CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55481 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2070-2018 Radicación n. ° 55481 Acta 16 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por DISTRIBUCIONES PASTOR JULIO DELGADO Y CIA. LTDA. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el día 5 de julio del año 2011, en el proceso que en su contra adelantó JESÚS SUÁREZ.

I.

ANTECEDENTES Jesús Suárez, demandó (f. 98 a 109, cuaderno de primera instancia) a la sociedad Distribuciones Pastor Julio Delgado y Cía Ltda., con el propósito que se declarara, que entre ellos existió contrato de trabajo del 8 de enero de 1.992 al 2 de junio de 2.004, como consecuencia, se le condenara a pagar en su favor: el reajuste del auxilio de cesantía y de sus intereses, la prima legal de servicios y las vacaciones del periodo 1 de enero al 2 de junio de 2.004; así como al pago de la indemnización por despido sin justa causa y la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, desde el 3 de junio de 2.004 hasta que se verifique el pago, junto con la indexación y «lo que juez considere en forma ULTRA Y EXTRA PETITA».

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, adujo que: estuvo vinculado mediante contrato a término indefinido del 8 de enero de 1992 al 2 de junio de 2004, fue despedido sin justa causa con el argumento de que, debido a la negociación realizada por el trabajador con «Félix Duarte», se había socavado el capital de la empresa, por cuanto a dicho cliente le devolvieron varios cheques por una suma cuantiosa, respecto de las cuales existían posibilidades remotas de cobro, ya que se declaró «en quiebra total», por lo que consideró que había expuesto a la empresa y causado graves perjuicios ante «la falta de diligencia y cuidado».

Alegó, contrario a lo esgrimido por la empleadora, que obró «con la mayor diligencia y cuidado», cumplió además, con las obligaciones del cargo «cual era el cobro de las facturas», y que el no pago de los cheques girados por Félix Duarte, no es atribuible a él, sino a la misma empleadora, por cuanto desde hacía 13 años, la persona antes mencionada, era cliente y la facturación se efectuaba a nombre de él o de la hermana, «por cuanto se tenía por política de la oficina principal», no retener pedidos a clientes que tuvieran cheques devueltos.

Manifestó que durante todo el vínculo comercial, Félix Duarte, entregó cheques que fueron devueltos, sin embargo, «este siempre los cubría en un plazo que la misma empresa le otorgaba, generando en sus directivos un ambiente de confianza, pues durante los trece años o más de relación comercial, el cliente siempre había cumplido con sus obligaciones (…)», por ello fue la misma empresa la que decidió mantenerlo como cliente, no obstante la «constante devolución de cheques », y eran los directivos de la organización, quienes debieron exigir a su cliente mayores garantías, además, que la carta del despido «hace referencia a la quiebra del deudor y del no pago de los cheques, pero de ello no puede responsabilizarse al demandante sino a la empresa misma».

En relación con la causa de despido, informó que «la empresa Lloreda S.A.», negoció con «Distribuciones Pastor Julio Delgado Ltda», para que comercializara sus productos con mayoristas, dentro de los cuales se encontraba el señor Félix Duarte, que muchas de estas ventas las efectuaba directamente «Lloreda S.A.» al señor antes referido, y las facturas se las entregaban al demandante para que realizara el cobro, lo cual, efectivamente efectuó, y recibía el cheque correspondiente, por ende, dentro de las facturas pendientes de pago, y que dieron origen al despido, «se encuentran las de transferencia de la venta realizada por el (…) representante de ventas de Lloreda S.A», en consecuencia, no se podía trasladar la responsabilidad al promotor del litigio, pues su misión se limitó a presentar la factura para el pago, además, que contó con el visto bueno de la Gerencia. Para terminar, resaltó que era el Departamento de Cartera o Departamento Financiero, el que debió en su momento, adelantar las investigaciones necesarias, para no despachar pedidos o cancelar el vínculo comercial, pues como trabajador «no tenía la posibilidad de advertir la quiebra del deudor» toda vez, que continuaba con su establecimiento de comercio abierto, «con excelente demanda y movimiento comercial», sin que dejara de vender y comprar, por ello, no se presentó duda sobre su solidez financiera.

El demandante, en la oportunidad legal reformó la demanda, en lo concerniente a la causa del despido y dijo, que para las ventas impuestas había un procedimiento, que iniciaba con la toma del pedido, la entrega al supervisor de ventas para el visto bueno, «luego pasa a Cartera quien determina su viabilidad teniendo en cuenta conceptos como garantías (…) buen manejo de las cuentas y pago de las facturaciones anteriores», y finalmente pasaba a Gerencia para la autorización final.

Agregó, que para el pago de los cheques devueltos, fue la jefe de cartera quien concedió al deudor un plazo de 21 días, pues el promotor del litigio no tenía tal facultad. Luego de explicar lo anterior, en lo atinente al salario y los demás derechos laborales, refirió que había pactado un salario básico de «$40.000» y el (1%) « de valor neto cobrado», remuneración que no fue pagada correctamente durante el vínculo laboral, pues como salario básico le cancelaron la suma de $20.000, por ende, por todo el tiempo de servicios le quedaron adeudando la suma de $2.976.000.00, que fue pagada en la liquidación definitiva, sin embargo, no fue incluida como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales y vacaciones «a 2 de junio de 2.0004».

Afirmó que para obtener el salario base de liquidación del auxilio de cesantías, la demandada debió considerar los salarios del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2.004 al 2 de junio de 2.004, debiendo obtener un promedio salarial de $2.387.667, sin embargo, en la liquidación efectuada se tomó una base salarial de $1.722.540.oo, de lo que resultó «una diferencia mensual de $665.127, valor sobre el cual debe operar el reajuste de auxilio de cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios», y las vacaciones.

Dijo que a la fecha de presentación de la demanda, la pasiva no le había cancelado el reajuste antes aludido, por ello, estimó que obró de mala fe y concluyó que era «procedente la indemnización moratoria de que trata el art. 65 del C.S.T» (f.° 517 a 520, cuaderno de primera instancia). La sociedad convocada al proceso, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones.

De los hechos, aceptó: los extremos del contrato y la modalidad de duración indefinida, el cargo de vendedor; los cheques devueltos al señor Félix Duarte, así como el nexo comercial existente durante 13 años; que ante la devolución de cheques, le concedía plazos; que las facturas que dieron origen al despido tienen visto bueno de la gerencia o funcionarios competentes de la compañía, sin embargo aclaró, que ello se realizaba con el visto previo del vendedor; que no se realizaron los reajustes solicitados, por cuanto consideró que liquidó «de la mejor manera la totalidad de derechos», y el domicilio contractual en Cúcuta.

