » VIÁTICOS ACCIDENTALES - Los viático accidentales son aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » INTERESES AL AUXILIO DE CESANTÍA » LIQUIDACIÓN Tesis: «Los intereses a la cesantía, se tiene que su causación es anual o por fracción que se liquide y su exigibilidad es, 31 de enero del año siguiente, por ello, partiendo del hecho que la relación laboral terminó el 18 de mayo de 2001, se declararan prescritos los causadas con anterioridad al 18 de mayo de 1998». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » PRIMA DE SERVICIOS » CAUSACIÓN - La causación de la prima de servicios es por semestres o proporcional al tiempo laborado y su exigibilidad es, en la última quincena de junio y en los primeros 20 días de diciembre Tesis: «Las primas de servicios, se tiene que su causación es por semestres o proporcional al tiempo laborado y su exigibilidad es, en la última quincena de junio y en los primeros 20 días de diciembre, es decir que en este caso, como la relación laboral terminó el 18 de mayo de 2001, se declararan prescritas las causadas con anterioridad al 18 de mayo de 1998». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA, INTERESES AL AUXILIO DE CESANTÍA, PRIMA DE SERVICIOS » LIQUIDACIÓN Tesis: «También se propuso la excepción de compensación, por ello, se observa que la empleadora, liquido en la fecha de exigibilidad, las cesantías e intereses, las primas de servicios y vacaciones teniendo en cuenta el salario básico, es decir, entre el 1° de septiembre de 1992 y el año 1996, sobre $300.000 y entre el año 1997 y el 18 de mayo de 2001 con una base salarial de $572.012, por tanto se autoriza al empleador descontar de la condena aquí impuesta que se practicará con la nueva base salarial, las sumas canceladas por dichos conceptos. Así, entre el 1° de septiembre de 1992 y el 31 de diciembre año 1996, se liquidarán las prestaciones sociales y vacaciones, considerando la asignación fija mensual de $300.000, la bonificación especial por valor de $300.000 y las horas de vuelo en suma de $400.000, es decir, que la base salarial totaliza $1.000.000, aclarando que no se incluyen viáticos por no haber prueba de los mismos para estos periodos, y además se tendrá en cuenta la prescripción, así: [...] En conclusión, el actor tiene derecho por reajuste del auxilio de cesantía, prima de servicios y vacaciones por el tiempo laborado no prescrito entre 1° de septiembre de 1992 y 18 de mayo de 2001, la suma total de $51.743.128, a cargo de la empleadora demandada». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La imposición de la sanción moratoria no es de aplicación automática, en cada caso es necesario estudiar si la conducta del empleador estuvo o no asistida de buena fe Tesis: «En cuanto a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, tiene dicho la jurisprudencia de la Sala que ella no es automática ni inexorable cada que se presenta una deficiencia en el pago de los salarios y prestaciones al trabajador a la terminación del contrato, sino que en cada caso es necesario analizar la conducta del empleador, pues de estar ésta soportada en razones atendibles que demuestren fehacientemente su buena fe, no procedería la sanción prevista en la ley». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de buena fe del empleador al excluir la bonificación especial, valoración por horas de vuelo y viáticos de la base de liquidación de las prestaciones sociales Tesis: «Al dar contestación a la demanda inicial, la demandada propuso la excepción de buena fe, bajo el supuesto de: “[…] haberle pagado al demandante el valor de todos los salarios y prestaciones sociales que le correspondían y que las sumas que la empresa le daba al demandante como bonificación especial, valoración por horas de vuelo no constituían salario y que los valores entregados por alimentación, vestuario, habitación y otros no eran viáticos y por tanto ninguna de las cantidades recibidas por el extrabajador por estos conceptos constituían factores salariales tal como lo pactaron las partes contratantes”. Sobre el tema de referencia la Corte tiene establecido que no es suficiente pactar con el trabajador que ciertos beneficios no constituyen salario, pues, si bien la ley autorizó celebrar acuerdo sobre pagos que no constituían salario, también lo es que, ello sólo es válido cuando dichos pagos no renumeran de forma directa o indirecta el servicio prestado, y es que el mismo legislador puso reglas en los artículos 127, 128 y 130 del CST, los cuales el empleador no puede pasar por alto, independientemente del nombre que se le dé, más aun cuando tales pagos renumeran directamente la labor prestada. Así quedó plasmado en sentencia CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 38118, donde se manifestó: “Del texto trascrito, se observa que no podía derivarse una actitud revestida de buena fe del empleador, pues la sola circunstancia de acordar con el trabajador la “desalarización” de unas remuneraciones que por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir como equivocadamente lo dedujo el Tribunal, un íntimo convencimiento de no ser factor salarial para liquidar las prestaciones sociales causadas tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación. [...] “Y esa naturaleza no podía ser desconocida con fundamento en lo pactado en el contrato de trabajo y en su adición, como se explicó anteriormente. “No resulta atendible la justificación esgrimida por la empleadora en el escrito de oposición para demostrar buena fe de su parte porque la sola circunstancia de considerar que lo pactado en el contrato de trabajo sobre exclusión salarial de cualquier beneficio, auxilio, recargo, prestación o bonificación extralegal permitía que lo pagado por comisiones fuera considerado como una prima de mera liberalidad, no puede servir de excusa para que se le exonere de la indemnización moratoria pretendida ya que, como se ha visto, no suministró mayores explicaciones que puedan dar lugar a pensar que ese convencimiento fue serio y razonado. Así mismo, en sentencia del 28 de octubre de 1998, radicación 10951, la Corte en relación con el mismo tema de estudio, dijo: “Y esto porque por más consensual que ostente un pacto de esa índole, ese sólo hecho no sirve de pretexto para derivar a través de él una actitud de buena fe que permita eximir al empleador de la consiguiente indemnización monetaria, ante el pago deficitario de las prestaciones sociales del actor. En efecto, una cláusula contractual de esa naturaleza, que indudablemente resulta ineficaz por los claros términos del art., 127 del CST., no tiene la entidad suficiente para desvirtuar la mala fe de la empleadora en el deficiente pago de aquella acreencia laboral, ya que no se requiere de mayor esfuerzo para deducir que el pago de comisiones, no podía encajarse en el art., 128 el CST., para negarle su naturaleza jurídica de salario”. En consecuencia, dado que la demandada no argumentó razones de peso, serias y atendibles que justificaran la exclusión de la bonificación especial, valoración por horas de vuelo y viáticos de la base de liquidación de las prestaciones sociales, con las cuales se determinara que su actuar estuvo revestido de buena fe; por el contrario, con el análisis hecho en sede de instancia queda claramente establecido que dicho conceptos retribuían directamente la labor desempeñada por el demandante y que el actuar de la demandada para sustraerse al reconocimiento y pago de las mismas estuvo alejado de los postulados de la buena fe, razón suficiente para imponer la sanción deprecada. [...] En este estado, procede la imposición de la indemnización moratoria en los términos establecidos en el artículo 65 del CST original, esto es, “una suma igual al último salario diario por cada día de retardo”, que para el saco corresponde a un salario diario de $270.983 desde el 18 de mayo de 2001 hasta cuando se cancelen las prestaciones adeudadas». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - Argumentar que no se cancelaron algunas acreencias laborales por la existencia de una cláusula que le resta la connotación de factor salarial no constituye buena fe LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » CLÁUSULAS INEFICACES - Ineficacia de las estipulaciones que restan el carácter salarial a pagos que por su esencia lo son Tesis: «Además, notase que el salario denominado básico era para el año 1997 la suma de $572.012 mensuales, y que para el año 2001, se mantenía igual, por el contrario, las sumas que se pactaron como no salariales, es decir, la Bonificación especial y las horas de vuelo para el año 2001 suman $3.003.560 mensuales, lo que equivale a cinco veces el salario básico, situación que resulta desproporcional e injustificable frente a las normas laborales, pues estas no facultan a las partes para restarle efectos a concepto que en esencia son salario, así quedó plasmado en sentencia CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, donde se dijo: […] Ahora, en sentir de la Corte no se exhibe razonable que el ingreso mensual del demandante estuviese compuesto en un 93.75% por pagos “no constitutivos de salario”, y el resto 6,25% sí tuviese tal incidencia. Esta proporción, como lo ha dicho la Sala en recientes ocasiones, no resulta lógica a la luz de las normas que consagran el salario, al punto que el pacto que pregona la censura no puede desnaturalizar la esencia salarial de los pagos que mensualmente devengaba el trabajador en forma permanente como retribución por sus servicios, ya que, como bien lo entendió y sentenció el juez de alzada, la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo. También resulta insoslayable, la circunstancia de que la providencia fustigada, tuvo como báculo varios de los principios superiores consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, al señalar que esa facultad no es absoluta y halla límites en los principios constitucionales, referidos a la favorabilidad y primacía de la realidad». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » INCOMPATIBILIDAD CON INDEXACIÓN Tesis: «En vista que prosperó la indemnización por mora no se condenará por indexación, conforme a la jurisprudencia de la Sala». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEMANDA » PRETENSIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que los saldos de las prestaciones sociales y vacaciones reclamados partían del supuesto que se declarara la terminación del contrato de trabajo, siendo que desde la demanda inaugural, se soportaron sus pretensiones en la no inclusión de factores que consideraban salariales Tesis: «Bajo los anteriores lineamientos se entran a estudiar la pieza procesal y las pruebas acusadas, así: [...] Siendo procedente el estudio de la demanda se tiene que el demandante fundamentó las pretensiones de saldos de las prestaciones sociales y vacaciones, en dieciséis hechos debidamente individualizados. En efecto, en el 11º, manifestó que durante la relación laboral percibió además del salario básico, “otros pagos que legalmente son constitutivos de salario”, los cuales fueron “cancelados bajo la denominación de Bonificación Especial, Valoración por Horas de Vuelo y Viáticos Permanente”, sin embargo, no fueron tenidos en cuenta para la liquidación definitiva de las acreencias. Asimismo, en el hecho 12º y 13º relacionó detalladamente los viáticos recibidos por desplazamiento nacionales e internacionales desde mayo de 1998 hasta la terminación del contrato. De igual manera, en los fundamentos y razones de derecho manifestó que la bonificación especial y valoración por horas de vuelo constituyen salario en virtud del artículo 127 del CST, por que las parte no pueden pactar que estos conceptos no tengan el carácter de salario, y por ende no incluirlos en la base para liquidar prestaciones y vacaciones, sustentando su argumento en lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 29 en. 1997, rad. 8426, donde se sostuvo que esos pactos eran ineficaces; igualmente señaló que los viáticos que se reconocen de forma permanente constituyen salario, y que en ese sentido bastaba con observar que en este caso se recibía remuneración mensual por ese concepto. Ahora, el recurso de apelación interpuesto por Cristian Ramírez Mantilla, es reiterativo en afirmar que sus pretensiones segunda a quinta se fundaron en que, en la liquidación definitiva se debía incluir en base salarial los conceptos de Bonificación Especial, Valoración por Horas de Vuelo y Viáticos Permanente, los cuales se excluyeron, lo cual aparece claramente redactado en el hecho 11 de la demanda inicial. A rompe, esta Sala evidencia el yerro fáctico en que incurrió el Tribunal, habida cuenta que, sin que se requieran mayores discernimientos, de los fundamentos de hecho transcritos se infiere que desde el escrito inaugural el actor fundamentó sus peticiones, entre otros, en que para la liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones no se tuvo en cuenta conceptos lo devengado mensualmente por bonificación especial, valoración por horas de vuelo y viáticos permanente, que en su sentir tiene carácter salarial. Por lo anterior, sin ser necesario el análisis de las otras pruebas acusadas como erróneamente valoradas, queda en evidencia el yerro fáctico en que incurrió el Tribunal, al considerar que las pretensiones planteadas por el actor, eran consecuencia de la primera, es decir, que los saldos de las prestaciones sociales y vacaciones reclamados, partían del presupuesto que se declarara la terminación del contrato de trabajo el 23 de mayo de 2001, siendo que desde la demanda inaugural, se soportaron sus pretensiones en la no inclusión de factores que él consideraba salariales, con lo cual desconoció de manera protuberante y manifiesta la voluntad del demandante como resultado de la desatención de los fundamentos fácticos de la acción». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo Tesis: «De otro lado, no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa. Al respecto, en sentencia CSJ SL8216-2016 la Corte señaló: “Se pactó así, en favor del trabajador el pago de $362.000 mensuales a título de auxilio y se le restó incidencia salarial. Sin embargo, en dicho documento no se presentó una explicación circunstancial del objetivo de ese pago, ya que no se justificó para qué se entrega, cuál es su finalidad o qué objetivo cumple de cara a las funciones asignadas al trabajador. Es decir, las partes en el referido convenio le niegan incidencia salarial a ese concepto sin más, de lo que habría que concluir que se trata de un pago que tiene como causa inmediata retribuir el servicio subordinado del demandante”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » AUXILIO DE CESANTÍA - El término de prescripción para la reclamación del auxilio de cesantía se empieza a contar a partir del día siguiente a la terminación del contrato, pues es en este momento donde surge la obligación de pagar la prestación aunque dicho auxilio deba consignarse al fondo anualmente Tesis: «El auxilio de la cesantía, si bien es cierto, los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, preceptúan que su liquidación se hace año a año al 31 de diciembre y que plazo legal para que el empleador cumpla con la obligación de consignarlas, es hasta el 15 de febrero del año siguiente, también lo es que, solo cuando termina el contrato de trabajo, surge propiamente la obligación de satisfacer las sumas causadas por este concepto así no se hubiera depositado, y por ende será ese momento el que se tiene como fecha de exigibilidad de las cesantías (sentencia CSJ SL18569-2016), es decir, que frente a este caso en concreto se reliquidaran año a año desde 1° de septiembre de 1992 hasta el 18 de mayo de 2001». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » VACACIONES - Para la compensación de las vacaciones en dinero el término se empieza a contar desde la terminación del contrato Tesis: «Las vacaciones, como causan por año de servicio y su exigibilidad es dentro del año siguiente, y de ser proporcional por el tiempo laborado, se compensan a la finalización del vínculo laboral, por lo anterior, se ven afectadas por el fenómeno de la prescripción, las causadas con anterioridad al 18 de mayo de 1997». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - La contestación de la demanda puede ser revisada así no contenga confesión

