Radicación n.° 52644 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL20708-2017 Radicación n.° 52644 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALFREDO BENAVIDES FORERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de mayo de 2011, en el proceso que instauró, contra el BANCO POPULAR S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Se acepta el impedimento manifestado por el doctor SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO. Se acepta la renuncia al poder presentada por el Dr. VICTOR HUGO RODRÍGUEZ PINZÓN, quien venía interviniendo como apoderado del ISS, documento que reúne los requisitos establecidos en el artículo 75 del CGP. Previo a resolver el recurso de casación, atendiendo la solicitud que obra a folio 41 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del ISS, hoy liquidado, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES -, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2013 de 2012 art. 35, en armonía con lo dispuesto en el artículo 68 del CGP.
I.
ANTECEDENTES ALFREDO BENAVIDES FORERO llamó a juicio al BANCO POPULAR y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, con el fin de que se declarara la ineficacia del acuerdo celebrado entre las demandadas, y la falta de realización de aportes con base en el salario real devengado por él; que, en consecuencia, se condene al banco a pagar al ISS el total de los aportes a pensión, teniendo en cuenta el salario real devengado; que se ordenara al ISS a reliquidar y pagar la pensión mensual vitalicia de vejez, debidamente indexada, incluidas las mesadas adicionales; que se mandara a la entidad bancaria a pagar el mayor valor que resulte frente a la pensión reconocida y reajustada por el ISS; y que se imponga a este instituto al reconocimiento y pago de los intereses moratorios.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró al servicio del BANCO POPULAR, mediante contrato de trabajo, del 17 de septiembre de 1973 al 9 de marzo de 1997; que durante su vinculación el empleador reportó al ISS un salario inferior al realmente devengado y que era beneficiario de la convención colectiva; que el 15 de julio de 1994, entre el Banco Popular y el ISS, se celebró un acuerdo para el pago de un capital constitutivo correspondiente al mayor valor por errores en las aportaciones convencionales, cometidos por el empleador; que celebró con el ente bancario un acuerdo conciliatorio el 18 de febrero de 1997, y un acuerdo judicial en 1998, donde se concertó el monto de la liquidación de la pensión de jubilación, y que en un segundo proceso ordinario, se ordenó a esa entidad la reliquidación de la pensión de jubilación (f.° 2 a 5, cuaderno 1).
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y negó todos los hechos. En su defensa, informó que el demandante es beneficiario del régimen de transición y que se calculó su IBL, tomando en cuenta el tiempo que le hacía falta para obtener el reconocimiento pensional. Propuso en su defensa las excepciones de fondo, que identificó como compensación, prescripción, inexistencia de la obligación y carencia del derecho (f.° 184 a 187, ibídem).
El BANCO POPULAR también se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral del actor, los extremos temporales, las conciliaciones celebradas entre las partes, los procesos iniciados por el demandante en su contra, pero negó haber cotizado con base en un salario inferior al devengado por el trabajador; precisó que la base salarial para calcular la cesantía no es la misma que se emplea para establecer el monto de las cotizaciones.
En su defensa propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y pago (f.° 189 a 196 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 4 de noviembre de 2010, absolvió al demandado y condenó en costas a la parte accionante (f.° 1 a 2, cuaderno 2).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 5 de mayo de 2011, confirmó la de primer grado y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que son dos los puntos objeto del recurso, esto es, determinar si es ineficaz el acuerdo celebrado entre el Banco y el ISS, y si procede la reliquidación de la pensión de vejez del accionante, tomando como base todos los factores salariales a los que afirma tiene derecho.
En relación con la ineficacia del acuerdo celebrado entre los demandados, afirmó que la reliquidación de la pensión, pues carece de fundamentos de hecho y de derecho que la soporten, en tanto no se conocen los motivos sobre los cuales respalda la supuesta ilegalidad de la tasación que de ella se hiciera; que, si en gracia de discusión, se analizara el tema, el artículo 15 del CST, establece que la transacción es válida, en cuanto no haga mención a derechos ciertos e indiscutibles; que se debe tener en cuenta, que el banco aceptó ajustar las cotizaciones para incluir todos los factores que correspondían; que si se estudia la pretensión desde el artículo 1108 del CC, la parte accionante no alega que se hubiera incurrido en algún vicio del consentimiento.