En su defensa, expresó las razones que tuvo en cuenta para el despido, y que le reconoció todos los valores que le pudieron corresponder. Como excepciones propuso las de prescripción y compensación, así como las que denominó, buena fe e inexistencia de la obligación (f.° 512 a 516, cuaderno de primera instancia). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, luego de concluir el trámite, en fallo del 24 de noviembre de 2009 (f.° 893 a 910, cuaderno de primera instancia) resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el señor (…) fue despedido de manera unilateral e injusta por la EMPRESA DISTRIBUCIONES PASTOR JULIO DELGADO Y CIA. LTDA., por las razones arriba expuestas».

SEGUNDO: DECLARAR que la EMPRESA DISTRIBUCIONES PASTOR JULIO DELGADO Y CIA. LTDA., realizó de manera errada la liquidación de las prestaciones sociales y de las vacaciones del señor JESÚS SUÁREZ, a la terminación del contrato de trabajo, por las razones arriba expuestas.

TERCERO: DECLARAR no probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN POR PASIVA […].

CUARTO: DECLARAR que no hay lugar a hacer pronunciamiento alguno en relación con las demás excepciones propuestas por la EMPRESA DISTRIBUCIONES PASTOR JULIO DELGADO Y CIA. LTDA., por las razones arriba expuestas.

QUINTO: CONDENAR a la EMPRESA DISTRIBUCIONES PASTOR JULIO DELGADO Y CIA LTDA., a reconocer y pagar al señor (…) dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, las siguientes sumas de dineros (sic) por las razones arriba expuestas: a) $46.241.151.oo a título de indemnización por despido injusto, que se deberá ajustar al IPC certificado por el DANE desde el 3 de junio de 2004 y hasta cuando se haga efectivo su pago total. b) $738.454.oo a título de reajuste prestaciones sociales y vacaciones correspondiente al periodo que va del 1 de enero a junio de 2004. c) $79.588.90 diarios, a título de indemnización moratoria, desde el 3 de junio de 2004 y hasta por un término de (24) meses, vencidos los cuales empezará a pagar intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación, certificados por la Superintendencia Bancaria y hasta cuando se verifique el pago de lo debido por concepto de reajuste prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 65 del C.S.T.

SEXTO: CONDENAR en costas a la EMPRESA […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En contra de la sentencia del a quo, el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que resolvió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en fallo del 5 de julio de 2011, en el cual confirmó la sentencia impugnada y condenó en costas a la parte vencida.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal destacó que el trabajador probó el despido, con la documental de folios 7 y 8, y de allí se derivaba, que la terminación del contrato se debió a que el empleador consideró que «la negociación con uno de los clientes perjudicó el capital de la empresa y puso en situación difícil la misma, en razón a que dicho cliente tenía cheques devueltos por sumas cuantiosas y que el mismo se declaró en quiebra total», que en consecuencia, a la demandada le correspondía, acreditar la justa causa para finiquitar el vínculo.

Para analizar si hubo justa causa, el sentenciador estudió el contrato de trabajo (f.° 153 a 157, del cuaderno de primera instancia), del que destacó las cláusulas segunda, tercera y quinta. De la segunda, coligió que el trabajador al ejecutar sus labores debía respetar «rigurosamente las normas que le fije el empleador», y abstenerse de ordenar despachos a clientes que a su juicio no ofrecieran garantía al empleador «ya sea por su insolvencia económica, incumplimiento de las obligaciones comerciales, malos informes o referencias, etc.», calificando como falta grave la omisión del anterior deber.

A continuación, transcribió la cláusula quinta, cuyo texto señala: ‘EL EMPLEADOR se reserva el derecho de no despachar pedidos a aquellos clientes que, a su juicio, no ofrezcan suficiente garantía a la Empresa, ya sea por insolvencia económica, etc. Así mismo podrá abstenerse de atender despachos de pedidos cuando la cuantía de estos sea inferior al mínimo exigido por la empresa, por variaciones no autorizadas en las condiciones de venta o por cualquier otra causa que se considere contraria a los intereses de la misma, sin que por ello el TRABAJADOR pueda exigir al EMPLEADOR indemnización o emolumento alguno por tal concepto’.

Luego de lo precedente, expresó que el trabajador no había incurrido en violación grave de sus obligaciones, pues de acuerdo al contrato, el empleador también tenía la potestad de no despachar pedidos a aquellos clientes que a su juicio no ofrecieran suficiente garantía a la empresa, además, adujo que la empleadora era conocedora de las sumas cuantiosas que «adeudaba el señor DUARTE a la compañía y que durante su relación comercial mantuvo siempre un atraso en el pago de las mercancías», tal y como lo expuso la testigo Bibiana Carolina Ramírez León, por ello, debió abstenerse de «despachar los pedidos que le hacía el ex trabajador», quien solo cumplía las instrucciones de la demandada, atendía clientes, y realizaba los pedidos para que la compañía los autorizara o rechazara.

Aludió a los testimonios de «BIBIANA CAROLINA RAMÍREZ LEÓN», (en su condición de jefe de crédito y cartera), y «MIGUEL RICARDO NOGUERA ROA», con sustento en los cuales, señaló que la empresa siempre había consentido que no obstante «la morosidad» en los pagos por parte del «señor DUARTE», así como la devolución de cheques, continuara siendo cliente especial y con privilegios.

Agregó que «como lo señalaron los declarantes asomados al proceso», la compañía tenía un «procedimiento para la aprobación de los pedidos que le hacían a los vendedores, entre ellos el actor», iniciando tal trámite por la jefe de crédito y cartera, y que en el evento que se rechazara el pedido por morosidad del cliente «se pedía la autorización a la gerencia de la compañía, y si eran autorizados por esta se despachaban», de lo que coligió «que no era decisión del demandante autorizar o rechazar dichos pedidos sino por el personal designado para ello por parte del empleador», en consecuencia, era evidente que no había responsabilidad alguna por parte del demandante, y menos cuando Félix Duarte, era un cliente especial para la empresa «por generarle sumas significativas de dinero».

Resaltó, que era ilógico, que a sabiendas de la morosidad del Félix Duarte, la compañía le siguiera autorizando pedidos, además, que el trabajador en su calidad de vendedor, según la declarante «MARCELA ALEXANDRA DEL MONGUÍ YAÑEZ PALACIOS», era «sólo un intermediario recogiendo el pedido y presentándolo ante el departamento de cartera para ser autorizado o rechazado», lo cual fue corroborado por «JULIO JAVIER DELGADO», en su calidad de representante legal de la demandada.