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49967 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL20725-2017 Radicación n.° 49967 Acta N.º 21 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CRISTIAN RAMÍREZ MANTILLA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra el INGENIO DEL CAUCA S A, INCAUCA S A. Se acepta el impedimento presentado por la Magistrada Dolly Amparo Caguasango Villota.

ANTECEDENTES Cristian Ramírez Mantilla llamó a juicio al Ingenio del Cauca S A, con el fin de que se condene a pagar: i) salarios correspondientes a los últimos cinco días de vigencia del contrato, es decir, entre el 18 y el 23 de mayo de 2001; ii) el saldo de las cesantías con la correspondiente sanción por el pago oportuno; iii) el saldo de los intereses a las cesantías con la sanción por el pago oportuno; iv) el saldo de las vacaciones; v) el saldo de las primas de servicios; vi) la indemnización por perjuicios por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo; vii) la indemnización por la no consignación completa de las cesantías; viii) los perjuicios por mora en los pagos de las obligaciones relacionadas con la seguridad social; ix) las anteriores sumas debidamente indexadas; x) un día de salario por cada día de retraso desde la fecha de terminación del contrato hasta que se pague la totalidad de las prestaciones sociales adeudadas, conforme lo establecido en el artículo 65 del CST; xi) ultra y extra petita, y; xii) a las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la empresa Ingenio del Cauca S A, mediante contrato de trabajo a término indefinido, como copiloto de división de operaciones aéreas con base en la ciudad de Bogotá, entre el 1º de septiembre de 1992 y el 23 de mayo de 2001, cuando le entregaron carta de terminación del contrato de forma unilateral y con justa causa fechada el 18 de mayo del mismo año. Agregó que a pesar de que la carta de terminación del contrato se le entregó el 23 de mayo de 2001, la liquidación definitiva de las prestaciones sociales, señaló como fecha de terminación el 18 de mayo del mismo año, y fue recibida por el demandante el 25 de mayo de la misma anualidad.

Advirtió que la empresa basó la terminación de la relación laboral en hechos que carecen de veracidad y soporte jurídico, pues el demandante no realizó maniobra alguna que implicara una grave negligencia que pusiera en peligro la seguridad del avión ni de las personas que lo ocupaban; que el accionante no fue llamado a descargos, ni conoció documentos o pruebas que justificaran su despido; que el 17 de mayo de 2001, un día antes de la fecha de la carta de despido, el trabajador en compañía de otro compañero, enviaron a un miembro de la junta directiva de la empleadora, una carta denunciando la persecución laboral a que estaban siendo sometidos por parte del director de operaciones.

Indicó que, durante la relación laboral, recibió como contraprestación fuera de su salario, otros pagos que legalmente son constitutivos de salarios y, sin embargo, no fueron tenidos en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, ni las vacaciones, tales como, la bonificación especial, valoración por horas de vuelo y viáticos permanente por desplazamiento a nivel nacional e internacional.

