CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2071-2022 Radicación n.° 83439 Acta 21 Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUZ STELLA COLORADO CASTAÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 8 de octubre de 2018, en el proceso ordinario laboral que la recurrente instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.

ANTECEDENTES Luz Stella Colorado Castaño demandó a las entidades ya mencionadas con el propósito de que se declare la «nulidad» del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) realizado el 1 de enero de 1999, a través Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 2 de Porvenir S.A. En consecuencia, pidió se reestablezca su afiliación al régimen de prima media con prestación definida (RPM), se ordene a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones todos los valores acreditados en su cuenta de ahorro individual junto a sus rendimientos; y a ésta última entidad a recibir tales sumas.

Además, solicitó la imposición de las costas en cabeza de las entidades accionadas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 2 de febrero de 1963; el 26 de abril de 1985 se afilió al RPM administrador por el ISS; el 20 de noviembre de 1998 suscribió formulario de traslado al RAIS por conducto de la administradora demandada, cuyos asesores le informaron que podría pensionarse antes de cumplir la edad exigida en prima media y, que el ISS estaba llamado a desaparecer.

Relató que no fue informada sobre la conveniencia de regresar al RPM antes de que le faltaran 10 años para cumplir la edad mínima de pensión; tampoco fue ilustrada sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los sistemas, las condiciones de funcionamiento del RAIS, la diferencia en el monto de la mesada, ni de las consecuencias de la decisión de migrar; y que reúne un total de 1.579 semanas cotizadas, en ambos regímenes.

Narró que el 31 de agosto de 2015 solicitó a Porvenir S.A. copia de los documentos que respaldaran el suministro de la asesoría previa al traslado, sociedad que mediante oficio Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 3 del 4 de septiembre de 2015, respondió no contar con tales soportes, pero sí con el buen entrenamiento de sus asesores; que en comunicación aparte y de la misma fecha, la referida administradora adjuntó copia de una proyección del valor de la mesada pensional, que resultaba notoriamente inferior a la que obtendría de haberse quedado en el régimen de prima media.

Añadió que el 18 de noviembre de 2015 Porvenir S.A. nuevamente «reconoció la inexistencia de elementos de juicio que acrediten el suministro de la debida asesoría». Expresó que el 14 de diciembre de 2015 pidió ante Colpensiones el retorno al RPM, súplica que le fue negada el 27 de enero de 2016 (f.º 3-11) Al dar respuesta a la demanda Colpensiones (f.º 77-83) se opuso a la totalidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, su afiliación al RPM, la densidad de semanas pagadas, y la respuesta a la reclamación administrativa; los demás, aseguró, no le constaban.

Señaló que la actora de manera voluntaria y sin la existencia de vicio alguno, se trasladó al RAIS; anotó que Colorado Castaño no completó 750 semanas antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones; tampoco ejerció su derecho al retracto, ni retornó al RPM antes de que le faltaren 10 años o menos para arribar a la edad mínima de pensión. Formuló la excepción de prescripción y las que tituló saneamiento de una presunta nulidad, validez de la afiliación al RAIS, e inexistencia del derecho.

Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 4 Porvenir S. A. también se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones (f.º 90-130); respecto de los hechos, aceptó el nacimiento de la actora, las semanas cotizadas, sus afiliaciones al RPM y al RAIS, así como la solicitud a través de la cual pretendió obtener el soporte de la afiliación previa al traslado.

Sobre los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban o no eran ciertos. En su defensa adujo que con la suscripción del formulario de afiliación se acreditaba que la asegurada cambió de sistema pensional de manera libre, voluntaria y sin presiones. Destacó que aquella no es beneficiaria del régimen de transición, que tampoco reunía 15 años de servicios a 1 de abril de 1994 para retornar al RPM bajo los lineamientos de la sentencia CC SU-062-2010; que la información que fue suministrada se ajustaba a las disposiciones legales vigentes en aquel entonces y, que la actora no manifestó su voluntad de retracto.