En segundo término, estudió lo atinente a la reliquidación de prestaciones sociales, y manifestó, que había acertado el a quo, por cuanto el empleador se había equivocado al realizar la liquidación, pues «no es de recibo que la liquidación final de prestaciones sociales y vacaciones realizada por la empresa demandada haya tenido en cuenta el promedio del último año, pues el actor laboró hasta el 31 de diciembre de 2003», y empezó un nuevo período «el 1 de enero de 2004 el que perduró hasta el 2 de junio de 2004, por lo cual es evidente que el empleador no tuvo en cuenta lo realmente devengado».

Hizo énfasis, en que de acuerdo a lo ordenado por la Ley 50 de 1990, al estar en el régimen de liquidación anual de cesantías, estas debían liquidarse de acuerdo con lo devengado entre el 1 de enero y el 2 de junio de 2004, y no como lo hizo la demandada, que tomó los salarios del último año, pues, además, el salario promedio era superior al que tuvo en cuenta la empleadora.

Finalmente, sobre la sanción moratoria del artículo 65 del CST, adujo que no era de aplicación automática, y que en el sub examine, «el empleador no liquidó las prestaciones sociales de acuerdo al promedio real devengado por el actor y conforme se desprende de las nóminas allegadas al expediente el salario base no correspondía al pactado en el contrato de trabajo suscrito entre las partes», por ello, teniendo en cuenta que no se evidenciaba «dentro del plenario la buena fe del empleador», se debía condenar a este concepto, y que por el contrario había «mala fe de la empresa demanda».

Con fundamento en lo antes examinado, confirmó la sentencia condenatoria de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita se « CASE la sentencia impugnada, para que en sede subsiguiente de instancia, REVOQUE la sentencia proferida por el juzgado de primera instancia y, en su lugar, ABSUELVA a la demandada (…)».

En subsidio de lo anterior, solicita se « case parcialmente la sentencia impugnada», «respecto de la condena por indemnización por falta de pago», para que en sede de instancia la modifique, y absuelva por dicho concepto. Con tal propósito, formuló cuatro cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, «del aparte A) ordinal 6, del artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965 y los artículos 22, 35, 39, 58 y 60 del C.S. del Trabajo, en cuanto que dejó de aplicar el aparte A) ordinal 4, del artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965 y el Parágrafo final».

Aduce que las anteriores violaciones, se cometieron «En relación con el artículo 61 del C. de P. Laboral, 1494, 1495, 1946 del C.Civil». (Resalta la Sala) Señala como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que tan solo el empleador tenía la responsabilidad y facultades para despachar los pedidos que hiciera el vendedor demandante. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el vendedor (demandante) contrajo la obligación de abstenerse de ordenar despachos a los pedidos a los clientes o compradores que a su juicio no ofrecieran garantías al empleador ya sea por su insolvencia económica, incumplimiento de las obligaciones comerciales, malos informes o referencias, etc. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el contrato de trabajo suscrito con el demandante califica como grave la falta que la demandada le imputó al trabajador con el fin de dar por terminado el contrato de trabajo. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la autorización o rechazo de pedidos estuviera, tan solo, en cabeza del Jefe de crédito y cartera. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el vendedor (demandante) tenía la obligación de decidir, si autorizaba o rechazaba los pedidos que le hicieran los clientes, según la cláusula SEGUNDA, ordinal I, del contrato de trabajo. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el vendedor era apenas un intermediario entre los clientes y la demandada. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el vendedor (demandante) tan solo tenía como obligación recoger los pedidos y presentarlos ante el departamento de cartera para su autorización o rechazo. Como pruebas mal apreciadas, señala: la carta de terminación del contrato de trabajo «(folios 405 y 406, cuaderno 2)»; el contrato de trabajo «(folios 153 a 158, cuaderno 1)»; y los testimonios de «BIBIANA CAROLINA RAMÍREZ LEÓN, Jefe de Crédito y Cartera (folios 602 a 610, cuaderno 2)»; «MIGUEL RICARDO NOGUERA ROA (Folio 868, cuaderno 3)»; «MARCELA ALEXANDRA DEL MONGUI YAÑEZ PALACIOS (Folios 649 a 652, cuaderno 3)»; y «JULIO JAVIER DELGADO DUARTE (folio 584, cuaderno 2)».

En el desarrollo del cargo, alude a la errónea valoración del contrato, por cuanto no se tuvo en cuenta que en la «Cláusula segunda I», el trabajador había contraído una obligación según la cual, debía « Abstenerse de ordenar despachos de pedidos de los clientes o compradores que a juicio no ofrezcan garantía al EMPLEADOR, ya sea por su insolvencia económica, incumplimiento de las decisiones comerciales, malos informes, o referencias, etc».

(Negrillas del texto). Señala que contrario a lo precedente, el Tribunal «al valorar el mencionado contrato, tan solo le dio validez a la cláusula 5», la cual estipula lo siguiente: EL EMPLEADOR se reserva el derecho de no despachar pedidos a aquellos clientes que, a su juicio, no ofrezcan suficiente garantía a la Empresa, ya sea por su insolvencia económica etc.

Así mismo podrá abstenerse de atender despachos de pedidos cuando la cuantía de estos sea inferior al mínimo exigido por la Empresa, por variaciones no autorizadas en las condiciones de venta o por cualquier otra causa que se considere contraria a los intereses de la misma […] Luego, aduce que el yerro «se hace protuberante cuando al valorar la cláusula 5 del contrato de trabajo y, apreciar los testimonios que tuvo en cuenta, le restó efectos a la Cláusula segunda I», de la que se establecía que el vendedor debía abstenerse frente a los pedidos que hicieren clientes «que no ofrecieran garantías de cumplimiento», sin embargo, el sentenciador colegiado «le restó valor» a tal obligación, que implicaba evitar colocar las mercancías «respecto de los clientes o compradores en estado de insolvencia», siendo el vendedor quien tenía el contacto directo con el cliente, como ocurrió «en el caso del cliente FELIX DUARTE, a quien le vendió mercancía estando en ese estado», y que además, le recibió unos cheques posfechados que resultaron con fondos insuficientes.