Alegó que la demandada no canceló el salario de los últimos 5 días de prestación del servicio, pues si bien la carta de terminación del contrato tiene fecha de 18 de mayo de 2001, el demandante solo la recibió el 23 del mismo mes y año; que Incauca S A incurrió en mora respecto de la seguridad social; que la empleadora no actuó de buena fe, porque el tratamiento dado al señor Cristian Ramírez Mantilla fue una retaliación por las quejas o denuncias hechas a los miembros de la junta directiva sobre las irregularidades en el funcionamiento del departamento de operaciones aéreas de la demandada con sede en Bogotá. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que el contrato laboral terminó el 18 de mayo de 2001, pues la empresa lo llamó desde el 17 del mismo mes y año, para que se presentara a recibir la notificación, pero solo se hizo presente el 23 de mayo de la misma anualidad, espacio de tiempo en que tampoco se presentó a prestar el servicio; que era cierto el cargo desempeñado y la terminación de relación laboral por decisión unilateral con justa causa.

Que el señor Cristian Ramírez Mantilla el 17 de mayo de 2001, ya sabía que iba a ser despedido y para evitarlo procedió a pasar una comunicación a los miembros de la junta directiva; que la compañía dio por terminado el contrato con justa causa el 18 de mayo de 2001 y el actor no volvió a prestar los servicios después de esta fecha; que la liquidación final de prestaciones estuvo a disposición del demandante desde el 23 de mayo de 2001, pero él solo se hizo presente el 25 del mismo mes y año a recibirla.

Que no es cierto que el despido carezca de sustento, ya que este se originó en la negligencia del piloto y copiloto señor Cristian Ramírez Mantilla, al no operar oportunamente el sistema antihielo que tiene instalado el avión HK 8425 W, cuando en pleno vuelo se hizo la formación de hielo en ambos motores, lo que provocó que el aparato quedara en tierra o que se hubiera caído, poniendo en peligro la vida de las personas y bienes de la empresa; que al demandante se le notificó de las investigaciones y estudios que estaba realizando la compañía, para determinar las causas de los daños originados a los « alabes de los motores del avión », y participó de todo el proceso.

Expuso que no le consta la carta que se le envió a un miembro de la junta directiva porque en la hoja de vida del demandante no reposa copia de la misma; que se pactó un salario fijo para todos los efectos prestacionales y que las partes convinieron que las bonificaciones y otros valores no constituían salario, que jamás pagaron viáticos ocasionales ni permanentes; que el accionante solo recibía suministros de alimentación, habitación, vestuario tal como lo acordaron las partes en la cláusula cuarta del contrato de trabajo.

Argumentó que no debe salarios al demandante con posterioridad al 18 de mayo de 2001, pues desde esa fecha no prestó servicios a la empresa, no obstante, los requerimientos el trabajador solo compareció el 23 de mayo de esa anualidad; que durante toda la relación laboral la empresa liquidó y pagó todos los aportes a la seguridad social con base en el salario pactado; que la compañía siempre obró de buena fe, pues la determinación de cancelar el contrato de trabajo se debió a la falta grave que este cometió cuando hacia parte de la tripulación del avión de la demandada, el 14 de abril de 2001 donde viajaba personal de esa sociedad.

Agregó que se atendieron las denuncias realizadas por el señor Cristian Ramírez Mantilla y otro, y se comprobó que carecían de veracidad. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, pago, buena fe y compensación. La sociedad Ingenio Cauca S A, interpuso demanda de reconvención, con el fin de que se condene al señor Cristian Ramírez Mantilla a pagar la suma de $23.424.400 por concepto de deducible del total de la reparación de los daños causados a los dos motores del avión HK 2485 W, que no fueron cubiertos por la compañía aseguradora.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor Cristian Ramírez Mantilla se desempeñaba como copiloto del avión HK 2485 W de propiedad de Incauca S A; que entre sus obligaciones, estaba entre otras, la de operar oportunamente el sistema antihielo, dispositivo que posee la aeronave y que impide la formación de hielo dentro de los motores cuando se está en vuelo; que el 14 de abril de 2001, voló entre Rionegro y Bogotá, transportando personal de la empresa; que posterior al vuelo se realizó inspección al avión, encontrando que varios alabes de los dos motores estaban dañados como consecuencia de que la tripulación no opero el sistema antihielo; que estos hechos causaron perjuicios económicos a la sociedad, por concepto de la reparación de los alabes de los dos motores y gastos de transporte aéreo para el traslado del personal durante el tiempo de reparación; que esos perjuicios deben ser asumidos por el señor Ramírez Mantilla, porque se originaron en el contrato de trabajo.

Al dar respuesta a la demanda de reconvención se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que su contrato de trabajo terminó el 23 de mayo de 2001, que es cierto que era el copiloto de ese avión, pero que su obligación era asistir al piloto, y en lo que atañe concretamente a la actividad del sistema antihielo, informar según su criterio la presencia de hielo para que el piloto ordenara su activación, pues esa aeronave no tenía dispositivo técnico que avisara a la tripulación la presencia de hielo y por consiguiente la necesidad de activar el sistema, para ello, debían actuar según sus propios sentidos; agregó que es el piloto la primera autoridad a cargo del avión; aceptó la inspección, pero aclaró que no necesariamente los daños se presentaron en desarrollo de ese vuelo; que la tripulación operó el sistema antihielo en el momento en que ellos sensorialmente detectaron la presencia de hielo; que la empresa afirma cosa diferente a partir de una supuesta investigación en la que el señor Ramírez no participó y ni fue avalada por las autoridades aeronáuticas; que no es cierto, él no tiene responsabilidad en los perjuicios solicitados.

En su defensa propuso la excepción de inexistencia de las obligaciones demandadas. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de abril de 2009 (f.º 600-610), resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la demandada INGENIO DEL CAUSA S A – INCAUCA de las pretensiones exoradas en su contra por el demandante CRISTIAN RAMÍREZ MANTILLA, por razones expuesta en el cuerpo de esta determinación.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte vencida en el proceso CRISTIAN RAMÍREZ MANTILLA, de acuerdo a las consideraciones que anteceden.

TERCERO: ABSOLVER al demandado CRISTIAN RAMÍREZ MANTILLA de las pretensiones exoradas en la demanda de reconvención, por las razones expuestas en el cuerpo de esta determinación.

CUARTO: En consecuencia de los anterior, CONDENAR en costas al demandante en reconvención INGENIO DEL CAUSA S A – INCAUCA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de agosto de 2010, resolvió los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, confirmando en su integridad la sentencia impugnada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que era evidente que la demandada terminó el contrato de trabajo el 18 de mayo de 2001, tal como consta en comunicación escrita, pero que el actor la recibió el 23 del mismo mes y año; hecho corroborado con la liquidación final de las prestaciones sociales que consigna fecha de terminación el mismo 18 de mayo; que el demandante no demostró en el trascurso del proceso que hubiese prestado sus servicios hasta esa fecha, toda vez que del recibido de la comunicación, resulta inconducente llegar a concluir que fue hasta esa fecha que estuvo a disposición del empleador.

Anotó que el impugnante propone un hecho nuevo, como lo es la situación de la no prestación del servicio por disposición o culpa del empleador, consagrado en el artículo 140 del CST, la cual no es de recibió pues debió plantearse en la demanda con el fin de permitir a la demandada su controversia. Señaló que en esas condiciones al no prosperar la pretensión principal, tampoco tienen éxitos las que se derivan a la misma, es decir, los perjuicios por la mora en el pago de la seguridad social, y por supuesto, la indemnización por falta de pago.

Frente a la inconformidad de la terminación unilateral y sin justa causa, consistente únicamente en que la demandada no escuchó en diligencia de descargos al demandante, sobre los hechos que motivaron el despido, en el proceso aparece una comunicación dirigida por señor Ramírez al capitán Camilo Delgado, informando detalladamente que el vuelo Rionegro- Bogotá del 14 de abril de 2001, en que se originaron los hechos del despido, así mismo, ampliación de dicho informe de fecha 26 de abril de 2001, el cual fue reiterado en comunicación al director de servicios administrativos de la organización Ardila Lulle el 16 de abril de 2001, concluyendo que Incauca S A, si contó con la versión oportuna por parte del copiloto acerca de los hechos que sucedieron en el referido vuelo, antes de poner fin a la relación laboral, lo que resulta suficiente para responder su reparo.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cristian Ramírez Mantilla, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoquen los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 127, 128, 249, 253, 306, 186, 189, 19, 65 (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002) del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Indica que los quebrantos normativos denunciados se originaron en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante recibió durante la relación laboral viáticos permanentes. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante recibió durante la relación laboral sumas por concepto de bonificación especial. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante recibió durante la relación laboral sumas por concepto de valoración por horas de vuelo. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que las sumas recibidas por el demandante durante la relación laboral por concepto de viáticos permanentes, bonificación especial y valoración por horas de vuelo, no fueron incluidas por la demandada en la liquidación final de cesantías, primas de servicios y vacaciones. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que en la demanda se colocó dentro del capítulo denominado HECHOS Y OMISIONES, la afirmación de que durante la ejecución del contrato de trabajo y a la fecha de terminación la demandada liquidó las cesantías, primas de servicios y vacaciones excluyendo de la base de liquidación pagos constitutivos de salario a saber: viáticos permanentes, bonificación especial y valoración por horas de vuelo. 6.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la prosperidad de las pretensiones de la demanda relacionadas con la reliquidación de cesantías, primas de servicios y vacaciones dependían de una pretensión principal. 7.- No dar por demostrado, estándolo, que las pretensiones de la demanda relacionadas con el pago de sumas (saldos) por cesantías, primas de servicios y vacaciones, no solo eran viables por la determinación de la fecha de terminación del contrato de trabajo, sino también por no haberse incluido en la base de liquidación de dichos conceptos la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante: viáticos permanentes, bonificación especial y valoración por horas de vuelo.

