CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66374 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2072-2019 Radicación n.° 66374 Acta 17 Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARIE MONIQUE PINOT DE LIBREROS contra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La señora Marie Monique Pinot de Libreros demandó al citado instituto, en procura de que se declare que «[…] nunca se afilió al ISS luego de presentar su novedad de retiro» el 1 de junio de 2006, que el aporte efectuado al Fondo de Solidaridad Pensional en diciembre de 2009 no constituye una cotización válida para efectos pensionales y que la fecha de causación de su derecho pensional es el 1 de junio de 2006, por lo que pidió que se ordenara el reconocimiento de las mesadas causadas y no pagadas desde esta data, la «[…] indexación y moratoria».

Para fundar sus pretensiones, indicó que el ISS le reconoció su pensión de vejez mediante la Resolución n.º 030492 del 13 de octubre de 2010, a partir del 1 de enero de ese año, en cuantía de $2.305.365, tras calcular el ingreso base de liquidación con base en los últimos 10 años; que recurrió en reposición y en subsidio en apelación, dado que la novedad de retiro se presentó el 1 de junio de 2006, fecha a partir de la cual no suscribió nuevamente formulario de afiliación a ese ente, y que si hubo un aporte el 30 de diciembre de 2009, no fue con destino al ISS sino al Fondo de Solidaridad Pensional, lo cual obedeció a que en ese mes devengó honorarios superiores a 4 SMLMV y esto implicaba transferir el porcentaje de ley, pero la verdad es que solo cotizó para el sistema de salud; en adición cuestionó el IBL, en tanto debió corresponder al del año anterior, según el artículo 6º del Decreto 2709; que el ISS confirmó lo decidido mediante Resoluciones n.º 017202 y 03465 del 26 de mayo y 18 de agosto de 2011, respectivamente, y 02623 del 30 de enero de 2012.

Por auto del 13 de julio de 2012, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá tuvo por no contestada la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 23 de mayo de 2013, resolvió: 1. Declarar que la señora Marie Monique Pinot De Libreros […], una vez presentó la novedad de retiro en junio de 2006, nunca volvió a afiliarse al ISS, teniendo en cuenta que el aporte hecho en diciembre de 2009 no corresponde a un verdadero aporte pensional. 2.

CONDENAR a Colpensiones a reconocer […] la pensión de vejez a partir del 1º de junio de 2006 y en cuantía inicial de $1.938.876.98. 3. CONDENAR […] a pagar […] la suma de $94.884.051.79 como retroactivo pensional causado desde el 1º de junio de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2009, suma debidamente indexada. 4. CONDENAR […] a pagar […] la suma de $109.026.776,28 por concepto de intereses moratorios respecto al retroactivo causado, […] a partir del 10 de octubre de 2006, y los cuales se encuentran liquidados hasta el 30 de abril de 2013.

Igualmente se condena […] a seguir pagando los intereses moratorios hasta que realice el pago total de la condena impuesta en esta decisión. Con apoyo en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, el a quo advirtió que a folio 471 del expediente administrativo obraba novedad de retiro presentada por la actora al ISS, donde se observaba que el último período cotizado fue en mayo de 2006, fecha para la cual, a juicio del juez, aquella tenía la plena convicción de que reunió los requisitos para acceder a una pensión de vejez, toda vez que no hubo una nueva afiliación a ese ente.

A lo anterior agregó que, si bien, a folio 470 se veía en el certificado de miplanilla.com una cotización en diciembre de 2009, lo cierto es que esta empresa certificó que fue un error y por ello canceló el aporte pensional realizado, requirió su devolución y aclaró que la accionante «[…] no pertenece a ningún régimen de pensión» (f.º 467).

Concluyó que dicho pago obedeció a que continuó cotizando como independiente, ante lo cual la ley le exigía cotizar los correspondientes aportes a salud y lo que correspondía al Fondo de Solidaridad Pensional, último que «[…] por ser obligatorio y accesorio, no puede considerarse como una verdadera cotización del aporte al fondo pensional y a su favor como cotización».

Dicho esto, encontró que la accionante tenía derecho a una pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, a partir de junio de 2006, dado que cotizó 1069.14 semanas entre el 1 de abril de 1971 y el 31 de mayo de 2006, y concedió los intereses moratorios desde el 10 de octubre siguiente, por cuanto la actora solicitó su pensión el 9 de junio de ese año, y el ISS tenía 4 meses para reconocerla.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá modificó la del a quo mediante sentencia del 22 de agosto de 2013, en el sentido de condenar al ISS a pagar el retroactivo pensional causado entre el 24 de agosto y el 31 de diciembre de 2009, por valor de $11.820.432,83; los intereses moratorios sobre esta suma los condenó a partir del 25 de diciembre de 2009 y hasta la fecha en que se verificara el pago, y revocó la indexación por ser incompatibles con aquellos.