A su favor propuso la excepción de prescripción, y las que denominó genérica o innominada, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, ausencia de sujeto susceptible de beneficio del régimen de transición, y falta de legitimación en la causa por pasiva. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 24 de mayo de 2017 (f.º 201-203), resolvió: Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de régimen que la señora Luz Stella Colorado Castaño […] suscribió el 20 de noviembre de 1998 al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, específicamente del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS hoy Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad específicamente a la Sociedad Administradora de [Fondos de] Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y, de contera, su traslado entre dicho régimen a la Administradora de Fondos de Pensiones Horizonte que hace hoy parte de Porvenir S.A., por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR a la Sociedad Administradora de [Fondos de] Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos e intereses, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo estipulado en el artículo 113 de la Ley 100 de 1993.

TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que una vez la AFP Porvenir S.A. dé cumplimiento a lo aquí ordenado, proceda aceptar el traslado de la señora Luz Stella Colorado Castaño […] del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por dicha entidad, Colpensiones.

CUARTO: CONDENAR en costas procesales a Porvenir S.A. en un 100%. Tásense por Secretaría en el momento procesal oportuno, absteniéndose de condenar en costas a Colpensiones, conforme a las resultas del proceso. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira al resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A. mediante sentencia de 8 de octubre de 2018 (f.º 23-24) revocó la decisión del juzgado, y en su lugar absolvió a las demandadas, e impuso las costas a la demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de segundo grado precisó que en aplicación del principio iura novit curia, establecería si en el presente asunto se Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 6 configuraba la ineficacia del traslado, ello a pesar de que en la demanda inicial se solicitó la nulidad con fundamento en un error del consentimiento.

Tras referirse al contenido de los literales b) y e) del artículo 13 y del inciso 1 del artículo 271, ambos de Ley 100 de 1993, explicó que en los escenarios en que el afiliado fuera beneficiario del régimen de transición, las administradoras de pensiones tenían la carga de demostrar que el paso entre estas estuvo precedido de la suficiente información respecto de la pérdida de dicha prerrogativa.

Pero que tratándose de afiliados a quienes no les fuera aplicable la transición, era a ellos a quien correspondía acreditar que la información sobre de las consecuencias tanto positivas como negativas de la migración a otro sistema pensional, se les había proporcionado de manera incompleta o engañosa. Expresó que se encontraba probado que la actora no contaba con el benefició indicado, en razón que al 1 de abril de 1994 tenía 31 años de edad, pues había nacido el 2 de febrero de 1963 (f.° 133) y contaba con 454,24 semanas de cotización. También, indicó que, se hallaba por fuera de discusión que Colorado Castaño se había pasado al RAIS el 20 de noviembre 1998 y se encontraba afiliada a Porvenir S.A. Señaló que con las pruebas documentales allegadas al proceso la demandante no satisfacía la carga probatoria que Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 7 le incumbía, pues las peticiones de traslado, sus respuestas, la historia laboral expedida por Colpensiones y las proyecciones pensionales, no demostraban que hubiera recibido una indebida asesoría. Agregó que, aunque al absolver el interrogatorio de parte aquella había aceptado que migró al RAIS por miedo a que el ISS se fuera a liquidar y porque tenía el convencimiento de que en el primer sistema mencionado se pensionaría más rápido, ello resultaba insuficiente para probar los fundamentos fácticos en los que basó sus pretensiones.

Precisó que el hecho de que Colorado Castaño se hubiera trasladado entre AFP, concretamente, el 31 de octubre de 2003 a la administradora BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías (f.°132), constataba que aquella conocía las ventajas y los beneficios que le representaba continuar en el régimen de ahorro individual con solidaridad; además, porque había permanecido en aquel por más de 13 años.

Aseveró que la demandante no tenía derechos que se vieran afectados por la migración del régimen pensional ni había probado la falta de información sobre el mismo; por lo que no le eran aplicables las sentencias «con radicado 31989 del 9 de septiembre del 2008 y 33083 del 21 de noviembre del 2011» pues en esos casos se trataba de afiliados que al momento de trasladarse ya satisfacían los requisitos para el disfrute de la pensión o, por lo menos, contaban con la Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 8 densidad de cotizaciones mínimas exigidas legalmente.