Cita como pruebas dejadas de apreciar por el ad quem: a) la contestación de la demanda de Incauca S A (f.º 56-67); b) el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Incauca S A (f.º 256-261); c) la modificación a una cláusula del contrato de trabajo suscrita el 1º de septiembre de 1997 (f.º 19 y 70); d) la modificación a una cláusula del contrato de trabajo suscrita el 1º de septiembre de 1998 (f.º 20 y 71); e) carta del 5 de noviembre de 2000 suscrita por el jefe de personal de la demandada (f.º 21); f) la liquidación de prestaciones sociales (f.º 34 y 73); g) el comprobante de egreso del 23 de mayo de 2001 (f.º 35 y 72); h) el testimonio de Camilo José Delgado Jaramillo (f.º 285-298); i) los documentos relacionados con gastos de viaje del demandante (f.º 357-537); y como erróneamente valoradas el escrito de demanda (f.º 2-11) y el escrito de apelación de la parte demandante (f.º 615-621).

En la demostración del cargo, señala que, pretende la prosperidad de las pretensiones relacionadas con el pago de cesantías, primas de servicio, vacaciones, indemnización moratoria del artículo 65 del CST, e indexación, ya que fueron claramente relacionadas en el acápite correspondiente del escrito de la demanda. Que el ad quem equivocadamente entendió que había una pretensión principal relacionada con el pago del salario de los últimos 5 días reclamados por el trabajador, entre el 18 de mayo de 2001 hasta el 23 del mismo mes y año, y al negar dicha pretensión, negó también las otras por considerar que eran consecuencia de la primera, adujo además que el argumento basado en el artículo 140 del CST era un hecho nuevo que no podía aceptarse.

Advierte que se presentó una errónea apreciación del escrito de apelación, pues en él, se explicó detalladamente que el pago de las sumas adeudadas por concepto de prestaciones sociales y vacaciones, obedecían no solo a la terminación del contrato el 23 de mayo de 2001, sino a la circunstancia de que la demandada no incluyo en la liquidación de las cesantías, prima de servicio y vacaciones causadas durante la ejecución del contrato y a la fecha de terminación del mismo, factores salariales como fueron viáticos permanentes, bonificación especial y valoración por horas de vuelo, así como el texto de la demanda, ya que, en el acapite de las pretensiones se solicitó que se condenara a Incauca S A, a pagar los saldos adeudados por concepto de cesantías, intereses de cesantías, vacaciones y primas de servicios, y en el acápite de hechos y omisiones y fundamentos y razones de derecho, las peticiones se basaron en dos aspectos: i) que la liquidación definitiva debía hacerse hasta el 23 de mayo de 2001 fecha en que recibió la notificación de la terminación del contrato y no hasta el 18 de mayo del mismo año, fecha de la carta de terminación; y ii) que la demandada excluyó de la base salarial de la liquidación final, pagos que era salariales, tales como los viáticos permanentes, la bonificación especial y valoración por horas de vuelo.

Expresa que la argumentación del Tribunal es inaceptable, porque ignoró que las pretensiones segunda a quinta, no son consecuencia de la primera, sino que debían estudiarse a partir de los consignado en los acápites de « HECHOS Y OMISIONES » y « FUNDAMENTOS Y RAZONES DE DERECHO », pues el artículo 25 del CPTSS, al regular el contenido de una demanda, indicó en el numeral 6 que debe expresarse lo que se pretende con precisión y claridad, separando las diferentes peticiones, al paso que en el numeral 7, se exige señalar los hechos y omisiones que sirvan se fundamentó a las pretensiones, clasificándolos y enumerándolos.

Estima entonces, que bastaba con revisar la demanda para establecer que las pretensiones y los hechos que la sustentan quedaron bien formulados, pues, en las peticiones segunda a quinta se solicita el pago de los saldos adeudados por cesantías, vacaciones y primas de servicios, y el acápite siguiente, se fundamenta en que los saldos en cuestión se derivan del salario de 5 días, causado del 18 al 23 de mayo de 2001, y de la no inclusión en la base salarial de la liquidación final, pagos que era salariales, tales como los viáticos permanentes, la bonificación especial y valoración por horas de vuelo, reseñado en el hecho 11.

Argumenta que en el proceso se probó que el demandante devengaba permanentemente sumas para gastos de viaje, es decir, viáticos, por habitación y alimentación, de acuerdo a lo confesado por el representante legal en interrogatorio de parte y las documentales aportadas en inspección judicial, de donde se puede establecer el promedio de los recibido.

Luego era evidente la falta de apreciación de las anteriores pruebas calificadas, agregando, que el testigo Camilo José Delgado declaró que el actor recibía viáticos permanentes, vulnerando el artículo 130 del CST, según el cual los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento.

Indica que también se violó el artículo 127 del CST, pues las bonificaciones habituales constituyen salario, que si bien las partes pueden acordar auxilios o beneficiaros no constitutivos del mismo, son ineficaces estos pactos, cuando se hacen sobre conceptos que por naturaleza son salario, como es el caso de las bonificaciones habituales, que recibía mensualmente en una suma fija que ascendía a $1.385.530, así quedo confesado por el representante legal y en documento de fecha 15 de noviembre de 2000.

Esgrime que la valoración por horas de vuelo era una contraprestación directa del servicio que prestaba el recurrente y por tanto constituía salario, y al igual que las bonificaciones habituales son ineficaces los pactos tendientes a desconocer su naturaleza salarial, so pena de violarse el artículo 127 del CST, pues, está demostrado que mensualmente recibía una suma fija por dicho concepto.

Aduce que Incauca S A, en la liquidación final ha debido tomar como base de liquidación de las prestaciones sociales y las vacaciones la suma de lo devengado por concepto de: i) sueldo básico; ii) bonificación especial; iii) valoración por horas de vuelo, y; iv) promedio de viáticos. No obstante, en la liquidación se observa que la base salarial fue inferior violando las normas del Código Sustantivo del Trabajo, razón por la cual se debe reliquidar estos conceptos y ordenar el pago al demandante.

RÉPLICA Señala que el Tribunal fue totalmente acertado en su decisión, en cuanto a que la fecha de ruptura unilateral del contrato de trabajo fue el citado 18 de mayo de 2001, por lo que ante la realidad procesal y el efectivo tiempo laborado por el recurrente las pretensiones sobre el reajuste de salarios y prestaciones sociales no son de recibo, y mucho menos la sanción moratoria del artículo 65 del CST.

Recalca que no es suficiente para la comprobación de los errores fácticos que se relacionen en la demanda de casación, sino que el recurrente está en la obligación de acreditarlos, demostrando en que consistieron tales omisiones y no como se da cuenta en el presente caso, donde el interesado se limitó a relacionarlos, pero no señaló cual fue la falencia. Advierte que en la liquidación de las prestaciones sociales del actor, solo se tuvo en cuenta el tiempo efectivamente laborado, y se ajustó a la normatividad vigente, actuando con manifiesta buena fe lo que la exonera de la pretensión sancionatoria, que las respuesta del representante legal no son confesión respecto de los concepto que constituyen salario, y por ello, no se puede entrar a analizar el testimonio reseñado por la restricción de que trata el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

Que al no haber demostrado los errores de hecho y menos que estos tengan la característica de ostensibles, se hace imposible la prosperidad del cargo. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que era evidente que la demandada terminó el contrato de trabajo el 18 de mayo de 2001 tal como consta en la carta, a pesar de haberla recibió el 23 del mismo mes y año, pues el demandante no demostró que hubiese prestado sus servicios hasta esa fecha que alega, y no podía proponer la no prestación del servicio por disposición o culpa del empleador, pues este era un hecho nuevo para el proceso del cual la demandada no ejerció su derecho a la contradicción; que en esas condiciones al no prosperar la primera pretensión, tampoco tenían éxito las otras, en tanto que se derivaban de la inicial; que frente a la terminación del contrato unilateralmente, encontró que el demandante presentó informe detallado sobre los hechos que originaron su despido, el cual posteriormente fue ampliado y reiterado, concluyendo que Incauca S A, sí contó con la versión oportuna por parte del copiloto acerca de los hechos que sucedieron en el referido vuelo, antes de poner fin a la relación laboral.