El juez plural estimó que el problema jurídico era resolver si el retroactivo pensional debía concederse desde el mes de junio de 2006, o si, por el contrario, la razón estaba del lado del ISS al sustentar su proceder en la actuación administrativa adelantada por la accionante, la cual analizó y encontró que entre las partes hubo un cruce continuo de actos administrativos, impugnaciones, solicitudes, derechos de petición y fijación de unas cuantías por unas deficiencias en la cotización. De esas gestiones transcribió la comunicación del 7 de julio del año 2008, dirigida al doctor Gustavo Daniel Vila Madero, representante en aquel entonces de la actora, y el memorial radicado por ese abogado ante el ISS, del 24 de agosto de 2009 (f.º 284), de los que coligió que entre las partes «[…] lo que hubo fue un intercambio de actuaciones en los que se está reconociendo por parte suya, que había unas deficiencias en los pagos, y efectivamente se están aportando esas con fecha del 24 de agosto del año 2009».

Advirtió que «[…] mi planilla» le envió una comunicación a la demandante el 20 de octubre de 2011, que informó que se había cancelado un aporte en pensiones, se tramitó su devolución y se aclaró que la actora «[…] no pertenece a ningún régimen de pensión» (f.º 467). Enseguida resaltó un concepto del ISS que estableció que la actora cumplió los requisitos de edad y cotizaciones, y que no estaba obligada a seguir cotizando al SGP.

Añadió que, como la accionante devengó más de 4 SMLMV como independiente, estaba obligada a cotizar al Fondo de Solidaridad Pensional, lo cual justificaba la cotización registrada en diciembre de 2009, sin embargo, aclaró que dicho rubro no tenía el efecto que pretendía darle la demandada con miras a conceder el retroactivo pensional en el mes posterior, pues «[…] no está produciendo efecto jurídico alguno respecto de reactivar sus cotizaciones ni su afiliación al ISS», según lo dedujo de la prueba referenciada, así como de un concepto el Ministerio de Protección Social que no precisó. Para definir el retroactivo pensional, señaló que en principio el Acuerdo 049 de 1990 establece que la desafiliación del sistema se da con el acto formal de novedad de retiro, empero, anotó que la reiterada jurisprudencia de esta Corte ha sostenido una «[…] forma tácita de demostrar la desafiliación», y que para ello debe establecerse el contexto en que se reconoce la prestación pensional, «[…] porque no se le puede cargar a la entidad encargada de reconocer la pensión, aquellas obligaciones que deben cumplirse por parte del interesado en el reconocimiento pensional».

Dijo que esta tesis derivaba de la teoría general de las obligaciones, en tanto solo está en mora el deudor cuando el acreedor ha cumplido con la totalidad de sus obligaciones. Así pues, como a 24 de agosto del 2009, la actora estaba dando cumplimiento a unas actuaciones administrativas, en virtud de las cuales, se hicieron unas consignaciones para complementar cotizaciones de años anteriores, entonces solo a esa data satisfizo las obligaciones que le asistían para que se le reconociera su derecho pensional, por lo que a partir de ese momento era que procedía el retroactivo, y hasta el 31 de diciembre de 2009.

También destacó que no se cuestionó la forma en que se liquidó el IBL pensional (f.º 350 expediente administrativo), y con apego a lo anterior, calculó el retroactivo adeudado, tras lo cual precisó que no era posible liquidar los intereses moratorios, pues proceden sobre la tasa vigente al momento del pago efectivo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán de manera conjunta, por cuanto comparten finalidad y su argumentación se complementa.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusó la aplicación indebida de los artículos 14, 15, 20, 21, 24, 31, 33, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 3, 7 y 9 de la Ley 797 de 2003, 7 de la Ley 71 de 1988, 1º del Decreto 1158 de 1994, 16 de la Ley 446 de 1998, 76 del Decreto 1848 de 1969, 128 de la CN, 35 del Decreto 1406 de 1999, 28 del Decreto 692 de 1 994, 56 del Decreto 326 de 1996 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de igual año. Le endosó al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que como el 24 de agosto del año 2009 el apoderado de la señora Monique Pinot estaba dando cumplimiento a unas actuaciones administrativas en virtud de las cuales se hizo una serie de consignaciones para completar cotizaciones de años anteriores, solo en esa fecha la demandante dio cumplimiento a las obligaciones que le asistían para que se le reconociera su derecho pensional y es a partir de ese momento que se le debe reconocer el retroactivo pensional. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la señora Marie Monique Pinot sí realizó oportunamente el pago de sus cotizaciones de forma completa, mes a mes, sobre el ingreso base de cotización que había sido reportado en el sistema. 3. No dar por demostrado, estándolo, que mediante la Autoliquidación Mensual de Aportes al Sistema de Seguridad Social Integral la demandante pagó directamente al ISS como trabajadora independiente sus cotizaciones completas desde el año 1995 hasta el año 2006. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la Autoliquidación Mensual de Aportes al Sistema de Seguridad Social Integral evidencia la fecha del pago de las cotizaciones mensuales. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el pago de las cotizaciones se efectuó no por mes anticipado, lo que llevó al ISS a derivar una mora inexistente. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la última cotización eficaz para efectos de adquirir el derecho a pensión de vejez fue efectuada al sistema general de pensiones el 1º de junio de 2006 y, por lo tanto, es a partir de esa fecha que debe reconocérsele el retroactivo pensional a la señora Marie Monique Pinot.