Posteriormente, hizo alusión al dicho de los testigos, argumentando que «cuando el tribunal apreció las declaraciones (…) no le dio efectos a la cláusula SEGUNDA I», y que además los interrogados desconocían las obligaciones del trabajador. El libelista hace referencia a cada testigo y destaca, que «BIBIANA CAROLINA RAMIREZ LEÓN», para el momento de los hechos se desempeñaba como jefe de cartera, admitió que rechazó créditos «otorgados a FELIX DUARTE», pero que el demandante «se dirigió a la Gerencia», para buscar respaldo del Gerente de aquel momento, persuadiendo al Gerente para que autorizara la venta.

De «MIGUEL RICARDO NOGUERA», manifiesta que desconocía las «OBLIGACIONES DE ABSTENCIÓN», contraídas por el demandante, y que por ello estimó que la responsabilidad se encontraba en cabeza del Gerente. Concluye el cargo, con lo siguiente: Si el tribunal no hubiera valorado con error la prueba calificada en la que se fundamentan los errores de hecho, como es el contrato de trabajo que el demandante suscribió con la demandada, y la carta de terminación del mismo y, por tanto, le hubiera dado el alcance jurídico que tiene la cláusula SEGUNDA I, no hubiera incurrido en la equivocada apreciación de los testimonios de MARCELA ALEXANDRA DEL MONGUI YAÑEZ PALACIOS (fol. 649) y la de JULIO JAVIER DELGADO DUARTE (fol. 584), cuando dedujo de allí que el demandante como vendedor era ‘sólo un intermediario’.

Luego, expresa lo que considera pertinente «En sede de instancia». RÉPLICA Comienza por destacar, que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, por ello no se le permite al juzgador hacer una valoración «completa de la litis», sino que está encaminado a «rectificar cualquier violación de la ley sustantiva en que el juzgado haya podido incurrir».

Afirma que el sentenciador colegiado valoró adecuadamente las cláusulas 2, 3 y 5, del contrato de trabajo, y que producto del «desenfreno de la demandada en generar utilidades a través de las ventas realizadas por el demandante», se aprobó la transacción con Félix Duarte, estando el visto bueno de las ventas, en cabeza del jefe de cartera y de la gerencia. De los testigos, dice que el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, impide sustentar errores de hecho en estas pruebas.

Así mismo, aduce que el señor Félix Duarte, tenía una condición de cliente especial y con privilegios, «hasta el punto de permitirle la demandada su comportamiento reiterativo en la devolución de cheques y de negociación de nuevos plazos hasta que en definitiva no pudo cumplir», lo que implica que los testimonios fueron valorados correctamente.

Alude al testimonio de «BIBIANA CAROLINA RAMÍREZ LEÓN», para destacar que el recurrente lo descontextualiza, por cuanto la no aprobación del pedido relacionado con Félix Duarte, se debió a que sobrepasaba el cupo, «luego era viable la obtención de la aprobación por parte de la gerencia Regional, como superior jerárquico de aquella». CONSIDERACIONES En relación con los argumentos del recurrente, debe señalarse que el sentenciador colegiado examinó la «cláusula segunda I», y contrario a lo esgrimido por la censura, de la sentencia emerge con claridad, que una vez estableció el contenido de esta cláusula, y luego, la cláusula 5, procedió a realizar un análisis del contexto, para colegir que el trabajador de manera razonable podía entender que la empresa demandada, siempre había dado un trato privilegiado al cliente «FÉLIX DUARTE», consintiendo las eventuales moras en que este cliente incurría. Teniendo en cuenta lo aducido por el libelista, resulta relevante traer a colación lo que establece el literal I), de la cláusula «SEGUNDA», el cual estipula: SEGUNDA: Para la correcta ejecución de las labores antedichas, el patrono o EMPLEADOR establece las siguientes obligaciones especiales al TRABAJADOR, cuyo incumplimiento acarreara (sic) las determinaciones legales y que, para tales efectos, se califica como grave: I-Abstenerse de ordenar despachos de pedidos de los clientes o compradores que a su juicio no ofrezcan garantía al EMPLEADOR, ya sea por su insolvencia económica, incumplimiento de las obligaciones comerciales, malos informes o referencias, etc.

De lo precedente se observa con claridad, que la cláusula contiene un ingrediente subjetivo, según el cual, el trabajador debía abstenerse de ordenar despachos de pedidos de aquellos clientes «que a su juicio» no ofrecieran garantía al empleador, lo cual no implica, una responsabilidad de tipo objetivo, es decir, que si como ocurrió en este evento, los títulos valores no se hacían efectivos por falta de fondos, debiera responder el asalariado.

Además, determinó el juzgador colegiado con sustento en la prueba testimonial, que el «juicio» del trabajador para resolver sí podía efectuar la venta, estuvo fundado en todo el contexto de antecedentes que le generó confianza respecto de la solvencia de un cliente antiguo, con quien habitualmente, se realizaban operaciones comerciales, que garantizaba con cheques posfechados, por ello, no puede considerarse que se encuentre acreditado un yerro protuberante, toda vez, que el colegiado sí examinó la cláusula segunda, literal I), y la cláusula 5, pero al estudiar la situación dentro de la cual se generó la falta endilgada al trabajador, determinó de manera razonable con sustento en los testimonios, que el trabajador obró dentro del marco de lo que habitualmente se hacía con el cliente «Felix Duarte».

De acuerdo con el Tribunal, quien en última instancia daba el visto bueno a la venta, era la Gerencia, premisa esta, que es aceptada de manera plena por el recurrente, cuando afirma: «(…) sobre las obligaciones de abstención que tenía con el fin de salvar a la empresa frente a la insolvencia de los clientes, al punto que logró persuadir al gerente de ese entonces para que autorizara la venta».

Por tanto, aunque la censura plantea que el demandante persuadió al Gerente para que diera su autorización, en últimas, ha quedado sin discusión, que fueron los mismos directivos de la compañía quienes avalaron el negocio. Teniendo presente que el libelista no logró acreditar yerro respecto de la prueba calificada, no hay lugar al análisis de los testimonios que acusa como erróneamente valorados, por ende, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos: 249 del CST, 99 ordinales 1, 2, y 4 de la Ley 50 de 1990, «como consecuencia de la falta de aplicación del artículo 253 del C.S. del T., subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, ordinal 1; artículo 8, ordinal 1 del Decreto reglamentario 1373 de 1966».