La censura manifestó que no pretende desvirtuar la conclusión del Tribunal, argumentando que su inconformidad radica en que las instancias se consideró que la absolución de la primera pretensión sobre el pago de los salarios del 18 al 23 de mayo de 2001, implicaban a su turno absolver del resto de las peticiones, lo que no era de recibo, en tanto que, las pretensiones segunda a quinta se formularon cuestionando la liquidación definitiva del contrato de trabajo, de cara a dos aspectos, el primero, la fecha final de la liquidación que debía ser el 23 y no el 18 de mayo de 2001, y el segundo, que de la base salarial se excluyeron los conceptos de viáticos permanentes, bonificación especial y valoración por horas de vuelo, los cuales se encuentran debidamente demostrados, ignorando lo consignado en el texto de la demanda que fue correctamente formulado, tal como se puso de presente en el recurso de apelación. Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al establecer que al no prosperar la primera pretensión las otras, por ser una consecuencia de la inicial tampoco procedían, ya que, de la segunda a la quinta se fundamentaban en circunstancias diferentes, es decir, que de la base salarial para liquidar se excluyeron los viáticos permanentes, la bonificación especial y la valoración por horas de vuelo.

Como la acusación está orientada por la senda indirecta, es deber de esta Sala señalar que, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

Igualmente, para que se configure el yerro fáctico no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son de « creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.

Así lo determina claramente el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 » (CSJ SL, 20 en. 2000, rad. 12679). Bajo los anteriores lineamientos se entran a estudiar la pieza procesal y las pruebas acusadas, así: Con relación a la demanda inaugural, la doctrina trazada por esta Corporación en torno a que tanto el escrito inicial del juicio como su contestación pueden ser acusados en la casación laboral como piezas procesales, no solo en cuanto contengan confesión judicial.

Al efecto, la Sala en sentencia CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, señaló que la demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento), o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

Siendo procedente el estudio de la demanda se tiene que el demandante fundamentó las pretensiones de saldos de las prestaciones sociales y vacaciones, en dieciséis hechos debidamente individualizados. En efecto, en el 11º, manifestó que durante la relación laboral percibió además del salario básico, « otros pagos que legalmente son constitutivos de salario », los cuales fueron « cancelados bajo la denominación de Bonificación Especial, Valoración por Horas de Vuelo y Viáticos Permanente », sin embargo, no fueron tenidos en cuenta para la liquidación definitiva de las acreencias.

Asimismo, en el hecho 12º y 13º relacionó detalladamente los viáticos recibidos por desplazamiento nacionales e internacionales desde mayo de 1998 hasta la terminación del contrato. De igual manera, en los fundamentos y razones de derecho manifestó que la bonificación especial y valoración por horas de vuelo constituyen salario en virtud del artículo 127 del CST, por que las parte no pueden pactar que estos conceptos no tengan el carácter de salario, y por ende no incluirlos en la base para liquidar prestaciones y vacaciones, sustentando su argumento en lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 29 en. 1997, rad. 8426, donde se sostuvo que esos pactos eran ineficaces; igualmente señaló que los viáticos que se reconocen de forma permanente constituyen salario, y que en ese sentido bastaba con observar que en este caso se recibía remuneración mensual por ese concepto.

Ahora, el recurso de apelación interpuesto por Cristian Ramírez Mantilla, es reiterativo en afirmar que sus pretensiones segunda a quinta se fundaron en que, en la liquidación definitiva se debía incluir en base salarial los conceptos de Bonificación Especial, Valoración por Horas de Vuelo y Viáticos Permanente, los cuales se excluyeron, lo cual aparece claramente redactado en el hecho 11 de la demanda inicial.

A rompe, esta Sala evidencia el yerro fáctico en que incurrió el Tribunal, habida cuenta que, sin que se requieran mayores discernimientos, de los fundamentos de hecho transcritos se infiere que desde el escrito inaugural el actor fundamentó sus peticiones, entre otros, en que para la liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones no se tuvo en cuenta conceptos lo devengado mensualmente por bonificación especial, valoración por horas de vuelo y viáticos permanente, que en su sentir tiene car��cter salarial.

Por lo anterior, sin ser necesario el análisis de las otras pruebas acusadas como erróneamente valoradas, queda en evidencia el yerro fáctico en que incurrió el Tribunal, al considerar que las pretensiones planteadas por el actor, eran consecuencia de la primera, es decir, que los saldos de las prestaciones sociales y vacaciones reclamados, partían del presupuesto que se declarara la terminación del contrato de trabajo el 23 de mayo de 2001, siendo que desde la demanda inaugural, se soportaron sus pretensiones en la no inclusión de factores que él consideraba salariales, con lo cual desconoció de manera protuberante y manifiesta la voluntad del demandante como resultado de la desatención de los fundamentos fácticos de la acción. Por las anteriores razones el cargo prospera.

SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgado de primera instancia fundamentó su decisión en que una vez analizado el acervo probatorio, especialmente, en relación con la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones, que en vista que el pago de los salarios de los días 18 a 23 de mayo de 2001 no prosperaba, las además carecían de asidero jurídico, pues se fundaron en la supuesta omisión de pago de unos días laborados, argumentando que « en la forma en que aparecen redactadas las citadas pretensiones, no puede este despacho judicial concluir una situación diferente a que resultan ser consecuentes a la solicitud que por pago de salarios se elevare en el libelo introductorio ».

Así mismo, consideró que si bien tenía facultades para interpretar la demanda, también lo era que « tal potestad no era absoluta y se encontraba enmarcada en el hecho de que el demandante plantee sus pretensiones de tal forma, que resulten a todas luces confusas e ininteligibles y genere serias dudas », en consecuencia argumentó que las pretensiones de la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones por estar ubicadas siguientes a la del reconocimiento de los salarios, era lógico entender que las mismas tienen por fundamento en tal faltante.

En el recurso de alzada el demandante centró su inconformidad en que, en las pretensiones segunda a quinta se solicita el pago de los saldos adeudados por cesantías, intereses de cesantías, vacaciones y primas de servicios, con base en que Incauca S. A., excluyó de la base salarial para liquidar esas acreencias laborales, pagos que legalmente constituyen salario, a saber: viáticos permanentes, bonificación especial y valoración por horas de vuelo.

Argumentó que esas pretensiones se sustentaron en los acápites denominados « hechos y omisiones » e incluso con lo expuesto en « fundamentos y razones de derecho », por ello en el hecho once y siguientes se expresó que dichos conceptos debían incluirse en la base de liquidación por cuanto retribuían directamente el servicio prestado. Señaló que los viáticos permanentes constituyen salario siempre que estén destinados a proporcional manutención y alojamiento, que el demandante recibía gastos de viaje, estos para habitación y alimentación, es decir viáticos, los cuales se pueden observar detalladamente en los desprendibles de pago; que la bonificación especial, era habitual y por tanto también constituyen salario, pues i bien se puede pactar entre las parte exclusiones, también lo es, que dada la naturaleza salarial que poseen, esos pactos son ineficaces, que está demostrado que por este concepto el accionante recibía una suma mensual fija, y; la valoración por horas de vuelo era una contraprestación directa del servicio prestado y por ello también hacen parte de la base para liquidar las prestaciones, además, por ser habitual, fija y que incrementaban su patrimonio.

De conformidad con las previsiones señaladas en el artículo 66A del CPTSS, atendiendo, única y exclusivamente, los temas objeto de inconformidad planteados en el recurso de apelación contra el fallo de primer grado, esto es, la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones con base en unos factores salariales que no se tuvieron en cuenta en la liquidación definitiva de su contrato de trabajo.

Además de las consideraciones esbozadas en sede de casación en cuanto al querer del demandante y el planteamiento integral de la demandada, concluyendo que efectivamente su pretensión era obtener la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones, frente a unos conceptos que considera salariales pero que fueron excluidos de la base salarial para la liquidación final de su contrato de trabajo, es preciso hacer el análisis sobre si efectivamente los viáticos permanentes, bonificación especial y valoración por horas de vuelo constituyen salarios, y de ser así, realizar el reajuste en la liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones.

Es oportuno recordar que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo es salario « todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte », de lo que sigue que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario.

No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial. No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, « la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo » (CSJ 39475, 13 jun. 2012).

En consonancia con lo precedente, esta Corte, en sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771, explicó respecto a los pactos no salariales, lo siguiente: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.

De otro lado, no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa.

Al respecto, en sentencia CSJ SL8216-2016 la Corte señaló: Se pactó así, en favor del trabajador el pago de $362.000 mensuales a título de auxilio y se le restó incidencia salarial. Sin embargo, en dicho documento no se presentó una explicación circunstancial del objetivo de ese pago, ya que no se justificó para qué se entrega, cuál es su finalidad o qué objetivo cumple de cara a las funciones asignadas al trabajador.