Dijo que lo anterior fue producto de la errónea apreciación de la comunicación del 24 de agosto de 2009 (f.º 284) y 7 de julio de 2008 (f.º 123 y 124), y las fotocopias de las consignaciones de folios 214 a 283, y por no valorar el reporte de semanas cotizadas (f.º 49 a 51) y la autoliquidación mensual de aportes al SGSS (f.º 75 a 181). Luego de transcribir apartes de la sentencia fustigada, sostuvo que la comunicación del 24 de agosto 2009 y las fotocopias de consignaciones (f.º 214 a 283), no acreditaban que reconoció deficiencias en los pagos de las cotizaciones o que solo hasta aquella fecha dio cumplimiento a las obligaciones que le asistían para que se reconociera su derecho pensional, como lo concluyó equivocadamente el Tribunal.

Esto por cuanto, no obstante que de las documentales de folios 214 a 283 aparentemente informan mora en el pago de las cotizaciones de enero a julio, septiembre y octubre de 2005, enero, marzo a diciembre de 2004, enero, marzo a diciembre de 2003, enero, febrero, abril a julio, septiembre a diciembre de 2002, enero a junio y agosto de 2011, enero a marzo y agosto de 1998, enero a junio de 1997, enero, marzo a junio de 1996, y junio y septiembre a diciembre de 1995, lo cierto es que el reporte de semanas cotizadas elaborado por el ISS el 6 de diciembre de 2006 (f.º 49 a 51), indicaba que pagó las cotizaciones de forma completa y mes a mes sobre el ingreso base de cotización reportado, hasta 1º de junio de 2006, último aporte efectuado.

Así lo explicó el censor: En efecto, en el año 2005 el IBC reportado fue de $7.071.000 y la cotización pagada fue de $1.060.700, lo que quiere decir que para ese año el porcentaje pagado fue del 15%. En el año 2004 el IBC reportado fue de $7.071.000 y la cotización pagada fue de $1.025.300, lo que quiere decir que para ese año el porcentaje pagado fue del 14.5%.

En el año 2003 el IBC reportado fue de $6.640.000 y la cotización pagada fue de $896.400, lo que quiere decir que para ese año el porcentaje pagado fue del 13.5%. En el año 2002 el IBC reportado fue de $6.180.000 y la cotización pagada fue de $834.300, lo que quiere decir que para ese año el porcentaje pagado fue del 13.5%. En el año 2001 el IBC reportado fue de $5.202.120.00 y la cotización pagada fue de $702.286.00, lo que quiere decir que para ese año el porcentaje pagado fue del 13.5%.

En el año 1998 el IBC reportado fue de $4.160.000 y la cotización pagada fue de $561.600, lo que quiere decir que para ese año el porcentaje pagado fue del 13.5%. En el año 1997 el IBC reportado fue de $1.210.000 y la cotización pagada fue de $163.400, lo que quiere decir que para ese año el porcentaje pagado fue del 13.5%, En el año 1996 el IBC reportado fue de $1.000.000 y la cotización pagada fue de $135.000, lo que quiere decir que para ese año el porcentaje pagado fue del 13.5%.

Y, finalmente, en el año 1995 el IBC reportado fue de $704.880 y la cotización pagada fue de $88.110, lo que quiere decir que para ese año el porcentaje pagado fue del 12.5%, lo que demuestra el craso error de hecho en que incurrió el Tribunal. Señaló que en igual sentido lo probaba la autoliquidación mensual de aportes al SGSS (f.º 75 a 181), de los que destacó los documentos de folios 79, 82 a 86, 88 a 91, 97 a 105, 109, 116 a 120, 121, 123, 128, 129, 131 a 134, 136 a 140, 142 a 152, 154 a 170, 172 y 173, y afirmó que el Juez Plural leyó literalmente la comunicación de julio de 2008, dirigida al profesional que representaba sus intereses, pues allí se indicó que: […] en el evento que el centro nacional de documentación le revise y corrija previa presentación de las planillas de pago, podrá solicitar una vez subsanado el reporte de pagos por autoliquidación, (semanas cotizadas por autoliquidación), esto en el caso que haya sido viable la corrección para así realizar un nuevo conteo y establecer si cumple con los tiempos o períodos cotizados conforme a las normas ya citadas art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 (negrillas del recurso).