Para finalizar recabó en que se encontraba acreditado que la accionante fue asesorada suficientemente sobre el RAIS, debido a que «ha permanecido en él durante 20 años, cambiando de administradora, sin que se lo haya omitido información necesaria, dado que como ya se dijo, su derecho estaba información». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del juzgado. Con tal propósito formula dos cargos, los cuales son replicados por las demandadas, los cuales se procede a resolver de manera conjunta, a pesar de encauzarse por distintas vías de ataque, en razón a que denuncian similar elenco normativo y buscan igual propósito.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, del artículo Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 9 13 literales b) y e) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003; artículos 60, 271 y 272 de la primera norma en mención, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 12 del Decreto 720 de 1994, artículo 1502, 1508 y 1741 CC, 13 y 51 de la Constitución Nacional.

Lo anterior, señala, «como consecuencia de la violación de medio por falta de los artículos 1604 del Código Civil, 167 y 193 del Código General de Proceso, en armonía con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social». Luego de copiar apartes de la decisión objeto de ataque, indica que el fallador colegiado incurrió en error protuberante al inaplicar las reglas de la carga de la prueba al asunto.

Asevera que de acuerdo con el artículo 1604 del Código Civil, y el precedente judicial existente, les corresponde a las AFP demostrar que actuaron con debida diligencia, pues a estas entidades por ser especializadas en seguridad social, autorizadas para operar bajo estrictas condiciones legales, dada la trascendencia y complejidad de los asuntos que le han sido confiados, a quienes les incumbe tal carga.

Agrega que definir a quién corresponde la carga de probar bajo el condicionamiento de que el afiliado sea o no beneficiario del régimen de transición, es una determinación infundada. A este propósito, trae a colación las decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL 22 nov. 2011, rad. 33083, e insiste en que a la administradora demandada le correspondía probar el suministro de la información. Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 10 A continuación, expresa: Así pues, al resolver el ad quem el problema de la carga de la prueba desconoció las reglas establecidas en las normas invocadas con violación de medio, así como la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, producida en materia de la responsabilidad de las AFP en el deber de información, toda vez que […] estableció sin sustento en fundamento normativo alguno, que la carga de la prueba sobre el deber de diligencia en la entrega de la información, no le corresponde a la AFP, cuando se trata de personas que no son beneficiarias del régimen de transición. Expone que el desconocimiento de los parámetros normativos sobre la carga de la prueba sometió a la demandante a un imposible fáctico, esto es, demostrar un hecho inexistente, pues físicamente resulta imposible demostrar el suministro de una información que jamás se dio.

Argumenta que la anterior trasgresión, que condujo la absolución de la demandada, significó la infracción directa del artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 y del 271 ibidem. VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida del: […] artículo 13 literales b) y e) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003; artículos 60, 272 y 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, artículo 12 del Decreto 720 de 1994, artículo 1502, 1508 y 1741 del Código Civil, artículos 13 y 51 de la Constitución Política en relación con los artículos 1604 del Código Civil, 167 y 193 del Código General del Proceso, en armonía con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo.

Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 11 Expresa que la anterior trasgresión se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante recibió información suficiente para optar libre y voluntariamente por la decisión de trasladarse de régimen pensional el día 20 de noviembre de 1998. 2.- No dar por demostrado estándolo, que la AFP PORVENIR ni el ISS hoy COLPENSIONES, no acreditó haberle proporcionado a la demandante información de la máxima suficiencia y transparencia en forma previa a la decisión del traslado de régimen pensional acerca de aspectos como: ventajas y desventajas; proyecciones comparativas; el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de aportes que allí se realizarían y su imputación, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y en general toda información necesaria para formar el consentimiento informado de la demandante, previo al acto de su traslado de régimen pensional. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR, engañó a la demandante al darle información sesgada en cuanto a que se pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad, sin darle más detalles sobre las condiciones para tales efectos, la comparación de ambos regímenes y las implicaciones de su traslado.