En cuanto a la reliquidación de la pensión de vejez (minuto 10, a partir del segundo 29), argumentó que no se señalaron los factores salariales que han de tenerse en cuenta para que proceda el reajuste pensional, y tampoco se señaló el fundamento legal o convencional por el que se debió liquidar el salario; que, además, la convención colectiva de trabajo no da cuenta de los factores que integran la remuneración del reclamante, por lo que tampoco serviría para acreditar el petitum; que tampoco se demostró que en el acuerdo celebrado entre las demandadas, el trabajador hubiera sido excluido, aspecto que considero relevante, si se tiene en cuenta, que el objeto del mismo era ajustar los aportes al ISS, con base en los salarios realmente devengados por los trabajadores de la entidad financiera (f.° 16 a 17 del cuaderno 2 y CD en folio 15).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia cuestionada, para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque las sentencias del Tribunal y del juzgado y, en su lugar, condene al ex empleador a la liquidación y pago de los aportes a pensión al ISS y, a su vez, condene a esta última a reliquidar y pagar la pensión de vejez del demandante (f.° 7, cuaderno de casación).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados, y se estudiarán conjuntamente (f.° 34 y 40, ibídem). CARGO PRIMERO Plantea que la sentencia acusada, viola la ley sustancial, en el concepto de interpretación errónea, del artículo 15 del CST, relacionado con los artículos 13, 14, 19, 57-4, 43, 127, 130 y 249 del mismo código; 45 del D. 1045 de 1978; 1º de la Ley 33 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993; 13 y 53 de la CN.
Para demostrar el cargo, argumenta que es equivocado el razonamiento del Tribunal, de que el Banco está pagando al ISS una suma de dinero para subsanar los errores cometidos a la hora de realizar los aportes pensionales con salarios inferiores a los que debía calcular, pues el acuerdo de pago suscrito para este efecto, vulnera derechos ciertos e indiscutibles, en la medida que son dos entes jurídicos los que negocian los mencionados errores, sin la certeza para el afiliado de que se están efectuando las correcciones sobre la base verdadera del salario.
Agrega que, Interpreta erradamente el Tribunal esta norma además, porque al afirmar que no se vulneran derechos ciertos e indiscutibles está desconociendo que el afectado aquí en esta transacción es un trabajador precisamente del empleador que hace la negociación y que el trabajador fue ajeno a esta, puesto que nunca le notificaron o le hicieron partícipe, para que manifestara si estaba de acuerdo o no con ese pacto y sabido es que los aportes a pensión son legales, es decir, son derechos y garantías que no pueden negociarse y cualquier estipulación que afecte su desconocimiento no produce efecto de acuerdo con el artículo 13 del CST pues son derechos mínimos […] Teniendo claro que el actor laboró hasta el 9 de marzo de 1997 y que su último salario fue de $1.308.361,9 afirmaciones aceptadas por la demandada Banco Popular, entonces en donde está la falta de certeza de que al demandante no le hicieron aportes sobre su salario real, si todo el acervo probatorio obra en autos y al no hacérsele los aportes a pensión con base en el salario real se le está afectando un derecho fundamental y además, el no hacer el aporte real se le afectan derechos ciertos indiscutibles e irrenunciables.
Demostrado como está la violación de las normas que se reseñan en el cargo, esa Alta Corporación deberá Casar la sentencia impugnada […] (f.° 9 a 10 del cuaderno de casación). CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de segunda instancia de violar por vía indirecta la ley sustantiva, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 13 y 53 de la CN; 43, 127, 130 y 260 del CST; 5º de la Ley 171 de 1961; 1, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el D. 3041 de 1966; 5º del D. 3135 de 1968; 45 del D. 1045 DE 1978; 1º de la Ley 33 de 1985; 1, 4, 11, 33, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003; 3º del D. 1160 de 1994.
Sostiene que los errores de hecho en que incurrió el Tribunal fueron: 1. No dar por establecido, estándolo, que el demandante (sic) debió cotizar sobre $1.308.361,90 que fue su último salario. 2. Dar por establecido, sin estarlo, que las demandadas no vulneraron derechos ciertos e indiscutibles del demandante. Los errores manifiestos referidos, asumen fueron producto de la equivocada estimación del oficio n.° 9211377 emanado del empleador, en donde certifica los salarios base reportados por él al ISS para 1995 y 1996 (f.° 37 y 38, cuaderno 1); la historia laboral (f.° 39 a 41 ibídem ); la certificación del banco en donde se certifica que el último salario promedio devengado para efectos de liquidación de cesantías fue de $1.308.561,90 (f.° 49 ibídem ); el oficio n.° 9212026 en el que esa entidad relaciona los factores salariales tenidos en cuenta durante el último año laborado.