Por lo visto, coligió que la pensión debió reconocerse a partir del 1º de junio de 2006. VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denunció la aplicación errónea de los artículos 15 y 24 de la Ley 100 de 1993, 3 y 9 de la Ley 797 de 2003, 28 del Decreto 692 de 1994, 56 del Decreto 326 de 1996 y 35 del Decreto 1406 de 1999, lo que condujo a la aplicación indebida de los preceptos 14, 20, 21, 31, 33, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 7 de la Ley 71 de 1988, 1º del Decreto 1158 de 1994, 16 de la Ley 446 de 1998, 76 del Decreto 1848 de 1969, 128 de la CN, 7 de Ley 797 de 2003 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 del mismo año. Añadió que «[…] legal y jurisprudencialmente se ha entendido que las cotizaciones se deben pagar por mes anticipado, y que si no se pagan de tal forma no hay lugar a la liquidación de intereses de mora ni sus cotizaciones se pueden reputar como extemporáneas o “deficientes” porque simplemente se reportarán al mes siguiente y conservan plena validez».

Resaltó que el «[…] régimen de afiliación» de los trabajadores independientes es distinto al de los dependientes, pues a pesar de que con la entrada de la Ley 797 de 2003 es obligatoria la afiliación para ambos, las consecuencias legales en el evento del incumplimiento no es la misma. Así, en el segundo caso el pago se realiza una vez vencido el período respectivo, mientras que el independiente lo hace «[…] con anticipación al período cubierto con dicho pago».

Además, la referida normativa, en concordancia con las acciones de cobro que tiene el empleado conforme con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, solo mantuvo el «[…] sistema de sanción pecuniaria frente a la mora en el pago de aportes» para los vinculados por una relación laboral, lo cual no es una omisión legislativa, sino un propósito deliberado de «[…] gravar únicamente con tal procedimiento» a estos últimos, pues en el caso de los independientes no se configura mora alguna y «[…] si su pago no se realiza de manera anticipada, la consecuencia no es que la cotización se convierte en “deficiente” sino que las mismas se hacen efectivas para el mes siguiente».

Destacó que el artículo 28 del Decreto 692 de 1994, aunque fue derogado por el 56 del 326 de 1996, estuvo vigente «[…] en cierto período» en el que cotizó como independiente, y sobre el particular dispuso que «Tratándose de afiliados independientes, no habrá lugar a la liquidación de intereses de mora, toda vez que las cotizaciones se abonarán por mes anticipado y no por mes vencido» (resalta la censura).

Al respecto consideró: La anterior previsión resulta lógica y coherente pues es claro que las consecuencias del no pago o del pago tardío de las cotizaciones del trabajador independiente se van a ver reflejadas negativamente en el objetivo de obtener rápidamente el reconocimiento pensional, pues al no pagar anticipadamente sus cotizaciones o simplemente al no pagarlas, la edificación de su pensión y el cumplimiento de los requisitos legales se va a postergar en el tiempo.

Respecto del «[…] pago no anticipado o extemporáneo» antedicho, resaltó que en sentencia CSJ SL26728, 5 dic. 2006, reiterada en decisión CSJ SL44306, 3 dic. 2014, indicó que esos aportes «[…] no pueden calificarse como nulas o ineficaces, sino que simplemente no surte efectos retroactivos y si no se reportan anticipadamente, se reportarán al mes siguiente».

Así pues, de haber interpretado correctamente el marco legal, no se habría concluido que las supuestas deficiencias en los pagos de algunos períodos, hacían que la pensión se reconociera a partir del 24 de agosto de 2009, solo porque hasta esa fecha cumplió con esa obligación. Por último, en lo que llamó consideraciones de instancia, afirmó que el problema radicó en que pagó los aportes mes vencido y no anticipado, pero completos, según insistió en ello tras resaltar el aumento paulatino que tuvo el porcentaje de cotización al SGP.

Esto, a su criterio, fue lo que ocasionó que el ISS, de forma ilegal, le cobrara una mora inexistente que fue pagada el 30 de julio de 2009. VIII. RÉPLICA Colpensiones reiteró que no se equivocó al conceder la pensión a partir del 1º de enero de 2010, en tanto la última cotización reportada fue en diciembre de 2009. Señaló que, si se dijera que hay lugar a condenar un retroactivo, en ello acertó el Colegiado pues debe ser desde el 24 de agosto de 2009, cuando la actora cumplió las diferentes acciones administrativas para completar las cotizaciones realizadas en años anteriores.