Es decir, las partes en el referido convenio le niegan incidencia salarial a ese concepto sin más, de lo que habría que concluir que se trata de un pago que tiene como causa inmediata retribuir el servicio subordinado del demandante. 1.- LA BONIFICACIÓN ESPECIAL Y VALORACIÓN POR HORAS DE VUELO Se observa en el « contrato de trabajo empleados », celebrado el 1º de septiembre de 1992, en la cláusula segunda (f.º 18), la cual se transcribe a continuación: Por los servicios que el trabajador preste al empleador en el fiel cumplimiento de este contrato, se le reconocerá una asignación fija mensual en dinero a razón de: trescientos mil pesos ($300.000), por cada mes, pagaderos en la forma, tiempo, periodo y lugar acostumbrados por el empleador.

Adicional a la remuneración indicada el empleado recibirá: una bonificación especial por valor de trescientos mil pesos ($300.000); una valoración por horas de vuelo por valor de cuatrocientos mil pesos ($400.000). los contratantes de acuerdo a la ley, han acordado que estas no son salarios ni factor del mismo en caso ningún caso y por ningún efecto ni en dinero ni en especie.

Posteriormente dicha cláusula fue modificada mediante documento de fecha 1º de septiembre de 1997 (f.º 19), acordando una asignación fija mensual en dinero equivalente a quinientos setenta y dos mil doce pesos ($572.012) mensualmente, y adicional a dicha remuneración una bonificación especial por valor de un millón dieciséis mil seiscientos setenta y dos pesos ($1.016.672); una valoración por horas de vuelo por valor de un millón doscientos cuarenta y nueve mil ciento setenta y dos pesos ($1.249.172), señalando que « los contratantes de acuerdo a la ley, han acordado que éstas no son salario ni factor del mismo en ningún caso ni por ningún efecto, ni en dinero ni en especie ».

En 1º de septiembre de 1998 (f.º 20) fue modificada nuevamente, en el sentido de establecer una asignación fija mensual en dinero equivalente a quinientos setenta y dos mil doce pesos ($572.012) mensual, y adicional a dicha remuneración una bonificación especial por valor de un millón trescientos mil cuatrocientos pesos ($1.300.400); una valoración por horas de vuelo por valor de un millón quinientos treinta y dos mil novecientos pesos ($1.532.900), señalando que « los contratantes de acuerdo a la ley, han acordado que éstas no son salario ni factor del mismo en ningún caso ni por ningún efecto, ni en dinero ni en especie ».

Luego el 15 de noviembre de 2000 (f.º 21), se le notificó al demandante que a partir del 1º de noviembre del 2000, « se le incremento el sueldo quedando así »: básico $572.012, bonificación especial $1.385.530 y horas de vuelo $1.618.030. Del documento obrante a folios 558-562 allegado por el apoderado de la demandada e incorporados mediante auto del 17 de junio de 2008, denominados « devengos y base de liquidación » para los años 1999, 2000 y 2001, se observa que el sueldo se pagaba por periodos de quince días, evidenciándose que: Para el año 1999 y 2000, se pagaban mensualmente dos rubros: i ) denominado « salario » por valor de $286.006, que, al multiplicarlo por dos periodos, arroja un total de $ 572.012, es decir, que corresponde a la « asignación fija mensual » o « básico »; y, ii ) llamado « auxilios ocasionales » por valor de $1.416.650, que la multiplicarlos por dos periodos, suma un total de $2.833.300 mensuales.

Que el segundo valor, equivale a la suma de la bonificación especial por valor $1.300.400 y las horas de vuelo por valor de $1.532.900. Para el año 2001, ocurre íntegramente lo mismo, se pagan mensualmente dos rubros: i ) denominado « salario » por valor de $286.006, que la multiplicarlos por dos periodos, arroja un total de $ 572.012, es decir, que corresponde a la « asignación fija mensual » o « básico », la cual no incrementó en relación con el año 1997; y, ii ) llamado « bonificación pago único » por valor de $1.501.780, que la multiplicarlos por dos periodos, suma un total de $3.003.560 mensuales.

Que el segundo valor, equivale a la suma de la bonificación especial por valor de $1.385.530 y horas de vuelo por valor de $1.618.030. El demandado frente al tema objeto de análisis, manifestó que las partes estaban facultadas para pactar que las bonificaciones y otros valores entregados al trabajador no constituían salario, que así quedó plasmado y ratificado en varias oportunidades (f.º 58), argumento que ratificó el representante legal de Incauca S. A., al dar respuesta a las preguntas 9, 10 y 11.

Al revisar el expediente detalladamente, no aparecen razones que justifiquen la finalidad de dichos pagos habituales, lo que, sumado a sus características, periodicidad, duración y uniformidad en su monto, permite concluir que son elementos retributivos directamente del servicio. Se insiste, no obra una justificación suficiente acerca de la razón de ser de esos pagos regulares, habituales, permanentes y periódicos, entregados por un considerable lapso al trabajador, cuyo nombre, por demás, parece estar relacionado con el ejercicio de funciones propias del cargo, y no para para desempeñar cabalmente sus funciones.

Todo pago que reciba un trabajador como contraprestación por sus servicios constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador, independientemente del nombre que le asigne el empleador a un determinado rubro, es irrelevante, pues las partes no pueden restarle connotación salarial a un pago que en la realidad retribuye inmediatamente el servicio.

Bajo estas consideraciones, los pagos periódicos, directos y permanentes por concepto de « bonificación especial » y « valoración por horas de vuelo » efectuados por la demandada desde el mes de abril de 1999 hasta la fecha en que finalizó la relación de trabajo del señor Cristian Ramírez Mantilla son salario, y por tanto, es procedente la reliquidación de sus prestaciones sociales y vacaciones. 2.- VIÁTICOS PERMANENTES El Artículo 130 del CST, subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, dispone que los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento al trabajador.

La norma excluye expresamente, como factor salarial, todos los viáticos accidentales y aquellos permanentes que solo tengan por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. No establece el legislador un criterio para determinar cuándo los viáticos son permanentes, contrario a lo que sucede con los accidentales, que el ordinal tercero del mencionado artículo 130 señala como « …aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente »; de ahí que sea la jurisprudencia la que se ha encargado de fijar las pautas para definir cuándo este concepto ha de considerarse como permanente, que básicamente se refieren, uno, a la naturaleza de la labor desempeñada por el trabajador, que exija un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente de desplazamiento del trabajador fuera de la sede de trabajo, en contraposición al extraordinario, no habitual o poco frecuente, que emplea la norma, para los accidentales, y, el otro, a la periodicidad regular y cantidad apreciable de tales desplazamientos (sentencia del 30 de septiembre de 2008, radicación 33156).

Del material probatorio se evidencia que dentro del « contrato de trabajo empleados », celebrado el 1º de septiembre de 1992, en la cláusula cuarta (f.º 18), se estableció que los « suministro tales como: alimentación, habitación, vestuario » o cualquier otra suma que conceda el empleador por mera liberalidad no son salario ni se computaran como factor de salario en ningún caso, situación ratificada en la contestación de la demanda al señalar que « la empresa no pago viáticos al demandante.

Este recibía suministros de alimentación, habitación, vestuario », adicionalmente, el representante legal de Incauca S.A., en interrogatorio de parte manifestó que la empresa reconocía al trabajador gastos de alimentación y habitación de acuerdo a las necesidades del servicio. Así mismo, esta Sala observa que a folios 357 a 540 obran documentos incorporados al proceso mediante auto de fecha 1º de agosto de 2007, por el apoderado de la demandada, relacionados con los gastos de viaje del señor Cristian Ramírez, que analizados en detalle se evidencia que para el desempeño de su cargo, es decir, copiloto, permanecía en desplazamientos, tanto nacionales como internacionales, de manera constante, el recibo de « solicitud de pago por caja menor » señala como concepto « viáticos nacionales Ramirez » y trae como soporte un formato de la empleadora denominado « relación de viáticos » mes a mes, discriminada en « día, desayuno, almuerzo, cena, trasporte, pernoctada », firmada por el director de operaciones aéreas jefe inmediato y el trabajador aquí demandante.

Incluso existen « cuentas de viáticos en dólares » con sus respectivas órdenes de pago, donde se establece « detalle: valor viáticos USD » con soportes de « relación de gastos en dólares », y en concepto, dentro de otros se relacionan « viáticos » […] « para capital C. Ramirez », los cuales se pagan por cada vuelo internacional realizado, agregando que son constantes, habituales y ordinarios.