En la demostración del cargo, sostiene que el Tribunal no tuvo en cuenta que los factores salariales se encuentran discriminados en el oficio n.° 9212026 y corresponden a los enunciados en el artículo 45 del D. 1045 de 1978, sin que para el efecto deba acudirse a la convención colectiva de trabajo; que en la historia laboral se establece el salario base de aporte a pensión, el que difiere de la certificación expedida por la demandada, con lo que el Tribunal incurrió en un grave error de apreciación y concordancia (f.° 10 a 13, cuaderno de casación).
RÉPLICA El ISS solicita mantener el fallo impugnado. Afirmó, frente al primer cargo, que no se precisa en qué consistió la equivocación del Tribunal, en la medida que el discurso lo circunscribió a aseverar que el acuerdo celebrado entre el ISS y el BANCO POPULAR vulnera derechos ciertos e indiscutibles de los trabajadores, quedando corta la demostración del hecho mismo.
Frente al segundo cargo, explica que el recurso no concreta qué acreditaban las pruebas y cuál es el entendimiento del fallador respecto a ellas, de tal manera que pueda concluirse la existencia de una equivocada valoración probatoria; que nada dice el ataque sobre los preceptos legales de carácter sustancial violados a través de esos medios, al punto que no determinó cuáles fueron los valores pagados al demandante por mesadas y cuáles las sumas representativas de los valores dejados de pagar; que no se aportaron los medios de pruebas necesarios para que el operador judicial pudiera determinar si en realidad de verdad ameritaba el ajuste reclamado (f.° 32 a 33, ibídem).
El BANCO POPULAR, también se opone a la solicitud de casar la sentencia y destaca que, en el alcance de la impugnación, el recurrente solicita que se case y se revoque la sentencia del Tribunal, planteando a la Corte una imposibilidad lógica y jurídica, pues no se puede revocar lo que no existe; que, si se superara esta falencia, se observa que fue la indeterminación del demandante respecto de los factores salariales, que se alega fueron omitidos por el banco empleador, los que condujeron a la confirmación del fallo absolutorio, por lo que no es procedente el ataque por la vía directa.
En cuanto al segundo cargo, sostiene que el Tribunal no hace referencia al oficio n.°. 9211377, emanado de la entidad bancaria, a la historia laboral, a la certificación del salario promedio devengado para la liquidación de cesantías, ni al oficio en donde se relacionan todos los factores que liquidó para determinar el valor de la cesantía durante el último año, por lo que no hubo una equivocada apreciación de dichas probanzas.
En lo que refiere al promedio salarial certificado por el empleador, precisa que uno es el promedio salarial para liquidar el auxilio de cesantía, que está reglamentado en la convención colectiva de trabajo, y otro el establecido en la Ley 33 de 1985, al señalar que la pensión de jubilación de los empleados oficiales se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios (f.° 35 a 39, cuaderno de casación).
CONSIDERACIONES La controversia en este asunto, gira en torno a establecer, si el juez de la alzada trasgredió la ley en la forma denunciada en los cargos, al no acceder a las pretensiones de la demanda, y otorgar validez al acuerdo de pago suscrito entre los demandados, así como al establecer que no existía prueba de los factores salariales que se habían omitido por el BANCO POPULAR, al momento de efectuar las cotizaciones para pensión del demandante.
Para la impugnación, el acuerdo en mención recayó sobre derechos ciertos del demandante, que no podían ser transigidos por el empleador y el ISS sin su participación y anuencia, circunstancia que a su juicio resta eficacia al convenio. También sostiene que la certificación del banco sobre los factores que tuvo en cuenta para liquidar la cesantía, era una prueba más que suficiente para cotejar el dato con el salario reportado en la historia laboral, e inferir la diferencia en los aportes que se alega.
Previo a abordar el estudio de fondo, es indispensable verificar las observaciones planteadas por los replicantes. En este orden, razón le asiste a la institución bancaria opositora, respecto a la falencia que anota en el alcance de la impugnación. En reiterados pronunciamientos, la Sala de Casación Laboral ha señalado que este constituye el petitum de la demanda extraordinaria, motivo por el cual, el recurrente debe expresar claramente lo que pretende que la Corte haga con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y, en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, debe indicar qué pretende que se haga con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y, en estos dos últimos eventos, cuál debe ser la decisión de reemplazo.
En este aspecto, la censura incurre en la impropiedad de solicitar que se case totalmente la sentencia impugnada y, a reglón seguido, reclamar la revocatoria de la decisión del Tribunal, cuando es cierto, como lo dice la oposición que no se puede revocar lo que ya no existe en el mundo jurídico, pues el efecto de la casación de un fallo es, precisamente, esto último.