También compartió lo fallado respecto de los intereses moratorios y su incompatibilidad con la indexación, de manera que no es procedente que se acceda a la misma. IX. CONSIDERACIONES Desde el punto de vista fáctico, la recurrente pretende demostrar que el Tribunal cometió un error de hecho al no tener probado, contra la evidencia, que pagó efectiva y oportunamente las cotizaciones realizadas como independiente entre 1995 y el 30 de mayo de 2006, aun cuando «[…] no por mes anticipado», a más de que no admitió deficiencias en el cumplimiento de esa obligación. Se recuerda que, en casación, el error que es capaz de derruir la legalidad de un fallo es aquel que aparezca notorio en los autos, lo que ocurre cuando el Tribunal le hace decir a una prueba calificada lo que no informa, o deja de advertir lo que a simple vista indica, o no la valora pese a su pertinencia en la realidad del proceso, con incidencia en la aplicación indebida de la ley sustancial.

Para el Colegiado, las comunicaciones del 7 de julio de 2008, dirigida por el ISS al otrora representante de la actora (f.º 198 y 199, 123 y 124 exp. administrativo), y el memorial radicado por ese abogado ante el ISS el 24 de agosto de 2009 (f.º 284, exp. administrativo), acreditaban que los referidos aportes se hicieron de manera tardía en esta última data.

La censura argumenta que estos documentos no permitían inferir ese enunciado fáctico y que, si bien, las consignaciones visibles a folios 214 a 283 exp. administrativo, informaban pagos de aportes a pensiones en mora, por otro lado, el reporte de semanas cotizadas elaborado por el ISS el 6 de diciembre de 2006 (f.º 49 a 51, c. anexo), indicaba que los sufragó de manera oportuna, y asegura que en el mismo sentido lo acreditaban las autoliquidaciones de esos aportes, que obra a folios 75 a 81 del cuaderno denominado «Documentos relacionados con las cotizaciones al SGP del ISS».

Pues bien, visto el escrito de 7 de julio de 2008, remitido por el ISS al apoderado de la demandante y que fue denominado «Plan choque n.º 6610», se lee con claridad que ese ente, una vez analizó la historia laboral de la actora, advirtió que: […] NO le figuran los siguientes períodos en pensiones en calidad de cotizante INDEPENDIENTE: AÑO 1995: enero, abril, mayo, junio, agosto, octubre, noviembre y diciembre.

AÑO 1996: junio a diciembre. AÑO 1997: enero, julio a diciembre. AÑO 1998: febrero, julio a diciembre. AÑO: 1999: enero a diciembre. AÑO 2000: enero a agosto, octubre. AÑO 2001: enero, abril, mayo, septiembre, octubre a diciembre. AÑO 2002: agosto, septiembre y diciembre. AÑO 2003: enero, febrero, mayo, julio a diciembre. AÑO 2004: enero a marzo, julio a octubre a diciembre.

AÑO 2005: enero, marzo, mayo a julio. Allí también se informó que si la afiliada contaba con las copias de las planillas de pago de los meses faltantes, podía reclamar ante el Departamento Nacional de Conciliación, ISS Nivel Nacional, y que en el evento de que el Centro Nacional de Documentación revisara y corrigiera ese reporte, «[…] previa presentación de las planillas de pago», era dable realizar un nuevo conteo y establecer si cumplía o no con los requisitos para acceder a la pensión solicitada.

Sin embargo, a través de escrito del 24 de agosto de 2009, también atacado por la censura, la afiliada informó lo siguiente: 1. Habiéndose observado por ese Seguro Social que algunos períodos de cotización fueron pagados extemporáneamente, la asegurada procedió a la cancelación de los respectivos intereses, liquidación aprobada por la oficina de ASESORÍA Y FISCALIZACIÓN del DEPARTAMENTO FINANCIERO, de esa Seccional Cundinamarca y D.C. 2.

A tales efectos, con el presente escrito me permito acompañar en sesenta y nueve (69) fotocopia (sic), los correspondientes comprobantes de pagos con los cuales quedó subsanado el inconveniente […]. De lo anterior no se aprecia nada distinto a que la afiliada admitió el pago extemporáneo de los aportes a pensiones, y procedió a sufragar sus respectivos intereses, tal y como lo observó el Tribunal.

Esto concuerda con los comprobantes de autoliquidación mensual de aportes al SGSS (f.º 214 a 229, 232 a 283), que fechados al 30 de julio de 2009, prueban que hasta esta data se pagaron algunos saldos por cotización a pensión e intereses, en los meses de junio, septiembre a diciembre de 1995, enero, marzo a junio de 1996, enero a junio de 1997, enero a marzo y agosto de 1998, enero a junio y agosto de 2001, enero, febrero, abril a julio, septiembre a diciembre de 2002, enero y marzo a diciembre de 2003, enero, marzo a diciembre de 2004, enero a julio, septiembre y octubre de 2005.

Repite la Sala que se trata de saldos pendientes y no del pago total de los ciclos mensuales, pues son montos mínimos que en ninguno de los períodos está cerca de coincidir con el porcentaje legal de cotización vigente en cada uno de ellos; por ejemplo, hay meses en los que la deuda fue de $663 (noviembre 2002), $676 (septiembre 2002), $1531 (febrero 2001) o $12808 (enero 1998).