(Resalta la Sala) Para iniciar el desarrollo, señala que no existe discusión en relación con los siguientes aspectos: que el actor se encontraba cobijado por el régimen de cesantía creado en la Ley 50 de 1990; la forma de remuneración pactada entre las partes; y la «liquidación final de prestaciones sociales (folio 9) en cuanto a que la demandada para liquidar las prestaciones sociales del demandante tuvo en cuenta ‘el promedio del último año’».

Argumenta que su disenso con la sentencia atacada, radica en que en ella se estableció, que para liquidar las cesantías finales debía tomarse el promedio salarial del período comprendido entre el 1 de enero de 2004, al 2 de junio de 2004, cuando de acuerdo con el artículo 253 del CST, en armonía con el ordinal 4 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cuando termina la relación laboral, y existen saldos de cesantías «que no pudieron depositarse en el respectivo fondo surge para el empleador, con relación a esos periodos, la obligación de liquidar lo debido con base en la norma que reglamenta el salario base para la liquidación de cesantías», debiendo efectuar la liquidación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, tal y como lo hizo la demandada.

RÉPLICA Manifiesta que el Tribunal, acertó en la aplicación de los artículo 249 y 253 del CST, por cuanto las cesantías correspondientes al periodo del año 2003, fueron consignadas en el respectivo fondo, por ende, lo atinente al periodo del 1 de enero al 2 de junio de 2004, debía liquidarse computando lo devengado en tal periodo, y no con el promedio del último año, «pues estando el actor cobijado con el nuevo régimen (Ley 50 de 1990) el periodo correspondiente al año 2003 ya se había liquidado, por tanto se debía liquidar respecto del promedio devengado durante cada mes del (…) 1 de enero al 2 de junio de 2004 (…)».

CONSIDERACIONES Dado el sendero de ataque seleccionado, no se discuten las conclusiones probatorias del Tribunal, especialmente las siguientes: que el actor se encontraba «vinculado al régimen de la Ley 50 de 1990»; que las cesantías del año 2003, fueron debidamente consignadas; y al terminar el vínculo, de la cesantía se encontraba pendiente lo atinente al periodo del 1 de enero al 2 de junio de 2004.

De lo expuesto, el problema jurídico planteado a la Sala se centra en determinar, en el caso concreto, la forma como debe liquidarse el auxilio de cesantía. Para efectos de resolver la cuestión, debe recordarse que, en lo correspondiente al auxilio de cesantía, la Ley 50 de 1990 creó el régimen de liquidación anual y definitiva, del que se destaca el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que contempla dentro de las características de tal prestación, las siguientes:  1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. […] 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

De lo anterior, se puede derivar que el sentenciador colegiado no incurrió en la violación normativa endilgada, por cuanto lo atinente al año 2003, fue consignado por el empleador, realizando de esta manera la « liquidación anual y definitiva del auxilio de cesantía » del mencionado año. Para el período del 1 de enero al 2 de junio año 2004, con salarios variables en cada mes, no puede aducirse como lo esgrime el recurrente, que se deba realizar el cómputo correspondiente con el promedio salarial del último año, es decir, tomando los salarios del 2 de junio de 2003 al 2 de junio de 2004, toda vez, que el auxilio de cesantía del año 2003, ya se había calculado y consignado, quedando pendiente solo la fracción del año 2004, la cual se debe liquidar, al ser variable el salario en cada mes, con el promedio de lo devengado en la respectiva fracción de año del 1 de enero al 2 de junio, tal y como lo determinó el sentenciador de segunda instancia. La base de liquidación que defiende la censura, con fundamento en el artículo 253 del Código Sustantivo, según la cual por haber variado el salario en los últimos tres meses, debía tomarse, « el promedio de lo devengado en el último año de servicios», no puede interpretarse como lo sostiene, es decir, computando salarios del año 2003, con salarios del año 2004, sino que la exégesis que más se aviene a la teleología del régimen de liquidación anual y definitiva de cesantías, es la efectuada por el ad quem, es decir, ante la variación de salarios, tomar el promedio de lo devengado en la fracción de año calendario que da lugar a la prestación, en este caso, los de enero 1 a junio 2 de 2003.

En consecuencia, el cargo no prospera. TERCER CARGO Se presenta por la vía indirecta, por «estar incursa en violación de medio» por aplicación indebida del «artículo 66ª, adicionado por la Ley 712 de 2001, artículo 35 del C. de P. Laboral, lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 14 de la Ley 50 de 1990 (artículo 127 del C.S. del Trabajo), y la falta de aplicación, del artículo 15 de la Ley 50 de 1.990 (artículo 128 del C.S. del T)».

Señala como errores de hecho en que estima incurrió el Tribunal, los siguientes: 1. No dar por demostrado estándolo que, la demandada apeló y manifestó su inconformidad respecto al cómputo del retroactivo salarial y comisión como factor salarial percibido en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2004 y el 2 de junio de 2004. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, un retroactivo salarial y una comisión percibido en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2004 y el 2 de junio de 2004. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el mencionado retroactivo salarial se canceló a título de mera liberalidad por parte del empleador. Como pruebas erróneamente apreciadas, relaciona las siguientes: liquidación final de prestaciones sociales (f.° 9); la demanda inicial (f.° 98 a 109); contestación de la demanda (f.° 512 a 516); «el escrito de apelación de la parte demandada (f.° 912)»; la sentencia de primera instancia (f.° 893 a 910); interrogatorio de parte del demandante (f.° 543 a 544);

Para el desarrollo del cargo, comenzó por manifestar lo siguiente: El ad quem al confirmar la sentencia de primer grado, concluyó que no es de recibo que las prestaciones sociales y vacaciones realizada por la empresa demandada se haya tenido en cuenta el promedio del último año, pues el actor laboró hasta el 31 de diciembre de 2003 como se desprende de la documental obrante en el proceso, empezando un nuevo periodo el 1 de enero de 2004 al que perduró hasta el 2 de junio del mismo año, por lo cual es evidente que el empleador no tuvo en cuenta lo realmente devengado por el mismo, por lo cual desde ya se está de acuerdo con lo dispuesto por el juez de primera instancia, al haber dispuesto condena por éste concepto’.

Es ostensible el yerro en que incurre el tribunal cuando se detuvo únicamente en el reajuste a la cesantía y apreció con error las actuaciones procesales que se denuncian como equivocadamente estimadas, en particular, el escrito de apelación de la demandada, que imponía al ad quem proferir un pronunciamiento en segunda instancia, en consonancia con las materias objeto de apelación, lo que configura por sí mismo, un yerro manifiesto.