No obstante, en la medida que del análisis del escrito con el que se sustenta el recurso, no se presenta mayor dificultad para entender que lo que aspira obtener el recurrente es la casación de la sentencia de segunda instancia y la revocatoria de la primera, para que en su lugar se acceda a las pretensiones, es posible en el marco de flexibilización del recurso, adelantar el estudio del mismo.
Sin embargo, encuentra la Corte una falencia común a los dos cargos, consistente en que no atacan todos los pilares que sirvieron de fundamento al Tribunal, en las decisiones que se cuestionan por la censura. En relación con la ineficacia del acuerdo suscrito entre el BANCO POPULAR y el ISS, en virtud del cual aquél se comprometió a ajustar el salario reportado de sus trabajadores a lo realmente devengado por ellos, reivindicada por el accionante, el juez colegiado de la apelación concluyó que el mismo era válido: i) porque el demandante no planteó en su oportunidad los motivos concretos por los cuales consideraba que el acuerdo era ineficaz; ii) porque a la luz del artículo 15 del CST, el mismo no recae sobre derechos ciertos e indiscutibles y iii) porque de conformidad con el artículo 1108 del CC, las partes que lo suscribieron no incurrieron en ningún vicio del consentimiento o al menos, el demandante no plantea ninguno. La acusación confronta la legalidad de la anterior decisión, únicamente con fundamento en que hay vulneración de derechos ciertos e indiscutibles, en la medida que los entes están negociando los errores cometidos a la hora de realizar aportes pensionales, con salarios inferiores de los que debía calcular, sin que se tenga certeza de que se hacen con la base del salario real de cada trabajador, sin notificarle, consultarle y obtener su anuencia (f.° 9 a 10 del cuaderno de casación).
En este escenario, es oportuno recordar que, iteradamente, la jurisprudencia de la Corte ha resaltado que las sentencias judiciales están protegidas por la presunción de legalidad y acierto, la cual no se desvirtúa, cuando entre una pluralidad de razones expuestas por el juzgador para sustentar su decisión, como acontece en el caso concreto, el acudiente en casación, no las ataca todas.
En efecto, en sentencia CSJ SL13058-2015, citada por la CSJ SL12298-2017, dijo lo siguiente: La Sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.
Se dice lo previo, por cuanto examinada la demostración del cargo, se evidencia que al centrar su argumentación en el hecho de que el acuerdo no recae en derechos ciertos e indiscutibles, omitió el recurrente discutir las razones esenciales que condujeron al ad quem a considerarlo como un pacto válido, pues fueron además de aquel argumento, la falta de motivación oportuna de las razones jurídicas y fácticas que se planteaban para impugnarlo, así como la ausencia de mención y demostración de la existencia de algún vicio del consentimiento, en los términos del artículo 1108 del CC, los que le permitieron arribar a su decisión. De esa suerte, los razonamientos basilares del juzgador, sobre la validez del acuerdo celebrado entre los demandados, no fueron atacados en su totalidad, con lo cual el cargo deviene fallido, en tanto no infirma la presunción de legalidad y acierto de la sentencia impugnada, así construida.
La misma suerte corre el segundo cargo, pues, conforme se anunció, no fueron atacados todos los fundamentos que sirvieron al juez colegiado para llegar a su conclusión. Así se dice, pues no empece el contenido argumental de la segunda sentencia, ya conocido, el recurrente limita su análisis a sostener que el salario base de cotización, es igual al salario promedio que se emplea para calcular la cesantía, afirmación que no controvierte los razonamientos medulares del segundo proveído.
Con todo, no sobra precisar, que la Sala ha sostenido que, en tratándose de pensiones legales de vejez, para los servidores públicos, los factores constitutivos del ingreso base de cotización están contenidos en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994, teniendo en cuenta que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no definió los elementos que conforman la remuneración del afiliado beneficiario del régimen de transición, para efectos de las cotizaciones obligatorias, ni los que conforman el ingreso base de liquidación de la pensión, debiéndose, en consecuencia, acudir a lo dispuesto en el artículo 18 de la citada ley y a sus disposiciones reglamentarias, norma sustantiva que, por lo demás, no fue incluida en la proposición jurídica de la acusación, siendo la fuente del derecho reclamado.
Así se ha orientado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 21 feb. 2006, rad. 26753 y CSJ SL1851-2014. En consecuencia, el cargo segundo tampoco está llamado a prosperar. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por la desestimación efectuada y por cuanto hubo réplica; se fija por concepto de agencias en derecho, la suma de $3.500.000.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2010, por la Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró ALFREDO BENAVIDES FORERO contra el BANCO POPULAR S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, HOY COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. (IMPEDIDO) SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00