De los anterior se concluye que los gastos de viaje o viáticos que la empresa Incauca S. A., reconoció al trabajador a lo largo de la relación, son de carácter salarial porque, si fueron permanentes, como lo enseñan los documentos de folios 357 a 540 del expediente, que dan cuenta que el trabajador, por razón de sus funciones, debió desplazarse regularmente desde su sede a lugares nacionales e internacionales, para cumplir sus funciones como copiloto, incluso durante varios días, mensualmente o, incluso, varias veces dentro del mismo mes, entre los años 1999 a 2001, cuando dejó de laborar para la demandada.

Para la Corporación, esa frecuencia de viajes nacionales e internacionales del accionante, que lo compelían a desplazarse en razón de sus funciones, desquicia el carácter accidental de los viáticos en debate y los hace tener como permanentes, precipitando la incidencia salarial que les otorga el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, únicamente en la parte destinada a mantención y alojamiento del trabajador.

En conclusión, procede la reliquidación del auxilio de cesantía e intereses, la prima de servicios y las vacaciones, teniendo como factor salarial lo devengado por concepto de bonificación especial, valoración por horas de vuelo y viáticos. Atendiendo que Incauca S. A., propuso en la contestación de la demanda la excepción de prescripción, se debe definir la fecha de causación y de exigibilidad de cada una de las acreencias a que haya lugar, de acuerdo a la disposición que la regule, ello a fin de determinar cuáles quedaron afectadas por el referido fenómeno extintivo.

Para lo anterior, se tiene en cuenta que la relación laboral inicio el 1° de septiembre de 1992 y terminó el 18 de mayo de 2001 y que la demanda inicial fue radicada el 28 de julio de 2003. El auxilio de la cesantía, si bien es cierto, los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, preceptúan que su liquidación se hace año a año al 31 de diciembre y que plazo legal para que el empleador cumpla con la obligación de consignarlas, es hasta el 15 de febrero del año siguiente, también lo es que, solo cuando termina el contrato de trabajo, surge propiamente la obligación de satisfacer las sumas causadas por este concepto así no se hubiera depositado, y por ende será ese momento el que se tiene como fecha de exigibilidad de las cesantías (sentencia CSJ SL18569-2016), es decir, que frente a este caso en concreto se reliquidaran año a año desde 1° de septiembre de 1992 hasta el 18 de mayo de 2001.

Los intereses a la cesantía, se tiene que su causación es anual o por fracción que se liquide y su exigibilidad es, 31 de enero del año siguiente, por ello, partiendo del hecho que la relación laboral terminó el 18 de mayo de 2001, se declararan prescritos los causadas con anterioridad al 18 de mayo de 1998. Las primas de servicios, se tiene que su causación es por semestres o proporcional al tiempo laborado y su exigibilidad es, en la última quincena de junio y en los primeros 20 días de diciembre, es decir que en este caso, como la relación laboral terminó el 18 de mayo de 2001, se declararan prescritas las causadas con anterioridad al 18 de mayo de 1998.

Las vacaciones, como causan por año de servicio y su exigibilidad es dentro del año siguiente, y de ser proporcional por el tiempo laborado, se compensan a la finalización del vínculo laboral, por lo anterior, se ven afectadas por el fenómeno de la prescripción, las causadas con anterioridad al 18 de mayo de 1997. También se propuso la excepción de compensación, por ello, se observa que la empleadora, liquido en la fecha de exigibilidad, las cesantías e intereses, las primas de servicios y vacaciones teniendo en cuenta el salario básico, es decir, entre el 1° de septiembre de 1992 y el año 1996, sobre $300.000 y entre el año 1997 y el 18 de mayo de 2001 con una base salarial de $572.012, por tanto se autoriza al empleador descontar de la condena aquí impuesta que se practicará con la nueva base salarial, las sumas canceladas por dichos conceptos.

Así, entre el 1° de septiembre de 1992 y el 31 de diciembre año 1996, se liquidarán las prestaciones sociales y vacaciones, considerando la asignación fija mensual de $300.000, la bonificación especial por valor de $300.000 y las horas de vuelo en suma de $400.000, es decir, que la base salarial totaliza $1.000.000, aclarando que no se incluyen viáticos por no haber prueba de los mismos para estos periodos, y además se tendrá en cuenta la prescripción, así: Año Desde Hasta Total días Cesantías Intereses sobre las cesantías Prima de servicios Vacaciones 1992 1/09/1992 31/12/1992 120 $333.333 Prescripción Prescripción Prescripción 1993 1/01/1993 31/12/1993 360 $1.000.000 Prescripción Prescripción Prescripción 1994 1/01/1994 31/12/1994 360 $1.000.000 Prescripción Prescripción Prescripción 1995 1/01/1995 31/12/1995 360 $1.000.000 Prescripción Prescripción Prescripción 1996 1/01/1996 31/12/1996 360 $1.000.000 Prescripción Prescripción Prescripción Para el año 1997 se liquidarán las prestaciones sociales y vacaciones, teniendo en cuenta una asignación fija mensual de $572.012, la bonificación especial por valor de $1.016.672 y las horas de vuelo en suma de $1.249.172, es decir, que la base salarial arroja la cantidad de $2.837.856, igualmente sin viáticos por no haber prueba de ellos y se tendrá en cuenta la prescripción, así: Año Desde Hasta Total días Cesantías Intereses sobre las cesantías Prima de servicios Vacaciones 1997 1/01/1997 17/05/1997 360 $2.837.856 Prescripción Prescripción Prescripción 1997 18/05/1997 31/12/1997 223 $878.947 Para el año 1998 se liquidarán las prestaciones sociales y vacaciones, considerando la asignación fija mensual de $572.012, la bonificación especial por valor de $1.300.400 y las horas de vuelo en suma de $1.532.900, es decir, que la base salarial es $3.405.312, tampoco se incluyeron viáticos por falta de prueba y se tendrá en cuenta la prescripción, así: Año Desde Hasta Total días Cesantías Intereses sobre las cesantías Prima de servicios Vacaciones 1998 1/01/1998 31/12/1998 360 $3.405.312 $408.637 $3.405.312 $1.702.656 En el año 1999 el demandante recibió mensualmente por asignación fija mensual de $572.012, por bonificación especial la suma de $1.300.400, por valoración por horas de vuelo la cuantía de $ 1.532.900 y por viáticos $1.368.232.

Lo que arroja un promedio mensual de $4.773.544. Es decir que la liquidación para ese año debía ser: Concepto Valor Cesantías $ 4.773.544 Intereses sobre las cesantías $ 572.825 Prima de servicios $ 4.773.544 Vacaciones $ 2.386.772 En el año 2000 el demandante devengó por asignación fija mensual de $572.012, por bonificación especial la suma de $1.300.400, por valoración por horas de vuelo el valor de $ 1.532.900 y por viáticos $3.169.786.

Lo que arroja un promedio mensual de $6.575.098. Es decir que la liquidación para ese año debía ser: Concepto Valor Cesantías $ 6.575.098 Intereses sobre las cesantías $ 789.012 Prima de servicios $ 6.575.098 Vacaciones $ 3.287.549 En el año 2001, entre el 1° de enero y el 18 de mayo, el demandante recibió mensualmente por asignación fija mensual de $572.012, por bonificación especial la suma de $1.385.530, por valoración por horas de vuelo la cantidad de $ 1.618.030 y por viáticos $4.553.910.

Lo que arroja un promedio mensual de $8.129.482. Es decir que la liquidación para esta fracción de año debía ser: Concepto Valor Cesantías $ 3.093.720 Intereses sobre las cesantías $ 141.280 Prima de servicios $ 3.093.720 Vacaciones $ 1.546.860 En conclusión, el actor tiene derecho por reajuste del auxilio de cesantía, prima de servicios y vacaciones por el tiempo laborado no prescrito entre 1° de septiembre de 1992 y 18 de mayo de 2001, la suma total de $51.743.128, a cargo de la empleadora demandada.

En cuanto a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, tiene dicho la jurisprudencia de la Sala que ella no es automática ni inexorable cada que se presenta una deficiencia en el pago de los salarios y prestaciones al trabajador a la terminación del contrato, sino que en cada caso es necesario analizar la conducta del empleador, pues de estar ésta soportada en razones atendibles que demuestren fehacientemente su buena fe, no procedería la sanción prevista en la ley.

Al dar contestación a la demanda inicial, la demandada propuso la excepción de buena fe, bajo el supuesto de: […] haberle pagado al demandante el valor de todos los salarios y prestaciones sociales que le correspondían y que las sumas que la empresa le daba al demandante como bonificación especial, valoración por horas de vuelo no constituían salario y que los valores entregados por alimentación, vestuario, habitación y otros no eran viáticos y por tanto ninguna de las cantidades recibidas por el extrabajador por estos conceptos constituían factores salariales tal como lo pactaron las partes contratantes.

