Radicación n.° 52099 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL20711-2017 Radicación n.° 52099 Acta 22 Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 18 de junio de 2010, en el proceso que instauró JORGE ENRIQUE RUEDA DÍAZ en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y del recurrente.

Se reconoce personería al doctor CRISTHIAN JAVIER GUTIÉRREZ MARTÍNEZ, para representar al Municipio de Barrancabermeja, en los términos del poder de folio 49 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Jorge Enrique Rueda Díaz llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales y al Municipio de Barrancabermeja para que se declarara que ha laborado al servicio del Estado un tiempo superior a 20 años y que por ser mayor de 55, le es aplicable la Ley 33 de 1985, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Pidió condenar al ISS a reconocer y pagar la pensión de vejez en un 75% del valor del ingreso base de liquidación, desde el 9 de octubre de 2007 -cuando cumplió 55 años-, « y a la entidad obligada», a asumir el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Subsidiariamente, pidió que de no condenarse al ISS, se le imponga la obligación al Municipio de Barrancabermeja, como garante de las obligaciones de la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de esa ciudad -“EDASABA” en liquidación, y de no reconocerse los intereses moratorios, «se condene a la entidad que se obligue al pago de la pensión a que las sumas canceladas sean debidamente indexadas aplicando las variaciones en los IPC», desde el momento en que se hizo exigible la obligación y hasta el pago.

Como soporte de sus pretensiones, aseguró que nació el 9 de octubre de 1952, de suerte que arribó a los 55 años el 9 de octubre de 2007, por lo cual es beneficiario del régimen de transición por edad. Que de acuerdo con certificados del ISS, laboró en Ecopetrol del 18 de enero de 1973 al 18 de octubre de 1977 (4 años, 7 meses y 1 día); en el Municipio de Barrancabermeja, del 11 de julio de 1989 al 7 de diciembre de 1990 (1 año, 4 meses y 26 días); en Emposan, del 24 de mayo de 1991 al 30 de junio de ese año (38 días y mes y 8 días); para Edasaba, del 1 de agosto de 1991 al 31 del mismo año (5 meses) y del 1 de enero de 1992 al 12 de octubre de 2005 (13 años, 9 meses y 12 días), en total, 20 años, 3 meses y 16 días.

Explicó que mediante Decreto 198 de 30 de septiembre de 2005, la Alcaldía de Barrancabermeja suprimió y liquidó la EICE Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja EDASABA ESP y asumió, entre otros compromisos, el pasivo pensional, así como las cuotas partes y bonos pensionales. Que por Resolución 7231 de 20 de agosto de 2008, el ISS le negó la pensión de vejez que había solicitado el 4 de junio anterior, pero reconoció que es beneficiario del régimen de transición. Que el acto administrativo registra apenas 10 años, 3 meses y 12 días, cuando en realidad tiene 1041 semanas cotizadas; que el tiempo que laboró en el sector público a partir de 1995, según certificaciones anexas y algunas historias laborales emanadas del ISS «en ocasión anterior» es de 10 años, 9 meses y 12 días.

Expresó que el Instituto se equivocó al relacionar en las « últimas constancias» que empezó a cotizar desde el 17 de septiembre de 1991, siendo que ello ocurrió el 1 de agosto de ese año; añadió que en la Resolución 0721 de 2009, por medio de la cual se desató la apelación, desmejoró los tiempos de servicios públicos, especialmente en las autoliquidaciones a partir de 1995, «el cual inexplicablemente pasó de 3702 días a 3473»; que en tal acto administrativo solo se tuvo en cuenta un tiempo de servicios de 9 años, 7 meses y 23 días.

Finalmente, narró que el Municipio de Barrancabermeja negó el reconocimiento de su pensión de vejez, por Resolución 0734 de 17 de febrero de 2009, bajo el argumento de que la concesión le correspondía al ISS. El Instituto de Seguros Sociales (fls. 88 a 92), se opuso al éxito de las pretensiones. Propuso como excepciones prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y falta de título y causa.

Aceptó la afiliación del demandante a esa entidad, la solicitud de pensión que hiciera al ISS y la negativa en el reconocimiento, así como las resoluciones relacionadas. Dijo no constarle la fecha de nacimiento y edad del demandante, la supresión y liquidación de EDASABA y que aquel hubiera solicitado la pensión al Municipio de Barrancabermeja.

Negó los restantes hechos. Adujo en su defensa que negó la pensión, tras constatar que el demandante cuenta 1553 semanas, equivalentes a 30 años, 2 meses y 12 días, densidad conformada, en su mayoría, por tiempos públicos y privados cotizados al ISS antes y después de la Ley 100 de 1993 y los laborados a Ecopetrol, por lo que no había lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, con fundamento en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, reglamentario de la Ley 100 de 1993, según el cual, las entidades públicas que tenían afiliados a sus trabajadores al ISS con anterioridad a la citada Ley 100, se asimilan al sector privado.