Asevera que los anteriores yerros resultaron de la errónea valoración de la contestación a la demanda, en la cual se aceptó la falta de soporte que acreditara la asesoría previa al traslado. Indica que el Tribunal ignoró que lo alegado en el escrito inicial fue la falta de información suficiente; que lo que en realidad se logró demostrar fue que los datos que le fueren brindados eran sesgados e incompletos.

Agrega que el ad quem erró al considerar que se hallaba demostrado que conocía sobre las características de ambos Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 12 regímenes y las consecuencias de su decisión de traslado, únicamente a partir de su permanencia en el RAIS, sobre la que anota, «en realidad tiene su causa, no en la decisión voluntaria de la demandante, como lo está dando por hecho el Tribunal, sino en los procesos internos de fusión entre las distintas AFP, en este caso HORIZONTE y PORVENIR», lo que se evidencia en el certificado de existencia y representación legal de la última sociedad en mención. Expresa que dicha duración en el RAIS no implica ni demuestra que hubiere sido asesorada en momento anterior al cambio de régimen.

Asevera que con la petición formulada el 31 de agosto de 2015, el oficio del 4 de septiembre del mismo año y la proyección pensional remitida en la misma fecha, la comunicación del «18 de noviembre (sic)» de 2015, su interrogatorio de parte y la contestación a la demanda que efectuare Porvenir S.A, queda demostrado su desconocimiento sobre las características del sistema de ahorro individual, así como la ausencia de prueba del suministro de la información necesaria.

VIII. RÉPLICA Porvenir S. A. afirma que la decisión del fallador plural no desconoce la responsabilidad y obligaciones de información de la administradora; que al no ser beneficiaria del régimen de transición pensional le incumbía a la afiliada que alega haber sido engañada, probar tal circunstancia. Añade que quedó demostrado que aquella sí fue informada y que estaba en pleno ejercicio de sus facultades, de forma Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 13 libre, voluntaria y sin presiones cuando se trasladó al RAIS.

Expresa que Colorado Castaño no reunió 15 años de servicios a la entrada en vigor del sistema general de pensiones, por manera que no era posible habilitar su retorno al RPM. Por su parte, Colpensiones señala que la actora decidió migrar de sistema pensional de forma libre y voluntaria; que por casi 16 años se mantuvo en el RAIS sin que hubiese alegado el supuesto vicio endilgado a la fecha, haciendo movilizaciones al interior de este.

IX. CONSIDERACIONES En esencia, los ataques se dirigen a controvertir las conclusiones que, desde el punto de vista jurídico expresó el ad quem en relación con el deber de información a cargo de las AFP en materia de traslado de régimen pensional, esto es, la no aplicación del precedente jurisprudencial para quienes no son beneficiarios del régimen de transición pensional y, la carga de probar el cumplimiento de esa obligación (deber de información) por parte de tales administradoras.

Desde el punto de vista fáctico, se cuestiona que el Tribunal hubiera concluido, que a la demandante le fue suministrada la información suficiente, veraz y completa, para efectuar el cambio de sistema pensional, de manera libre y voluntaria, lo que, además, en sentir del juzgador, se evidenciaba por la permanencia de aquella en el RAIS. Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 14 Bajo este horizonte, a la Sala le corresponde determinar, desde la óptica jurídica, si el colegiado se equivocó al considerar que el precedente de esta corporación respecto de traslados de régimen pensional solo aplica tratándose de beneficiarios del régimen de transición o de quienes, en términos del Tribunal, por lo menos, contaran con la densidad de cotizaciones mínimas exigidas legalmente, esto es, tuvieran una expectativa legítima.

También, se debe examinar, desde el punto de vista fáctico, si el juzgador plural se equivocó al colegir, de las pruebas cuya valoración se denuncia, que la afiliada fue comunicada de manera completa y suficiente, al momento de mutar de régimen, para tener por satisfecho el deber de información. Igualmente debe indicarse que aun cuando la demanda aludió, como pretensión, a la nulidad del acto de traslado, el fundamento de esta lo fue la falta de información, óptica desde la cual lo abordó el sentenciador.