Allí la demandada formuló expresos reparos a la sentencia de primer grado cuando incluyó esos rubros como factores salariales, por cuanto desde la contestación de la demanda (al hecho 11) sostuvo que los canceló a título de mera liberalidad y, que en el curso de la relación laboral nunca fueron reclamados por el demandante de manera expresa.

Posteriormente, aduce que el concepto «retroactivo salario» y la «comisión» no se puede establecer «en qué monto y a qué ventas corresponde», además que la denominada comisión de ventas, en realidad no guarda relación con «una remuneración por las ventas realizadas», y que tales emolumentos fueron otorgados por «simple liberalidad», lo que fue corroborado por el mismo demandante en su interrogatorio de parte, cuando «aceptó que sí fue cambiado a otro sector», pero que los ingresos fueron similares al anterior.

Así mismo, menciona que el concepto «retroactivo salario (…) se consigna (…) desde el 8 de enero de 1992 a 31 de mayo de 2004». RÉPLICA Dice que «Es inexistente el yerro atribuido al Tribunal», pues la demandada le adeudaba un retroactivo « del sueldo básico por valor de $2.976.000», que fue cancelado como retroactivo salarial en la liquidación definitiva, y al «tratarse de un factor salarial pactado contractualmente y no una mera liberalidad (…) no existe yerro alguno del tribunal (…) en cuanto estableció el real promedio salarial del 1 de enero de 2004 al 2 de junio de 2.004».

Esgrime que la base salarial que tuvo en cuenta el a quo, equivalente a $2.387.667., y confirmada por el sentenciador de segunda instancia, era la correcta, y no el monto de $1.722.540, que determinó la empresa, y que el periodo pendiente por liquidar era el comprendido entre el 1 de enero de 2.004 al 2 de junio de 2.004. CONSIDERACIONES En el primer aspecto planteado por el recurrente, no le asiste razón, pues el ad quem, sí examinó la base salarial, cuando esgrimió: […] por lo cual es evidente que el empleador no tuvo en cuenta lo realmente devengado por el mismo, por lo cual desde ya se está de acuerdo con lo dispuesto por el juez de primera instancia al haber dispuesto condena por este concepto, pues de conformidad con lo estipulado en el (sic) cláusula cuarta del contrato de trabajo que dice ‘Un sueldo Básico Mensual en la suma de CUARENTA MIL PESOS M/CTE ($40.000), y una comisión del UNO PUNTO POR CIENTO (1.00%) del valor neto cobrado (…)’ es por tanto ajustado a derecho, pues estando el actor cobijado con el nuevo régimen (Ley 50 de 1990) el periodo correspondiente al año 2003, ya se había liquidado, por tanto se debía liquidar respecto del promedio devengado durante cada mes del periodo del 1 de enero al 2 de junio de 2004 (…) y de acuerdo a los valores estipulados por la misma empresa demandada en la liquidación final (fl. 9 cuad.

No. 1) es que el salario promedio mensual devengado era superior al tenido en cuenta. En lo concerniente al segundo argumento esgrimido por la censura, es decir, si se equivocó el sentenciador en el análisis pertinente que prohijó la decisión de incluir dentro de la base de liquidación los factores denominados como «retroactivo salario», y la «comisión», debe tenerse en cuenta que en el folio 9 (cuaderno de primera instancia), acusado por el libelista, figura lo devengado por el trabajador en los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2003, y enero, febrero, marzo, abril, y mayo del año 2004.

Para cada uno de los señalados periodos, se encuentra el respectivo salario, el cual fue computado por el empleador, obteniendo una base salarial de $1.722.540, con la cual procedió a realizar la correspondiente liquidación. En el mismo documento, aparece un pago por comisiones y otro pago, por retroactivo salarial. Estos conceptos fueron enlistados de la siguiente manera: «RETROACTIVO SALARIO DESDE 08-01-1992 HASTA 31-05-2004» $ 2.976.000; y «COMISIÓN» $127.763 (Resalta la Sala).

El ad quem, prohijó la inclusión que de los anteriores valores efectuó el a quo, para determinar que la base salarial establecida por el empleador era equivocada. En este aspecto le asiste razón a la censura, toda vez, que la documental de folio 9 (liquidación contrato de trabajo) da cuenta de que se pagó, por concepto de «RETROACTIVO SALARIO DESDE 08-01-1992 HASTA 31-05-2004», la suma de $2.976.000, sin embargo, teniendo en cuenta que allí se enlista una cifra global, devengada en un periodo amplio, lo relevante era determinar qué parte de dicho monto corresponde a devengos salariales de la facción de enero 1 a junio 2 de 2004.

Lo mismo ocurre con la «COMISIÓN», respecto de la cual simplemente figura que en la liquidación final se canceló un monto de $127.763, mas no aparece el período por el cual se devengó, por ende, debía tenerse en cuenta la suma devengada en el periodo objeto de liquidación que prohijó el colegiado, es decir, entre el 1 de enero de 2004 a junio 2 de 2004.

Por lo expuesto, es equivocada la decisión de segundo grado, que avaló la tesis del sentenciador unipersonal, que tomó dentro de la base salarial del año 2004, la totalidad de la comisión y el total del retroactivo salarial, cuando en realidad, no obstante haberse pagado al momento del retiro, como obra en la documental de folio 9, lo correcto era tomar lo devengado en el periodo correspondiente.

Es evidente la trascendencia de los dislates, pues al incluir dentro de la base salarial para el año 2004, el monto de $2.976.000, pagado por «RETROACTIVO SALARIO DESDE 08-01-1992 HASTA 31-05-2004», y el monto de $127.763., cancelado por concepto de comisión, el ad quem avaló la liquidación de derechos laborales efectuada con una base salarial que no corresponde a la adecuada.

En consecuencia, el cargo prospera y se casará la sentencia en este aspecto. CUARTO CARGO Este último cargo se orienta por la vía directa, en la modalidad de «aplicación indebida del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que subrogó el artículo 65 del C.S. del T. en relación con los artículos 55, 127, 128, 189-3 y 249, 253, 306-1-a), del C.S. del T».

Se advierte que no existe ninguna discrepancia «respecto de las nóminas que fueron aportadas al proceso», sino que la discrepancia radica en que el sentenciador colegiado «aplicó indebidamente la norma que regula la indemnización por falta de pago», por cuanto la empresa liquidó las prestaciones sociales, de acuerdo a lo regulado «en los textos vigentes del artículo 253 y el artículo 8, ordinal 1 del decreto reglamentario 1373 de 1966 que regulan el salario base para liquidar la cesantía en el caso de los salarios variables (del último año)», por ello considera que el empleador sí actuó de buena fe pues acató las normas vigentes para liquidar las prestaciones sociales.