Siendo de ese modo las cosas, correspondía a la censura explicarle a la Corte el motivo que estuvo detrás de la subsanación que efectuó frente a las inconsistencias en tales pagos que el ISS calificó como extemporáneos y que ella aceptó, y no simplemente afirmar que dicho cobro no correspondía efectuarlo porque pagó completo, más aún si al revisar la relación de novedades visible a folios 49 a 51, concretamente atacada por la censura y que, advierte la Sala, lejos de acreditar el supuesto que se alega, lo que hace es ratificar el criterio del Colegiado, pues allí se aprecian periodos registrados en «Mora pensión», entre febrero de 1996 y mayo de 1997, algunos periodos de 1998, el 2000 y 2001.

En este punto se recuerda que el ISS advirtió las inconsistencias en los pagos de varios de los períodos allí registrados en julio de 2008, dándole la oportunidad a la actora de aportar las planillas que probasen su pago, lo que esta no hizo pues, tal y como lo advirtió el Tribunal y ya se explicó, el 24 de agosto de 2009 aceptó la mora y finalmente la subsanó. Ahora bien, precisamente la censura destaca los comprobantes de autoliquidación de aportes de folios 75 a 181, del cuaderno denominado «Documentos relacionados con las cotizaciones al SGP del ISS», empero, se advierte que el Tribunal hizo bien en no valorarlos, puesto que fueron allegados por la demandante en el transcurso del proceso y de forma desprevenida según se aprecia en el memorial de folio 173, sin que hubiesen sido solicitados como pruebas en la demanda, ni decretadas como tal por el a quo, por lo que resultan inoponibles en aras de salvaguardar el debido proceso (art. 29 CN, CSJ SL5620-2016).

Y no se pasa por alto que mediante auto el 4 de abril de 2013, el Juzgado indicó que «Se incorpora al expediente la documental obrante (sic) a folio 171 y 175», pero estas referencias no concuerdan con la ubicación en el expediente del memorial antedicho, a más de que las pruebas aportadas están consignadas en cuaderno aparte que consta de 181 folios.

En suma, las inferencias fácticas que el Tribunal obtuvo de las pruebas que analizó, no pueden tenerse como protuberantes o que ostensiblemente se aparten de las reglas de la sana crítica. Desde el punto de vista jurídico, la recurrente sostiene que no estaba obligada a pagar intereses moratorios sobre aportes sufragados extemporáneamente.

Al respecto se precisa que, no obstante que en estricto sentido es cierto que los trabajadores independientes no deben cancelar intereses moratorios ante el pago extemporáneo de aportes a pensiones, pues ello únicamente está previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 para los empleadores, y así se ha precisado, entre otras, en sentencia CSJ SL36648, 21 feb. 2012, lo cierto es que ello no basta para dar al traste con la sentencia fustigada, pues quedó visto atrás que los comprobantes de folios 214 a 229, 232 a 283, dan cuenta de que el 30 de julio de 2009 la afiliada no solo pagó intereses, sino algunos saldos por cotización a pensión. En esas condiciones, deben aclararse dos cosas: en primer término, el debate relativo a las consecuencias jurídicas que pueden ocurrir en caso de que una entidad administradora de pensiones le cobre a un afiliado independiente intereses moratorios en el contexto indicado, rebasa el escenario de discusión planteado, que se circunscribió a determinar desde cuándo procede el disfrute de la pensión reconocida a la accionante; en segundo término, si entonces no se logró derruir el supuesto según el cual la actora pagó extemporáneamente aportes en pensiones, resulta que estos rubros no tienen efectos retroactivos y, por consiguiente, la entidad administradora los debe imputar siempre a mensualidades futuras, según lo estipula el Decreto 1406 de 1999 y quedó explicado en la sentencia acabada de referir, en el siguiente sentido: El conflicto a resolver radica en si las cotizaciones efectuadas por el actor como trabajador independiente, pagadas por fuera del término legal establecido, deben sumarse para completar las 500 semanas de aportes exigidas por la normativa legal para acceder a la pensión de vejez a los 60 años de edad.

Se parte del supuesto no discutido que entre agosto de 1979 y noviembre de 1985 el actor aportó para el sistema pensional a través de Peláez Restrepo C., y a partir de enero de 1995 lo hizo como trabajador independiente. Las personas trabajadoras independientes, al igual que las que prestan servicios subordinados privados o como servidores públicos, los contratistas, etc., están obligadas a efectuar las cotizaciones pertinentes a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleados y contratistas, obligación que cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión de vejez o cuando este se pensione por invalidez o anticipadamente.