El Municipio de Barrancabermeja (fls. 103 a 118) se opuso a la prosperidad de las pretensiones, a excepción de aquella en la que se demanda del ISS el reconocimiento de la prestación jubilatoria en el 75% del ingreso base de liquidación, desde que cumplió 55 años, por considerar que debe conceder el derecho en caso de que se demuestre el cumplimiento de los requisitos.

Formuló la excepción de prescripción. Aceptó la afiliación del actor al ISS, la supresión y liquidación de Adasaba, y que por Resolución 734 de 17 de febrero de 2009, la Alcaldía Municipal se abstuvo de reconocerle al accionante la pensión pretendida. Dijo no constarle su fecha de nacimiento, ni el tiempo servido a entidades públicas. En su defensa, manifestó que Rueda Díaz solo laboró para el Municipio de Barrancabermeja 4 años, 3 meses y 15 días; que prestó sus servicios a otras entidades como Ecopetrol, Emposan S.A., Edasaba y Públicas Autollis, entre otras, y que está afiliado al ISS.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 11 de marzo de 2010, y con ella el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, condenó al Municipio de Barrancabermeja a pagar la pensión de jubilación al demandante, a partir del 9 de octubre de 2007, conforme al salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, junto con las mesadas adicionales y los incrementos legales causados con posterioridad a tal fecha, debidamente indexados.

Declaró no probada la excepción de prescripción propuesta por el Municipio, a quien absolvió de las restantes pretensiones, y declaró probada de oficio la de falta de legitimación en la causa por pasiva del ISS (cd. Caratula y fls. 207 y 208). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación del actor y del Municipio de Barrancabermeja y finalizó con la sentencia que es materia del recurso extraordinario, en la que se confirmó la de primera instancia, salvo el ordinal 1 que se modificó y adicionó, en el sentido de que el pago y monto de la pensión reconocida al actor se efectuará en los términos y condiciones señalados en la parte considerativa.

Se precisó que «El Municipio de Barrancabermeja tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas» (fls. 232 a 253). Antes de iniciar su estudio, el colegiado tuvo por probado que el demandante: i) nació el 9 de octubre de 1952, luego, cumplió 55 años el mismo día y mes de 2007, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ii) como trabajador oficial, prestó sus servicios durante 20 años, 2 meses y 14 días, así: 1.

Para Ecopetrol S. A. 4 años y 7 meses, 2. Para el Municipio de Barrancabermeja 1 año, 4 meses y 26 días y, 3. Para Edasaba E.S.P. 14 años, 2 meses y 18 días, con fecha de desvinculación el 11 de octubre de 2005. Halló claro que el demandante tenía derecho a pensionarse en los términos de la Ley 33 de 1985, cuyo artículo 1 reprodujo. Estimó que en casos de trabajadores oficiales amparados por la anterior normativa, afiliados al ISS y no a una caja o entidad de previsión social, la prestación debe ser reconocida y pagada, «en principio», por la última entidad empleadora cuyo tiempo de servicio o aportes se tuvo en cuenta para la pensión, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, en este caso, el Municipio de Barrancabermeja, en razón de la extinción de Edasaba E.S.P., ente territorial que debe cumplir con su obligación de cubrir la cotización al ISS para que, una vez causada la pensión de vejez, la última entidad la reconozca, «con sus reglamentos según corresponda», evento en el cual solo quedará a cargo del empleador el mayor valor entre la prestación de jubilación y la de vejez, si la hubiera.

Para apoyar su tesis, copió fragmentos de la sentencia CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 35018. Encontró equivocación del a quo en la definición del «monto» de la prestación al señalar que la pensión equivaldría al salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, en tanto olvidó que para tal efecto, debía aplicarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que conduce a que tal «liquidación» se efectúe sobre lo cotizado durante todo el tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, habida cuenta que al entrar en vigencia la ley general de pensiones, le faltaban al demandante más de 10 años para adquirir el derecho.

Anunció que se atendería lo dispuesto, para esos efectos, por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el 6 del Decreto 691 del mismo año, en cuanto a los factores que deben considerarse para la liquidación de una prestación oficial, acorde a lo adoctrinado por la Sala de Casación Laboral en la sentencia CSJ SL, 2 ago. 2004, rad. 22585.

Luego de condensar lo ya analizado, expresó: […] Además, cuando el I.S.S. le reconozca la pensión de vejez, el Municipio de Barrancabermeja asumirá, si lo hubiere, sólo el mayor valor que se presentare con dicha prestación. Por tanto, no hay lugar a la condena pretendida al pago de intereses de mora como lo depreca la apelación del actor.