Precisado lo anterior, debe recordar esta Corte que en sentencia CSJ SL1452-2019, se identificaron distintas etapas sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes periodos: el primero, desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante; dichos períodos se sintetizaron así: Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 15 Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En ese orden de ideas, de acuerdo con la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS, hecho ocurrido a partir del 1 de enero de 1999, la obligación de Porvenir S.A. se enmarcaba en el primer período, es decir, debía brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales (CSJ SL1688-2019). Ahora bien, sobre la carga de probar el cumplimiento de dicho deber de información, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las providencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL373-2021, CSJ Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 16 SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, esta Sala sostuvo que es sobre la administradora de fondos de pensiones es en quien recae la obligación de acreditarlo, en la medida que es ella la que hace el ofrecimiento de un régimen, además porque exigir al afiliado una prueba de este alcance, resulta un despropósito.

En efecto, al afirmarse por la parte actora que no se le otorgó la información adecuada, clara y transparente, se configura un supuesto negativo indefinido que solo lo puede desvirtuar la AFP mediante la aportación de la prueba que acredite lo contrario, esto es, que sí cumplió esta obligación. Además, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto de que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en contra de los consumidores financieros (artículo 11, literal b), Ley 1328 de 2009).

Así las cosas resulta reprochable que el ad quem le hubiera impuesto la carga de la prueba a la actora aduciendo que solo si se tratara de una beneficiaria del régimen de transición, le hubiera correspondido a las administradoras de pensiones, porque esa exigencia no corresponde ni a lo reglado por el legislador ni al criterio de esta Sala, que en su jurisprudencia ha establecido que el deber de información contenido en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 17 1993, como una de las características del sistema general de pensiones, vinculante para los dos regímenes, es decir, para todos los afiliados, no impone ningún condicionamiento.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL1452-2019, se dijo: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 18 afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado (sic), puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 19 Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Las subrayas son de la Sala). Conforme a lo anterior, el sentenciador cometió un error jurídico al liberar a la administradora privada de demostrar el cumplimiento de su deber de información con fundamento en que ello solo tiene lugar cuando se está en presencia de un afiliado beneficiario del régimen de transición o que tenga una expectativa legítima de pensionarse.

Ahora bien, desde la óptica fáctica, ha de decirse que del contenido de las pruebas acusadas por la censura, esto es, la petición formulada el 31 de agosto de 2015, el oficio del 4 de septiembre del mismo año, la proyección pensional remitida en la misma fecha y la comunicación del 10 de noviembre de 2015, no es posible extraer que que la AFP cumplió con el deber de ilustrar a la demandante, previo al momento del traslado, sobre las ventajas y de desventajas del RAIS, ni de los riesgos y consecuencias de tal decisión. En efecto, en la petición formulada el 31 de agosto de 2015 por Colorado Castaño visible a folios 22 a 24, solo se advierte que la asegurada en mención solicitó a Porvenir S. A. los documentos que sirvieron de base para su vinculación a tal administradora, así como se le indicara cuál fue la información que se otorgó al momento de su traslado de régimen pensional, y las ventajas y condiciones de funcionamiento del RAIS.

Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 20 El anterior requerimiento fue respondido por la AFP en mención mediante oficio del 4 de septiembre de 2015 (f.º 25- 26) a través del cual le comunicó: «no contamos con las simulaciones efectuadas al momento de la afiliación», información reiterada en el oficio del 10 de noviembre de 2015 (f.º 31-32), acompañado de una proyección pensional (f.º 27-30) documento en el cual se le informó el posible valor de la primera mesada pensional en cada uno de los sistemas pensionales.

De tal suerte que de los escritos referenciados no podía el Tribunal dar por acreditado que Porvenir hubiera cumplido con el deber de suministrar la información necesaria que motivara un consentimiento informado. Tampoco lo demuestran las manifestaciones de la actora al absolver el interrogatorio de parte, relacionadas con el hecho de que migró al RAIS por temor a la extinción del ISS, unido a que tenía el convencimiento de que en dicho sistema se pensionaría más rápido, pues ello no prueba que se le hubiera ilustrado sobre las ventajas y desventadas de cada uno de los regímenes, ni que hubiera sido informada de las consecuencias de su decisión de traslado.