Como los aportes efectuados constituyen una de las fuentes de los recursos financieros que sostienen y hacen viable el sistema, el afiliado deberá sufragar las cotizaciones dentro del término que para el efecto señale la ley. En el caso de los trabajadores independientes, las cotizaciones “se entenderán hechas para cada período, de manera anticipada y no por mes vencido”, y si no se especificaba el período a aportar se tomaba “como período de cotización el mes siguiente al de la fecha de consignación del aporte”, como lo preveía el artículo 20 inciso tercero del Decreto 692 de 1994, texto que si bien lo derogó el artículo 56 del Decreto 326 de 1996, fue introducido en el artículo 35 del Decreto 1406 del 28 de julio de 1999, que reza: “Los trabajadores independientes deberán presentar la declaración de novedades y realizar el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada”, además de que las “novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente”.

Así, el trabajador independiente se constituye en el interesado directo del aporte de sus cotizaciones al sistema de pensiones, para que en el evento de presentarse la contingencia, la entidad encargada a la que se encuentre afiliado, le conceda las acreencias que le puedan corresponder. Por ello, esos trabajadores independientes están obligados a efectuar su aporte “por períodos mensuales y en forma anticipada”, por lo que las “novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente”, de donde se colige sin duda alguna, que las cotizaciones realizadas por esta clase de afiliados, no surten efecto retroactivo.

Por ello, tratándose de trabajadores independientes el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, no consagra sanción moratoria por la no consignación de los aportes dentro de los plazos señalados para ese fin. En efecto, la normativa en cuestión prevé que el pago extemporáneo de los aportes, “generarán un interés moratorio a cargo del empleador”, quien conforme al 22 ibídem, es la persona responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio, pero se insiste, como tratándose de los afiliados independientes esa responsabilidad del pago de los aportes dentro del plazo señalado para el efecto, se traslada al trabajador afiliado como independiente.

En consecuencia, tampoco aplica lo previsto por el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, por lo que las entidades administradoras de los diferentes regímenes no están obligadas a adelantar las acciones de cobro a que se refiere la preceptiva en cuestión, pues esta precisa que la acción se adelantará por el “incumplimiento de las obligaciones del empleador”, sin que incluya a los trabajadores independientes que no sufraguen los aportes dentro del plazo señalado para el efecto.

En ese evento, el sentenciador de la alzada no incurrió el desatino jurídico que le infiere el impugnante, pues en primer término, el tema de las acciones de cobro por parte del ISS al actor no fue materia de debate pues no se incluyó en la demanda ni en la apelación, y en segundo lugar, no es que el fallador de segundo grado ignorara el contenido de los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, sino que simplemente, por no gobernar el tema puesto a su consideración, no entró al estudio de los mismos.

Ahora, frente al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el sentenciador de segundo grado no incurrió en el quebranto inferido por el recurrente, pues partiendo del hecho fáctico admitido que los aportes por los períodos de, y los de respectivamente, y que se trataba de un trabajador independiente, coligió que no se contabilizarían tales semanas para acceder a la pensión con base en 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 6º años de edad, por haberse pagado extemporáneamente, inferencia acorde con el criterio jurisprudencial según el cual “ninguna consignación podrá surtir efectos retroactivos”, por lo que la entidad “administradora deberá imputar siempre los pagos a mensualidades futuras en los términos y oportunidades de que trata el Decreto 1406 de 1999” (radicación 35467 del 18 de agosto de 2010” (únicamente las negrillas del último párrafo son originales).

De manera similar se expuso en sentencia CSJ SL12503-2016, que reiteró: Con la inferencia anterior, el ad quem pasó por alto que las cotizaciones canceladas en forma posterior al período al que se pretendían imputar, para el caso de los trabajadores independientes como lo fue la aquí demandante, no pierden validez, sino por el contrario, se deben aplicar a períodos posteriores al pago, tal como lo señaló esta Corporación en sentencia de casación CSJ SL 5634 2016, que reiteró las sentencias CSJ SL 13077 2014 y SL 5081 2015.

En efecto, en la primera se dijo lo siguiente: Esas contribuciones fueron realizadas por el actor como trabajador independiente, y si bien es cierto se hicieron en época posterior al ciclo que se pretendía cubrir, no por ello debían ser excluidas del haber de cotizaciones del afiliado, lo cual generó una distorsión en el Tribunal en su contabilización, pues no pierden validez, sino que debieron ser imputadas a periodos posteriores al pago como lo ha precisado la Corte entre otras, en sentencias CSJ SL13077-2014 y SL5081-2015.

En la primera de ellas, dijo textualmente la Corporación: En ese contexto, explicó la Sala, que la inscripción a la seguridad social de los trabajadores independientes, se adoptó de manera obligatoria a partir de la L. 797/2003, la legislación no diseñó, paralelo a ello, como si lo hizo para los otros afiliados, un sistema de sanción de tipo pecuniario e inmediato, con el fin de recaudar dicha cartera vencida, como es la acción de cobro a favor de la entidad de seguridad social, lo cual no obedece a un silencio de la Ley, sino por el contrario, a su deliberado propósito de gravar únicamente con tal procedimiento a los obligados en el sistema de trabajadores dependientes, toda vez que el art. 28 del D. 692/1994 dispone que ‘ Tratándose de afiliados independientes, no habrá lugar a la liquidación de intereses de mora, toda vez que las cotizaciones se abonarán por mes anticipado y no por mes vencido’.