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el Municipio de Barrancabermeja, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal: (…) que confirmó con algunas modificaciones el fallo de primera instancia dictado por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga (…) y en su lugar se absuelva al Municipio de Barrancabermeja entidad demandada subsidiariamente de todas las declaraciones y condenas proferidas en su contra.

Con tal objetivo, formula dos cargos oportunamente replicados, que se resolverán conjuntamente. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por infracción directa del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, en especial, de su numeral segundo. Para fundamentar la acusación, asevera que «está demostrado dentro del expediente», a través de la prueba documental y de las afirmaciones hechas en la demanda, que durante toda su vida laboral, el actor estuvo afiliado al ISS y laboró para diferentes entidades, tales como Emposan, Edasaba, Municipio de Barrancabermeja y Ecopetrol, así como cotizó por el sistema de autoliquidación, en calidad de trabajador independiente.

Narra que tras cumplir «los requisitos de edad y tiempo laborado», el trabajador reclamó al ISS la pensión de jubilación y menciona el acto administrativo a través del cual se le negó. Agrega que el mismo actor «expone (…) que dicha negativa obedece a errores imputables al Instituto del seguro social en cuanto hace referencia al tiempo realmente cotizado» (negrita del texto).

Reitera que «a lo largo de su vida laboral», el promotor del juicio cotizó para el ISS, por manera que es esa entidad la que debe reconocer y pagar la pensión reclamada, «de acuerdo con las normas legales antes citadas, y desconocidas tanto por el Juez de primera instancia como por la Sala Laboral del (…) Tribunal (…)». CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del ad quem de violar directamente el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, «en cuanto declaró como confesión ficta el tiempo laborado por la parte actora», lo que conllevó a la transgresión de la norma citada, que consagra que no es válida la confesión espontánea de los representantes judiciales de la Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales, los municipios y establecimientos públicos, «y que tampoco podrá provocarse dicha confesión mediante interrogatorio de dichos representantes ni de las personas que lleven la representación administrativa de tales entidades».

Argumenta que terminado el debate probatorio, el juez tuvo por probado el tiempo laborado por el extrabajador «en las diferentes entidades donde laboró (sic), presumiendo como confesión ficta el tiempo laborado por la parte actora violando en forma flagrante y directa la norma (sic) establecida en el artículo 199 del C.P.C.» (negrita del texto); que tal confesión ficta, «aceptada antijurídicamente por el juez de primera instancia», sirvió de base para condenarlo, a través de decisión que confirmó el Tribunal.

RÉPLICAS El apoderado del actor aduce que el alcance de la impugnación no determina de manera puntual cómo debe actuar el Tribunal de casación, una vez se case total o parcialmente el fallo. Del primer cargo, precisa que la norma que se estima violada es compatible con la decisión censurada, en el entendido que la pensión de jubilación es responsabilidad del ISS a partir del momento en que sus propios reglamentos así lo determinen, empero, mientras ello ocurre, el Municipio demandado debe reconocer las pensiones de sus trabajadores causadas conforme al régimen anterior, aplicable por cuenta del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En lo que atañe al segundo cargo, acotó que el juzgado no hizo alusión expresa, ni tácita, a los efectos de la inasistencia a la audiencia de conciliación, ni que los hechos de la demanda susceptibles de confesión se presumirían ciertos, lo que tampoco hizo el colegiado. Por su parte, el ISS destacó que el alcance de la impugnación no indica cómo se pretende que actúe la Sala de Casación en sede de instancia, en caso de anular el proveído del juez plural.

Asegura que el primer ataque ha debido formularse en la modalidad de interpretación errónea, porque el principal fundamento del fallo del Tribunal fue la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral; que la norma acusada no es aplicable a un trabajador oficial; y, que debido a la vía seleccionada, «el recurrente ha debido partir de los hechos establecidos en la segunda instancia y no de situaciones fácticas propias y subjetivas».

Resalta que el segundo cargo no menciona ninguna norma sustancial de orden nacional y no ataca los cimientos del fallo; también, que «se debatió una situación referente al juez de primera instancia, cuando la decisión objeto de análisis debía ser la del superior jerárquico de éste». CONSIDERACIONES En reiterados pronunciamientos, la Sala de Casación Laboral ha reafirmado que la demanda de casación debe ajustarse a los lineamientos legales y jurisprudenciales, para que se torne posible su estudio, en tanto no es factible subsanar las deficiencias técnicas en que incurra el impugnante, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación. En ese orden, cuando se acuse la sentencia de transgredir el ordenamiento jurídico, si es por la vía directa, la argumentación demostrativa debe ser jurídica, mientras que si el ataque se formula por errores de hecho o de derecho, los juicios pertinentes serán aquellos orientados a criticar el ejercicio valorativo del fallador de instancia. Tampoco es factible hacer uso del recurso extraordinario, para persuadir a la Corte de la tesis jurídica o fáctica que respalde las aspiraciones de la parte inconforme, pues la Sala de Casación Laboral no hace parte de las instancias regulares del juicio; su principal función, de ser órgano unificador de la jurisprudencia, la ejerce a partir de la confrontación de la sentencia con la ley, labor en desarrollo de la cual, le corresponde verificar, siempre que la demanda se haya presentado en debida forma, si para solucionar el conflicto, se mantuvo el imperio e integridad de la ley y se respetaron las garantías constitucionales de las partes.