RÉPLICA Señala que no le asiste razón al recurrente, por cuanto «Es evidente que la demandada en acto de mala fe tomó los factores salariales de junio de 2.003 a mayo de 2.004», lo cual perjudicó al trabajador, pues como lo dijo el Tribunal, al liquidarse las cesantías anualmente, la base salarial para el año 2004, debía obtenerse teniendo en cuenta el promedio salarial del 1 de enero de 2.004 al 2 de junio de 2.004.

Insiste en que, el promedio salarial «devengado por el actor por los cinco (5) meses dos (2) días pendientes de liquidar es de $2.387.667.00», y no el de $1.722.540, que la empresa computó para liquidar el auxilio de cesantías, los intereses de cesantías, la prima de servicios, y las vacaciones, generándose así una diferencia en la liquidación de tales derechos.

CONSIDERACIONES La Sala debe recordar, que ante la prosperidad del tercer cargo, logró el censor derruir uno de los fundamentos de la sanción moratoria, es decir, lo atinente a no haber tenido en cuenta la empleadora dentro de la base salarial la totalidad de los conceptos cancelados en la liquidación final por concepto de «RETROACTIVO SALARIO», y por «COMISIÓN».

Teniendo en cuenta lo anterior, la sanción moratoria pende del actuar errado del empleador al efectuar la liquidación de las cesantías de la fracción comprendida entre 1 de enero y el 2 de junio de 2004, por cuanto la empleadora para efectos de su liquidación, tomó los últimos 12 meses, y no lo devengado entre el 1 enero y el 2 de junio de 2004, lo que originó una diferencia por este concepto.

De manera previa, debe destacarse que como el cargo se encaminó por la vía directa, el análisis pertinente se limita a establecer, si desde el punto estrictamente jurídico, la conducta del empleador de liquidar las cesantías con el promedio del último año, siguiendo de manera exegética lo dispuesto en el artículo 253 del CST, puede enmarcarse en el concepto de buena fe.

Como se dijo en precedencia, aunque la forma en que la demandada efectuó la liquidación de las cesantías es incorrecta, sin embargo, lo que se vislumbra es que la parte empleadora sí tuvo la intención de obrar con apego a la ley, lo que la llevó a inferir que al tratarse de un salario variable debía realizar la liquidación con el promedio de lo devengado en el último año, conclusión a la que llegó de la lectura del artículo 253 del CST.

Ahora bien, aunque la Sala no comparte el procedimiento aplicado por la entonces empleadora en lo atinente a la base salarial de liquidación de la cesantía, sin embargo, para el caso puntual de la sanción moratoria, no puede desconocer, que la deudora actuó de manera razonable, pues la liquidación equivocada se fundó en una interpretación exegética del artículo 253 del CST., y no se trató de un acto deliberado orientado a defraudar los intereses del trabajador, por ende, se debió absolver por este concepto.

En relación con la indemnización moratoria, es del caso destacar, lo enseñado por esta Corporación en sentencia CSJ SL1279-2018, en donde se dijo: La indemnización moratoria que prevé el artículo 65 del CST, por el no pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, tiene un carácter eminentemente sancionatorio, pues se genera cuando quiera que el empleador se sustrae, sin justificación atendible, al pago de salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho el trabajador a la terminación del vínculo laboral.

Se debe recordar que, acorde con la jurisprudencia, la buena fe equivale a obrar con lealtad, rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de probidad y honradez del empleador frente a su trabajador que, en ningún momento, ha querido atropellar sus derechos, lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de integridad o pulcritud.

(Negrilla fuera de texto) Por tanto, en el sub examine lo que se observa, es que la parte pasiva tuvo la intención de actuar con apego a la norma « con sentimiento suficiente de probidad y honradez», y aunque erró al realizar la correspondiente liquidación, al no tener en cuenta que por pertenecer el trabajador al sistema de liquidación anual y definitiva de cesantías, no podían computarse salarios devengados en el año 2003, sin embargo, sí se deduce que su actuar estuvo revestido de buena fe, aplicando exegéticamente el artículo 253 del CST, sin que por el contrario se vislumbre una conducta proclive a defraudar al asalariado u obtener ventajas con ausencia de probidad.

El error en que incurrió en la liquidación de la cesantía, tiene su consecuencia, que se concreta en este caso puntual, a la reliquidación respectiva, pero como se explicó, ello no implica per se, de manera automática que se derive a su cargo la indemnización moratoria por lo antes dicho. En consecuencia, el cargo prospera y se casará en este aspecto la sentencia impugnada.

Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, considerando que solo la parte pasiva impugnó la sentencia del a quo, y teniendo en cuenta los puntos materia de apelación, son dos los aspectos objeto de análisis: (i) la base salarial establecida por el juez de primer grado, con la que procedió a liquidar los respectivos derechos laborales; y (ii) lo correspondiente a la sanción moratoria.

No sobra mencionar, que aunque el apelante censuró la condena por indemnización por despido sin justa causa, la cual fue confirmada por el ad quem, el recurso de casación no prosperó en tal punto, por tanto, en sede de instancia no puede ser objeto de estudio lo correspondiente al derecho que le asiste a la indemnización por despido, sin embargo, al haber prosperado el tercer cargo, atinente a la base salarial, tal condena deberá ser modificada en lo que respecta a su monto.

Efectuada la anterior aclaración, se procede al análisis pertinente. A.- La base salarial En lo atinente al primer punto, es decir, la base salarial establecida por el juzgador de primera instancia, debe destacarse que el recurso se centró en censurar la decisión de haber incluido en la misma «las sumas con las que se pretende incrementar el salario», que para el caso fueron la comisión, y el retroactivo salarial.

Resultan pertinentes las reflexiones efectuadas en sede de casación, es decir, se reitera que de acuerdo con la documental de folio 9 (liquidación contrato de trabajo) se canceló por concepto de «RETROACTIVO SALARIO DESDE 08-01-1992 HASTA 31-05-2004», la suma de $2.976.000, por lo tanto, para determinar lo pertinente a los cinco meses y dos días del año 2004, se realiza la operación aritmética, de la que se obtiene un promedio de $20.000.oo mensuales que se adicionarán a la base de liquidación correspondiente.