Igualmente, el art 35 del D. 1406/1999 establece que ‘Los trabajadores independientes deberán presentar la declaración de novedades y realizar el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada. Las novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente’. Llegados a este punto, brota una conclusión: los trabajadores independientes están obligados a efectuar su aporte ‘por períodos mensuales y en forma anticipada’, de manera que las ‘novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente’; por tanto, las cotizaciones realizadas en forma ‘extemporánea’ si bien son eficaces, no surten efecto retroactivo.

Y en la segunda precisó: (…) los afiliados al régimen subsidiado de pensiones se asimilan a trabajadores independientes, en lo que respecta al pago de los aportes a su cargo, por lo que sus cotizaciones deben hacerse de manera anticipada al sistema, de manera tal que nada impide que paguen sus aportes de uno o varios ciclos de manera adelantada y en una misma fecha de recaudo (…) Surge de lo anterior, que los trabajadores independientes están autorizados para efectuar el pago de las cotizaciones “por periodos mensuales y en forma anticipada” (artículo 35 del Decreto 1406 de 1999), esto significa que los aportes que sufragó el demandante los días 25, 26 y 28 de junio de 2004, y 11 de mayo de 2005, aunque no podían aplicarse como él lo pretendía a ciclos anteriores, sí podían serlo a ciclos futuros, porque a diferencia de lo que ocurre con los trabajadores dependientes en que la cotización se causa con la prestación del servicio, y por esa razón se admiten los pagos extemporáneos, en el evento de los independientes la cotización se causa con el pago, y éste debe hacerse como lo indica la norma citada, en forma anticipada Lo anterior no hace distinción en el caso de pagos completos o incompletos de aportes que se subsanan con posterioridad cubriendo el saldo pendiente, que es lo que al parecer aquí ocurrió, según se explicó. Esto por cuanto esa sola circunstancia no resta la condición de deudora del SGP y, en ese orden y en atención al precedente referenciado, tales pagos no pueden servir para aplicar a ciclos anteriores, como lo pretende la recurrente.

La Sala juzga conveniente memorar que en el fallo del 18 de agosto de 2010, radicación n.° 35467, esta Corte señaló: Por manera que, siguiendo tal derrotero, y sobre el supuesto de ser el trabajador independiente el aportante de sus cotizaciones e interesado directo ante el Sistema General de Pensiones por el cubrimiento de las contingencias que contempla, le corresponde asumir, conforme al criterio actual del legislador que se acaba de enunciar, las consecuencias del déficit, insuficiencia o precariedad en el número mínimo de cotizaciones requerido para acceder a las prestaciones contempladas por dicho sistema pensional (resalta la Sala).

Lo expuesto permite concluir que el Tribunal no les restó validez a los pagos extemporáneos realizados por la accionante, sino que los aplicó a mesadas futuras y por ello consideró que la pensión no podía reconocerse desde junio de 2006, sino solo una vez se cumpliera de manera satisfactoria esa obligación. Precisamente, advierte la Corte, que, si ese acatamiento ocurrió el 30 de julio de 2009, por consiguiente, el disfrute de la pensión debe comenzar el mes siguiente, es decir el 1 de agosto de 2009, por lo que únicamente en este sentido resulta próspera la acusación. En consecuencia, se casará parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto fijó como fecha de disfrute de la pensión el 24 de agosto de 2009.

No se casará en lo demás. Se aclara que lo anterior no tiene incidencia en la fecha a partir de la cual se reconocieron los intereses moratorios, en la medida en que el Tribunal tuvo como punto de partida el escrito del 24 de agosto de 2009, por el cual la actora, una vez informó que subsanó los inconvenientes en el pago de los aportes, requirió nuevamente la definición de su situación pensional, momento que es dable tenerlo como el inicio del término legal con el que contaba el ISS para resolver esa solicitud.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad parcial de la acusación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, basta lo expuesto en casación para disponer que el retroactivo ordenado sea a partir del 1º de agosto de 2009. Sin costas en instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario adelantado por MARIE MONIQUE PINOT DE LIBREROS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en cuanto fijó como fecha de disfrute de la pensión de la accionante el 24 de agosto de 2009.

En instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de primera instancia, en cuanto dispuso que el retroactivo pensional debía iniciar el 1º de junio de 2006, y en su lugar, se condena a reconocerlo a partir del 1º de agosto de 2009 al 31 de diciembre de 2009. Sin costas en casación, ni en instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00