El recurso del que en esta oportunidad se ocupa la Corte, está desprovisto de las mínimas exigencias con las que se tornaría posible estudiar de fondo la acusación, como a continuación se señala: Tal cual lo enfatizó la réplica, en el alcance de la impugnación, la censura no le indicó a la Corte cuál debería ser su proceder ante la anulación de la sentencia del Tribunal, es decir, no la ilustró sobre la suerte que debería correr el fallo de primer grado.

Si bien el mencionado alcance es el petitum de la demanda de casación y, de allí su importancia, esta Sala de la Corte podría pasar por alto tal deficiencia bajo el entendido de que al solicitar que en su lugar, «se absuelva al Municipio de Barrancabermeja», lo que pretende la censura es que en sede de instancia, se revoque lo resuelto por el juzgado; sin embargo, ello sería irrelevante, ante la insuficiencia de las acusaciones.

Los dos cargos se encausan por vía directa, pero ninguno precisa el sub motivo de violación de la ley, esto es, infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea. El primero, solo acusa como violado el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, y aun cuando la Sala de Casación Laboral ha admitido que no se requiere la formulación de una proposición jurídica completa, lo que implica que es suficiente citar por lo menos una de las normas de derecho sustantivo que haya sido base del fallo gravado o haya debido serlo, la prescripción normativa contenida en el cargo no puede ser considerada como tal, en tanto corresponde a una disposición que cobija a los trabajadores particulares y no a los oficiales, calidad que ostenta el demandante del juicio.

Así lo asentó la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL, 10 ago. 2000, rad. 14163: […] en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” En esa medida, queda el cargo despojado de proposición jurídica.

Como si lo dicho no fuera suficiente para desestimar el ataque, lo que el impugnante llama demostración del cargo, es en realidad un compendio de lo que, en su sentir, quedó demostrado en el juicio, relato que ni siquiera tiene visos de alegato de instancia y que, por ende, en nada contribuye al propósito del recurso extraordinario impetrado.

El segundo cargo no contiene una sola norma sustancial de alcance nacional que se considere infringida, y aun cuando es posible perseguir la casación de una sentencia por violación medio, se requiere que el recurrente informe de qué manera, la transgresión de la ley adjetiva condujo a la violación de la norma sustantiva, la cual, naturalmente, debe ser señalada, lo que en el asunto bajo estudio no se hizo.

Ahora bien, se acusa al sentenciador plural de aplicar la figura de la confesión ficta al representante judicial del Municipio, en lo relativo a los tiempos de servicio prestados por el actor; empero, a lo largo de la acusación se le atribuye tal desafuero al juez de primera instancia, con lo que se olvida que la gravada es la sentencia del Tribunal, la cual, además, no hace mención alguna a esa supuesta confesión, a lo que cumple agregar, que el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil alude es a la confesión espontánea y no a la ficta que se trae a colación. Sobre las exigencias técnicas del recurso extraordinario, en fallo reciente, CSJ SL, 21 jun. 2017, rad. 45862, la Sala de Casación Laboral precisó: En consecuencia, al carecer los ataques del requerido ejercicio lógico jurídico de carácter demostrativo, dado que, como quedó dicho, brilla por su ausencia la necesaria explicación que le haga ver a la Sala el dislate interpretativo o fáctico en que pudo haber incurrido el Tribunal, no se demarcó la senda a seguir como derrotero de estudio, lo que deja a la Corte sin el referente necesario para acometer su tarea, ya que al estar el ejercicio del recurso estrictamente delimitado por las causales establecidas por el legislador y dada la naturaleza dispositiva del mismo, el censor está obligado a realizar un correcto encuadramiento al formular los cargos, junto con su correspondiente desarrollo, que legitime a la Corte para actuar como sede de casación y, eventualmente, como sede de instancia, pues función no es la de pronunciarse sobre los temas controvertidos dentro del debate procesal, sino sobre la legalidad de la decisión del Tribunal.

Con apoyo en lo expuesto, los cargos se desestiman. Serán de cargo del demandante las costas en el recurso extraordinario. Como agencias en derecho se fijan $7.000.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de conocimiento, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 18 de junio de 2010, en el proceso que instauró JORGE ENRIQUE RUEDA DÍAZ en su contra y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y, devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00