Sobre el tema de referencia la Corte tiene establecido que no es suficiente pactar con el trabajador que ciertos beneficios no constituyen salario, pues, si bien la ley autorizó celebrar acuerdo sobre pagos que no constituían salario, también lo es que, ello sólo es válido cuando dichos pagos no renumeran de forma directa o indirecta el servicio prestado, y es que el mismo legislador puso reglas en los artículos 127, 128 y 130 del CST, los cuales el empleador no puede pasar por alto, independientemente del nombre que se le dé, más aun cuando tales pagos renumeran directamente la labor prestada.

Así quedó plasmado en sentencia CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 38118, donde se manifestó: Del texto trascrito, se observa que no podía derivarse una actitud revestida de buena fe del empleador, pues la sola circunstancia de acordar con el trabajador la “desalarización” de unas remuneraciones que por su misma naturaleza son constitutivos de salario, no conduce inexorablemente a inferir como equivocadamente lo dedujo el Tribunal, un íntimo convencimiento de no ser factor salarial para liquidar las prestaciones sociales causadas tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación. Para efectos de ser eximido de la indemnización moratoria, no puede el empleador argüir que no canceló las acreencias laborales del trabajador con el salario que verdaderamente devengaba, por el simple hecho de insertar una cláusula en el contrato para que ciertos pagos que irrefutablemente son salario por ministerio de Ley no tengan tal incidencia, pues en modo alguno puede estimarse que las comisiones por ventas y los viáticos permanentes por manutención y alojamiento se les reste la naturaleza salarial desdibujada por la denominación que se les dio en el contrato de trabajo y por la estipulación que en palabras del ad quem “no podía sin trasgredirse la ley darle validez dado el carácter de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, la ley laboral es de obligatorio cumplimiento y no existe ninguna razón que justifique su desconocimiento”, por lo que no podía ser catalogada como una actitud de buena fe del empleador.

Precisamente, la Corte en un asunto de similares características a la que es objeto de debate en este proceso, indicó en la sentencia del 13 de mayo de 2008, radicación 29806, lo siguiente: “Y esa naturaleza no podía ser desconocida con fundamento en lo pactado en el contrato de trabajo y en su adición, como se explicó anteriormente. “No resulta atendible la justificación esgrimida por la empleadora en el escrito de oposición para demostrar buena fe de su parte porque la sola circunstancia de considerar que lo pactado en el contrato de trabajo sobre exclusión salarial de cualquier beneficio, auxilio, recargo, prestación o bonificación extralegal permitía que lo pagado por comisiones fuera considerado como una prima de mera liberalidad, no puede servir de excusa para que se le exonere de la indemnización moratoria pretendida ya que, como se ha visto, no suministró mayores explicaciones que puedan dar lugar a pensar que ese convencimiento fue serio y razonado.

Así mismo, en sentencia del 28 de octubre de 1998, radicación 10951, la Corte en relación con el mismo tema de estudio, dijo: “Y esto porque por más consensual que ostente un pacto de esa índole, ese sólo hecho no sirve de pretexto para derivar a través de él una actitud de buena fe que permita eximir al empleador de la consiguiente indemnización monetaria, ante el pago deficitario de las prestaciones sociales del actor.

En efecto, una cláusula contractual de esa naturaleza, que indudablemente resulta ineficaz por los claros términos del art., 127 del CST., no tiene la entidad suficiente para desvirtuar la mala fe de la empleadora en el deficiente pago de aquella acreencia laboral, ya que no se requiere de mayor esfuerzo para deducir que el pago de comisiones, no podía encajarse en el art., 128 el CST., para negarle su naturaleza jurídica de salario”.

En consecuencia, dado que la demandada no argumentó razones de peso, serias y atendibles que justificaran la exclusión de la bonificación especial, valoración por horas de vuelo y viáticos de la base de liquidación de las prestaciones sociales, con las cuales se determinara que su actuar estuvo revestido de buena fe; por el contrario, con el análisis hecho en sede de instancia queda claramente establecido que dicho conceptos retribuían directamente la labor desempeñada por el demandante y que el actuar de la demandada para sustraerse al reconocimiento y pago de las mismas estuvo alejado de los postulados de la buena fe, razón suficiente para imponer la sanción deprecada.

Además, notase que el salario denominado básico era para el año 1997 la suma de $572.012 mensuales, y que para el año 2001, se mantenía igual, por el contrario, las sumas que se pactaron como no salariales, es decir, la Bonificación especial y las horas de vuelo para el año 2001 suman $3.003.560 mensuales, lo que equivale a cinco veces el salario básico, situación que resulta desproporcional e injustificable frente a las normas laborales, pues estas no facultan a las partes para restarle efectos a concepto que en esencia son salario, así quedó plasmado en sentencia CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, donde se dijo: […] Ahora, en sentir de la Corte no se exhibe razonable que el ingreso mensual del demandante estuviese compuesto en un 93.75% por pagos “no constitutivos de salario”, y el resto 6,25% sí tuviese tal incidencia. Esta proporción, como lo ha dicho la Sala en recientes ocasiones, no resulta lógica a la luz de las normas que consagran el salario, al punto que el pacto que pregona la censura no puede desnaturalizar la esencia salarial de los pagos que mensualmente devengaba el trabajador en forma permanente como retribución por sus servicios, ya que, como bien lo entendió y sentenció el juez de alzada, la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo.

También resulta insoslayable, la circunstancia de que la providencia fustigada, tuvo como báculo varios de los principios superiores consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, al señalar que esa facultad no es absoluta y halla límites en los principios constitucionales, referidos a la favorabilidad y primacía de la realidad.

En este estado, procede la imposición de la indemnización moratoria en los términos establecidos en el artículo 65 del CST original, esto es, « una suma igual al último salario diario por cada día de retardo », que para el saco corresponde a un salario diario de $270.983 desde el 18 de mayo de 2001 hasta cuando se cancelen las prestaciones adeudadas.

En vista que prosperó la indemnización por mora no se condenará por indexación, conforme a la jurisprudencia de la Sala. Las demás excepciones se declaran no probadas, por las resultas del proceso. Por todo lo anterior, la Corte actuando como tribunal de instancia, revoca los numerales primero y segundo de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condena a la Empresa Ingenio del Causa S A – Incauca S A., a pagar al señor Cristian Ramírez Mantilla, la suma de $51.743.218, por concepto de reliquidacion de las cesantías e intereses, prima de servicios y vacaciones causadas entre el 1° de septiembre de 1992 y el 18 de mayo de 2001; y un salario diario en suma de $270.983 desde el 18 de mayo de 2001 hasta cuando se cancelen las prestaciones adeudadas.

Asimismo, autoriza la compensación y declara probada parcialmente la prescripción. Costas en primera y en segunda instancia, a cargo de la empresa demandada. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario, por cuanto prospero. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CRISTIAN RAMÍREZ MANTILLA contra INGENIO CAUCA S A- INCAUCA S. A. Costas del recurso de casación como se indicó en la parte motiva.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR los numerales primero y segundo de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, CONDENAR a la Empresa Ingenio del Causa S A – Incauca S A., a pagar al señor Cristian Ramírez Mantilla, la suma de $51.743.218, por concepto de reliquidacion de las cesantías e intereses, prima de servicios y vacaciones causadas entre el 1° de septiembre de 1992 y el 18 de mayo de 2001; y la suma diaria de $270.983 desde el 18 de mayo de 2001 hasta cuando se cancelen las prestaciones adeudadas.

SEGUNDO: Autorizar a Empresa Ingenio del Causa S.A. – Incauca S. A., a compensar y descontar de las anteriores sumas, lo ya cancelado por concepto de cesantías e intereses, prima de servicios y vacaciones.

TERCERO: Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción y la de compensación. Frente a las demás se tiene por no probadas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Con impedimento ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 20725 - 2017 Radicación n.° 49967 Acta N.º 21 Bogotá, D. C., veintinueve ( 29 ) de noviembre de dos mil diecisiete (2017 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CRISTIAN RAMÍREZ MANTILLA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2010, en el proceso que instauró el recurrente c ontra el INGENIO DEL CAUCA S A, INCAUCA S A. Se acepta el impedimento presentado por la Magistrada Dolly Amparo Caguasango Villota.

ANTECEDENTES Cristian Ramírez Mantilla llamó a juicio a l Ingenio del Cauca S A, con el fin de que se condene a pagar: i) salarios correspondientes a los últimos cinco días de vigencia del SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL20725-2017 Radicación n.° 49967 Acta N.º 21 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CRISTIAN RAMÍREZ MANTILLA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra el INGENIO DEL CAUCA S A, INCAUCA S A. Se acepta el impedimento presentado por la Magistrada Dolly Amparo Caguasango Villota.

ANTECEDENTES Cristian Ramírez Mantilla llamó a juicio al Ingenio del Cauca S A, con el fin de que se condene a pagar: i) salarios correspondientes a los últimos cinco días de vigencia del