De forma similar, la denominada «COMISIÓN», respecto de la cual simplemente figura que en la liquidación final se pagó la suma de $127.763, por tanto, en aras de no excluirla de la base de liquidación, teniendo en cuenta que en la misma documental de folio 9, figura que el empleador la pagó al finalizar el vínculo laboral, habrá de tenerse dentro de la base de cómputo la respectiva proporción correspondiente al periodo comprendido de 1 de enero de 2004 al 2 de junio del mismo año, lo cual arroja un promedio mensual de $25.217.

Por ende, a la base de liquidación final, habrá de incluirse el promedio mensual determinado por concepto de retroactivo salarial ($20.000), y el promedio mensual de la comisión ($25.217), resaltando que fue el único de los motivos de inconformidad del apelante que prosperó en relación con la liquidación efectuada por el a quo. Al incluir el promedio mensual por retroactivo salarial y por comisión, devengados en el período 1 de enero al 2 de junio de 2004, se obtiene que el salario promedio corresponde a $1.820.296, es decir, más bajo que el que consideró el a quo, pero más alto que el tomado por la demandada, que fue equivalente a $1.722.540.

Efectuado el cálculo de los derechos, se obtienen los siguientes valores: CONCEPTO VALOR LO PAGADO MONTO ADEUDADO INDEMNIZACION POR DESPIDO 581 días $35.140.623 $0 $35.140.623 CESANTÍA 2004 152 días $768.570 $727.295 $ 41.275 INTERESES CESANTÍA 2004 152 días $38.941 $36.850 $ 2.091 PRIMA proporcional junio 2004 152 días $768.570 $727.295 $ 41.275 VACACIONES $384.285 $346.805 $37.480 TOTAL: $35´262.744 B.- Sanción moratoria Tal y como se examinó en el literal anterior, realizada la corrección pertinente de la base salarial, persiste una diferencia a favor del trabajador en la liquidación de las prestaciones sociales, la cual arroja un saldo equivalente a $82.550, y no obstante que existe tal diferencia, ello no implica que de manera automática se cause la sanción moratoria, toda vez, que el sentenciador se encuentra obligado a realizar el correspondiente análisis de la conducta asumida por el empleador y de las circunstancias que rodearon la relación de trabajo.

Sobre este tema, la sentencia CSJ SL6119-2017, señaló: Ahora bien, en cuanto al reparo netamente jurídico que contienen los cargos, esta Corporación reiteradamente ha puntualizado que la sanción moratoria prevista en los artículos 65 del Código Sustantivo de Trabajo y en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no opera de manera automática sino que en cada caso concreto debe valorarse la conducta asumida por el empleador, a fin de verificar si existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta y lo ubiquen en el terreno de la buena fe.

Para esto, se ha dicho que el juez debe adelantar un examen del comportamiento que asumió el empleador en su condición de deudor moroso, y de la totalidad de las pruebas y circunstancias que rodearon el desarrollo de la relación de trabajo. En ese orden, no le asiste razón a la censura al considerar que los artículos 65 del Código Sustantivo de Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, no contemplan ‘excepción o ingrediente normativo alguno de exoneración de la sanción’ y que, por ende, deben imponerse las sanciones moratorias ‘independientemente de que exista un ánimo dañino’.

En el sub examine, como tuvo oportunidad de estudiarse en casación, aunque la forma en que la demandada efectuó la liquidación de las cesantías es incorrecta, sin embargo, lo que se vislumbra es que la parte empleadora sí tuvo la intención de obrar con apego a la normatividad, lo que la llevó a inferir que al tratarse de un salario variable debía realizar la liquidación con el promedio del último año, llegando a dicha conclusión del contenido exegético del artículo 253 del CST., sin que pueda desconocerse que la deudora actuó de manera razonable, ya que se observa que en la liquidación tuvo la intención de obrar con apego a la norma, mas no se trató de un acto deliberado orientado a defraudar los intereses del trabajador, por ende, se debe revocar lo dispuesto por el juez de primera instancia en lo atinente a este concepto.

Así mismo, el análisis del contexto en que se desarrolló el nexo contractual, implica tener en cuenta que en la liquidación final el empleador procedió a cancelar, adicional a las prestaciones sociales, $2.976.000, adeudados por retroactivo de salario «DESDE 08-01-1992 HASTA 31-05-2004», así como una comisión de $127.763. Lo precedente sirve para corroborar que el empleador no tuvo la intención de dejar saldados los derechos del trabajador, pues de lo contrario, no habría cancelado los factores antes referidos, de los que incluso, en el caso del retroactivo cancelado, había periodos prescritos.

En consecuencia, habrá de revocarse la condena por concepto de sanción moratoria que ordenó el Juzgado. C.- Indexación Debe tenerse en cuenta, que en primera instancia se ordenó cancelar la indemnización por despido sin justa causa debidamente indexada, sin embargo, en relación con las prestaciones sociales no se dispuso tal condena, toda vez, que se había ordenado la sanción moratoria.

Teniendo presente que el anterior concepto se revocará, se debe disponer que lo adeudado por prestaciones sociales, así como las vacaciones, sea debidamente indexado desde la fecha de terminación del vínculo laboral, hasta aquella en la que se realice el pago. Las costas de las dos instancias estarán a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 5 de julio de 2011, en cuanto confirmó lo dispuesto por el a quo en relación con la sanción moratoria, el monto de la indemnización por despido sin justa causa, y el valor de la reliquidación de prestaciones sociales.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR los literales a) y b) del ordinal «QUINTO» de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, en el sentido de CONDENAR a la empresa DISTRIBUCIONES PASTOR JULIO DELGADO Y CIA LTDA, a pagar al demandante JESÚS SUÁREZ: a) la suma de $35.253.337, por concepto de indemnización por despido sin justa causa, y b) la suma de $122.121, por concepto de reajuste de prestaciones sociales, intereses a la cesantía y vacaciones, correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de enero y el 2 de junio de 2004.

SEGUNDO: CONDENAR a la empresa DISTRIBUCIONES PASTOR JULIO DELGADO Y CIA LTDA a indexar, de acuerdo con el IPC certificado por el DANE desde el 3 de junio de 2004, hasta cuando se haga efectivo el pago total de las condenas impuestas en precedencia.

TERCERO: REVOCAR el literal c) del ordinal «QUINTO» de la sentencia del a quo, para en su lugar, ABSOLVER a la empresa DISTRIBUCIONES PASTOR JULIO DELGADO Y CIA LTDA de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, modificado por el art. 29 de la Ley 789 de 2002.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase, publíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 32 SCLAJPT-10 V.00