De otra parte, debe decirse que en la contestación de la demanda inicial Porvenir S. A. no confesó el haber incumplido con el deber de información, en razón a que negó los hechos planteados en tal sentido por la parte demandante, sin embargo, ello carece de importancia, pues, Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 21 como quedó visto, tenía la carga de demostrar el deber de información, con el que no cumplió. Finalmente, importa mencionar que, si bien la actora lleva un significativo número de años vinculada al RAIS tal situación, en modo alguno, implica que su traslado fuera informado.

Además, vale recordar que el transcurso del tiempo no sanea o convalida una vinculación que no satisfizo los requisitos de ley. En sentencia CSJ SL1017-2022, sobre el particular, se adoctrinó: Luego entonces para la Sala es claro que, el Tribunal no podía tener como válido y eficaz el cambio de régimen pensional efectuado por la demandante por hecho de que esta hubiese suscrito el formulario de afiliación y porque se trasladó entre diferentes fondos privados, pues de dichas circunstancias no se puede inferir como equivocadamente lo hizo el Tribunal que, hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 « no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador.

En consecuencia, se encuentran demostrados los errores fácticos y jurídicos endilgados por la censura por lo que los cargos son prósperos y se casará la decisión atacada. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de las acusaciones. Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 22 X. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primer grado declaró la «nulidad» de la afiliación realizada por la demandante al RAIS a través de Porvenir S. A., con fundamento en que dicha administradora de pensiones incumplió el deber de información atribuible a ella, por ministerio de la ley, ya que no existía prueba de que se hubiese suministrado la ilustración suficiente para que la actora hubiera tomado una decisión debidamente informada.

La anterior decisión fue objeto de apelación por parte de Porvenir S. A. entidad que expresó que la actora confesó en el interrogatorio de parte que su traslado de régimen pensional estuvo motivado por la desaparición del ISS, y en la posibilidad de pensionarse en cualquier tiempo en el RAIS, más no por error ni porque dicha entidad hubiera incumplido con el deber de información vigente para la época del traslado; además, adujo, le suministró a la afiliada los datos pertinentes conforme a la normativa vigente para la fecha en que se efectuó el acto cuya eficacia se acusa.

También señaló que la actora no era beneficiaria del régimen de transición, por manera que no era posible aplicarle el precedente jurisprudencial en cuanto a la inversión de la carga de la prueba en cabeza de las AFP y, que aquella tampoco podía regresar al RPM porque le faltaban menos de 10 años para completar la edad pensional. A fin de resolver el recurso de apelación y conocer en Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 23 grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, además de lo expresado en sede extraordinaria, debe insistirse en que el deber de las administradoras de fondos de pensiones de brindar una información clara, oportuna, transparente y objetiva al momento del traslado, se encuentra regulado suficientemente por el legislador desde el momento mismo de la creación del sistema de ahorro individual, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que «propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados - art. 59 de la Ley 100 de 1993».

En tal medida, le correspondía a la AFP acreditar que cumplió con el deber de informar, con todas las características necesarias que permitieran una decisión libre, máxime que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo (artículo 1604 del CC), sin considerar, como se expresó en casación, la calidad de beneficiario o no del régimen de transición pensional.

De ahí que, «ello no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993» (CSL SL5188-2021).

Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 24 Ahora, y aun cuando explícitamente no se aludió al formulario de traslado al RAIS, como prueba del consentimiento informado de la actora, no sobra advertir que tal documento no demuestra que la afiliada tuviera en ese momento el conocimiento suficiente de las ventajas y desventajas de los regímenes, las consecuencias que conllevaba su traslado, ni mucho menos que Porvenir S.A. hubiera cumplido el deber de informar, que le asistía, pues ello no emerge de tal medio de prueba.

En efecto, al revisar el contenido del formulario visible a folio 33, se exhibe que la demandante suscribió solicitud de vinculación a Porvenir S.A. el 20 de noviembre de 1998; allí se consignaron sus datos personales y laborales y, en el acápite denominado «voluntad de afiliación», hizo constar que la selección del RAIS fue «libre, espontánea y sin presiones».

Lo hasta aquí señalado sugiere que la entidad no honró el deber de entregar a la afiliada una orientación suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media, pues tal documento no lo demuestra. De ahí, que no pueda concluirse que la firma impuesta en un formato, como señal de asentimiento, sustituya la obligación de información que compete a las administradoras, en el marco de las actividades de interés público que desarrollan (CSJ SL1688- 2019).

A lo sumo, acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 25 reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). En relación con lo afirmado por el apelante, respecto a que, al absolver el interrogatorio de parte, la actora confesó que su traslado se motivó en la desaparición del ISS y la posibilidad pensionarse de manera anticipada, debe la Sala remitirse a lo ya analizado en sede extraordinaria, para despacharlos de manera negativa.

En los anteriores términos se advierte que la administradora accionada no cumplió con la carga de la prueba que le incumbía. De otro lado resulta necesario acotar que, en criterio de esta corporación, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información, es la ineficacia del traslado, y no la nulidad dispuesta por el fallador unipersonal, pretensión esta última que, si bien fue la propuesta por la demandante, también lo es que se soportó en la ausencia de información adecuada.

La ineficacia implica la exclusión de todos y cada uno de los efectos jurídicos del acto que así se declara; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido, de suerte que resulta inane que la actora se hallare inmersa o no en la prohibición de traslado en los términos de la Ley 797 de 2003, como lo señala Porvenir S.A. Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 26 Por lo expuesto, se modificará el numeral primero de la sentencia condenatoria de primer grado, para declarar la ineficacia del traslado, no su nulidad.

Además, en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, se modificará el numeral segundo de la decisión del a quo, para ordenar a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones, además de los saldos, cotizaciones, bonos pensionales obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, con sus frutos e intereses, los rendimientos, el porcentaje correspondiente a comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos (ver CSJ SL5595-2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021), cobrados mientras la actora estuvo afiliada a dicha administradora (Porvenir S.A.), así como durante su permanencia en Horizonte Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., sociedad que fue absorbida por fusión, por la misma Porvenir S.A., según se desprende del certificado de existencia y representación legal visible a folios 56 a 58 del expediente.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En cuanto a la excepción de prescripción propuesta por Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 27 las demandadas, se recuerda que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que dicho pedimento ostenta una naturaleza declarativa y tiene una conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611- 2020).

Dado el resultado del proceso, las demás excepciones igualmente no prosperan, como acertadamente lo dijo la juez, por lo que se confirmará su decisión en ese puntual aspecto. En los términos expuestos se confirmará, en lo demás, la sentencia de primer grado con las precisiones y adiciones indicadas anteriormente. Costas en la segunda instancia a cargo de Porvenir S.A.; las de primera como lo dispuso la juez del conocimiento.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 8 de octubre de 2018, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ STELLA COLORADO CASTAÑO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 28 En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la decisión de primer grado emitida el 24 de mayo de 2017 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, el cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen que la señora Luz Stella Colorado Castaño, suscribió el 20 de noviembre de 1998 al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, específicamente del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS hoy Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad específicamente a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y, de contera, su traslado entre dicho régimen a la Administradora de Fondos de Pensiones Horizonte que hace hoy parte de Porvenir S.A., por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de primer grado, el cual quedará así:

SEGUNDO: CONDENAR a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos, rendimientos, bonos pensionales depositados en la cuenta de ahorro individual, las comisiones y gastos de administración cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos, valores que debe cancelar debidamente indexados, cobrados mientras la actora estuvo afiliada a dicha administradora (Porvenir S.A.), así como durante su permanencia en Horizonte Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., sociedad que fue absorbida por fusión, por la misma Porvenir S.A. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión del juez de primera instancia. Radicación n.° 83439 SCLAJPT-10 V.00 29 Las costas, como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. No firma por ausencia justificada DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA