CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL207-2021 Radicación n.° 85752 Acta 002 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por VÍCTOR MANUEL BOHÓRQUEZ BRAVO, contra la sentencia proferida el 5 de junio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro del proceso que le sigue a la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE EMPAQUES BATES S.A. (COLEMBATES S.A.), al cual fue vinculada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), como litisconsorte necesario.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó a Colembates S.A., para que se declare que entre ellos existieron varios contratos de trabajo, Radicación n.° 85752 SCLAJPT-10 V.00 2 y consecuentemente, que se condene a la pasiva a pagarle a Colpensiones, el cálculo actuarial correspondiente a las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, de los períodos que van del 5 de noviembre al 22 de diciembre de 1979, y del 12 de enero de 1980 al 31 de octubre de 1986, para que se apliquen en su historia laboral.

Subsidiariamente, reclamó que se condene a la accionada a cancelarle a la referida entidad de seguridad social, «[…] el valor del aprovisionamiento de capital necesario para realizar el aporte previo al sistema de seguro social, que no es otro que el valor del cálculo actuarial que la propia COLPENSIONES establezca por los períodos que van del 05 NOV. 1979 a 22 DIC 1979 y 12 ENE 1980 31 OCT. 1986 […]», conforme a lo establecido en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Como fundamento de sus pretensiones sostuvo, que nació el 10 de mayo de 1951; que trabajó para la empresa demandada, inicialmente, desde el 5 de noviembre hasta el 22 de diciembre de 1979, y después, del 12 de enero de 1980 al 31 de octubre de 1986, para un total de 6 años, 11 meses y 6 días, equivalentes a 356,57 semanas; y, que en ninguno de esos periodos fue afiliado por su empleador al ISS.

Indicó que el 29 de mayo de 2015 le solicitó a la demandada una certificación del pago de los aportes a la seguridad social durante el tiempo que prestó sus servicios, quien le respondió el 8 de junio de 2015, que no lo afilió ni cotizó al sistema, porque no existía esa obligación legal, y el ISS no tenía cobertura en el municipio de Apulo Radicación n.° 85752 SCLAJPT-10 V.00 3 (Cundinamarca); y que el tiempo laborado en dicha compañía, no se refleja en su historia laboral.

Al contestar la demanda Colembates S.A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor, la existencia de los dos contratos de trabajo y sus extremos temporales, así como la petición y la respuesta suministrada en 2015. Precisó que durante ambas relaciones no hubo llamamiento del ISS a inscripción obligatoria a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo cual apenas se verificó el 1° de abril de 1994, pero que el vínculo del demandante terminó antes.

Indicó que el actor tiene causada la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, y que en estos casos, si no se necesitan las semanas para completar el mínimo para adquirir el derecho a la pensión, lo que procede es declarar probada la excepción de prescripción, para lo cual puntualizó que la jurisprudencia que cimienta la habilitación de tiempos de servicio «[…] en aplicación de los literales c y d del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, parte de la base del mismo texto del artículo que ello se da para completar las semanas mínimas para adquirir el derecho a la pensión de vejez […]».

Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, de la acción y del derecho; cobro de lo no debido; prescripción; cosa juzgada y buena fe. El 24 de mayo de 2016, se ordenó integrar a la litis a Colpensiones, entidad que manifestó que ninguna de las Radicación n.° 85752 SCLAJPT-10 V.00 4 pretensiones se dirigía en su contra, y que no le constaba ninguno de los hechos de la demanda.

Planteó, como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, petición de lo no debido e imposibilidad jurídica para cumplir lo pretendido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira, mediante fallo del 9 de noviembre de 2016 (f.° 198-200), decidió:

PRIMERO: DECLARAR que el señor VÍCTOR MANUEL BOHÓRQUEZ BRAVO estuvo vinculado laboralmente con LA COMPAÑÍA COLOMBIANA DE EMPAQUES BATES S.A., “COLEMBATES S.A.”, mediante contrato de trabajo a término fijo desde el 5 de noviembre al 22 de diciembre de 1979 en el Municipio de Apulo (Cundinamarca) y posteriormente a través de contrato de trabajo a término indefinido a partir del 12 de enero de 1980 hasta el 31 de octubre de 1986, es decir por espacio de 6 años, 11 meses y 6 días, tiempo dentro del cual no se efectuaron aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

SEGUNDO: CONDENAR a la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE EMPAQUES BATES S.A. -COLEMBATES, S.A.-, que una vez en firme esta providencia, le solicite a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- la realización del cálculo actuarial representativo de los aportes para pensión, correspondientes al señor VÍCTOR MANUEL BOHÓRQUEZ BRAVO, identificado con C.C. N°. 3.149.368 de Apulo (Cundinamarca) por los períodos comprendidos entre el 5 de noviembre de 1979 y el 22 de diciembre de 1979 y entre el 12 de enero de 1980 al 31 de octubre de 1986, a efectos que sean aplicados a su historia laboral.

El referido cálculo actuarial deberá desarrollarse con base en los siguientes salarios mensuales: Año 1979 $3.450,00. Año 1980: $5.900,00. Año 1981: $9.360,00. Año 1982: $12.360,00. Año 1983: $16.200,00. Año 1984: $20.100,00. Año 1985: $24.700,00 y año 1986 $30.060,00. Una vez se obtenga ese cálculo actuarial contará con un plazo no superior a un (1) mes calendario, para que consigne ante COLPENSIONES el valor correspondiente.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de prescripción y cosa juzgada propuestas por la (sic) COLEMBATES, S.A. Radicación n.° 85752 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARTO: COSTAS. Se condena en costas a la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE EMPAQUES -COLEMBATES S.A., las que serán liquidadas por la Secretaría del Juzgado, incluyendo como agencias en derecho la suma de $1.378.000,00.

QUINTO: No se realiza pronunciamiento alguno con relación a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, por cuanto que no es la llamada a responder por el cálculo actuarial solicitado. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación interpuesta por Colembates S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante fallo del 5 de junio de 2019, revocó el del a quo, y en su lugar, absolvió a la mencionada sociedad comercial de las pretensiones del actor.

El colegiado definió, como problema jurídico a resolver, establecer si el demandante satisfacía los presupuestos para acceder a la pensión de vejez y, por tanto, si era necesario o no disponer el pago del valor correspondiente al tiempo laborado a la accionada, que no fue cotizado para efectos pensionales. Como hechos probados, tuvo los siguientes: (i) que Víctor Manuel Bohórquez Bravo y Colembates S.A. celebraron dos contratos de trabajo entre el 5 de noviembre de 1979 y el 22 de diciembre de ese año, y desde el 12 de enero de 1980 hasta el 31 de octubre de 1986, desarrollados en el municipio de Apulo (Cundinamarca);

(ii) que durante la vigencia de los vínculos laborales, el actor no fue afiliado a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, al no existir llamamiento de inscripción obligatoria por parte del Instituto de Seguros Sociales; y (iii) que los salarios devengados por el Radicación n.° 85752 SCLAJPT-10 V.00 6 trabajador fueron los anunciados en el escrito inaugural del proceso.

Señaló que, para resolver, tendría en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Acto Legislativo 01 de 2005, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y las sentencias CSJ SL2134-2016, CSJ SL3324-2018, y CSJ SL3524-2018 de esta Corte. Después de analizar las pruebas recaudadas en el proceso, concluyó que el demandante era beneficiario del régimen de transición pensional, y que a la fecha de entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, tenía más de las 750 semanas cotizadas.

Así, con el reporte visible a folio 184 y siguientes, constató que el actor tenía 746,56 semanas aportadas, las que ascendían a 849,13 si se tenía en cuenta el tiempo que prestó como soldado. También advirtió que, entre el 10 de mayo de 1991 y la misma fecha de 2011, cuando el accionante cumplió 60 años, éste completó un total de 521,28 septenarios, es decir, más de las 500 que exigía el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Por lo tanto, al cumplir los requisitos mínimos exigidos para adquirir el derecho a la pensión de vejez, estimó que no resultaba necesario el título pensional a cargo del empleador por el tiempo en que no lo afilió debido a la ausencia de cobertura. Reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL3524-2018, y concluyó: Acorde con lo anterior, se hace necesario revocar la sentencia proferida, por cuanto, se itera, en este asunto y de acuerdo a las pruebas allegadas, el actor tiene causado su derecho a la pensión de vejez, haciéndose por tanto innecesario el pago del título Radicación n.° 85752 SCLAJPT-10 V.00 7 pensional.

Le queda el camino libre al señor Bohórquez Bravo para que reclame su pensión ante la entidad codemandada en este caso, Colpensiones. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del juzgado.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Por la senda jurídica, en la modalidad de infracción directa, acusó la violación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 33 de la Ley 100 de 1993; literales a) y b) del 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el precepto 48 de la Constitución Nacional (inc. 10 adicionado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005).

En la demostración del cargo, señaló que no discutía las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal, sobre todo aquellas que dieron por probadas las relaciones laborales con la demandada, la no afiliación al sistema pensional por falta de cobertura, y la acreditación de 849,13 semanas, de las cuales 521,28 fueron cotizadas dentro de los últimos 20 Radicación n.° 85752 SCLAJPT-10 V.00 8 anteriores al cumplimiento de la edad mínima exigida por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Seguidamente, reprochó que el ad quem considerara que, por haber consolidado el derecho a la pensión, la demandada debía ser exonerada de su obligación, pues olvidó que los aportes no solo sirven para consolidar un derecho mínimo, sino que también se usan para mejorar esas condiciones, como lo son, la tasa de remplazo y el ingreso base de cotización. Explicó que, frente a la omisión patronal del pago de aportes por falta de cobertura del ISS, esta Sala de la Corte ha sostenido que es aplicable la Ley 90 de 1946, en cuyos artículos 72 y 76 se estableció la carga de afiliación para las empresas, o del reconocimiento directo de la pensión, por lo que la aludida subrogación se daba solo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación y se asumiera, por ende, la administración de aquellas por parte del Instituto de Seguros Sociales.

Con apoyo en la sentencia CSJ SL9856-2014, aseveró que en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. Insistió en que esta consecuencia aplica con independencia de si la relación laboral estaba vigente a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Y puntualizó: Radicación n.° 85752 SCLAJPT-10 V.00 9 De la evolución jurisprudencial de aplicación de la Ley 90 de 1946, no se extrae el hecho que si una persona consolida su derecho pensional, se hace “innecesario el pago del título pensional” como mal lo concluyó el Tribunal en la sentencia que se impugna; al infringir de manera directa los artículos 72 y 76 de la citada, infringió el ad quem, el articulo (sic) 33 de la ley 100 de 1993 por el cual se establece que para efectos del cómputo de las semanas para cumplir con los requisitos mínimos pensionales, se tendrán (sic) también en cuenta el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador siempre y cuando el empleador traslade con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora; en este caso COLPENSIONES.

Resaltó que, al concluir el colegiado que tenía derecho a la pensión de vejez por reunir 521,28 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, omitió aplicar el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, relacionado con el monto de la prestación. De esta manera, apuntó, le fue cercenada la posibilidad de contar con los períodos faltantes en su historia laboral que fueron servidos para la demandada, y sobre los cuales no existe discusión alguna, es decir, 6 años, 11 meses y 6 días.

Que el juez de alzada omitió que las semanas cuyo aporte se pretende tener en cuenta en sede judicial, mejoran su derecho pensional respecto a la tasa de reemplazo, pues al contar con 746 semanas, la tasa que regirá su derecho será del 60%, mientras que al sumarse aquel tiempo, se reflejarían otras 361 semanas, para un total de 1.107, con las cuales adquiere una tasa de remplazo del 81%, que al no adicionarse a las efectivamente cotizadas, se vio afectado ostensiblemente su derecho adquirido a recibir la prestación bajo los parámetros legales.

Radicación n.° 85752 SCLAJPT-10 V.00 10 VII. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque escogida por la censura, ninguna discusión se cierne en torno a los siguientes supuestos fácticos: (i) que Víctor Manuel Bohórquez Bravo trabajó para Colembates S.A., desde el 5 de noviembre hasta el 22 de diciembre de 1979, y del 12 de enero de 1980 al 31 de octubre de 1986, en el municipio de Apulo, Cundinamarca;

(ii) que en esos períodos no fue afiliado a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, al no existir llamamiento de inscripción obligatoria por parte del Instituto de Seguros Sociales en dicha población; (iii) que el actor es beneficiario del régimen de transición; y (iv) que tiene más de 60 años de edad, y 746,56 semanas cotizadas al ISS, de las cuales 521,28 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima exigida por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

La discusión se centra en establecer si el razonamiento jurídico del Tribunal fue equivocado, al considerar que el hecho de que el demandante cuente con las semanas necesarias para el reconocimiento de su pensión legal de vejez, torna innecesario que el empleador pague el título pensional por el tiempo en que no efectuó los aportes al ISS.

De manera pacífica, la Corte ha venido trazando una línea jurisprudencial acerca de las consecuencias jurídicas de la falta de pago de las cotizaciones al ISS, a partir de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, Radicación n.° 85752 SCLAJPT-10 V.00 11 conforme a la cual ha sostenido, (i) que los empleadores mantienen obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actúen con incuria al no inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que los períodos sin afiliación por falta de cobertura deben estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; (iii) y que la solución frente a estos casos consiste en el traslado del cálculo actuarial al respectivo ente de seguridad social (CSJ SL4781-2020). En la sentencia CSJ SL939-2019, esta Corporación adoctrinó: […] Contrario a ello, esta sala de la Corte ha sostenido que del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 puede inferirse que el empleador conserva una obligación pensional respecto de los tiempos durante los cuales no hubo afiliación del trabajador, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, pero que no se traduce en el pago de alguna pensión, debido a la aplicación de las reglas de subrogación, sino en la «habilitación» de tales periodos ante la respectiva entidad de seguridad social, a través de un cálculo actuarial.

En la sentencia CSJ SL9856-2014 se explicó al respecto: Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas Radicación n.° 85752 SCLAJPT-10 V.00 12 situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

El hecho de que el trabajador reúna la densidad de semanas requeridas por la legislación aplicable para causar su derecho a la prestación por vejez, es intrascendente y no supone la desaparición de la obligación pensional que tiene el empleador de habilitar, ante la respectiva entidad de seguridad social, los períodos realmente laborados por aquel, Radicación n.° 85752 SCLAJPT-10 V.00 13 porque, de cualquier manera, ese tiempo de trabajo está llamado a tener repercusiones en su derecho a la seguridad social.

Para la Sala, es pertinente insistir en que el tiempo que un hombre o una mujer dedican a trabajar, necesariamente debe tener una incidencia en el derecho a su pensión, con independencia de las razones, objetivas o no, que la empresa hubiera tenido para no realizar la afiliación al sistema de seguridad social. Tampoco importa, para tales efectos, si aun con prescindencia de los períodos sobre los que no se hicieron aportes, el trabajador de todos modos reúne los requisitos mínimos para la pensión de vejez, puesto que tal tiempo, en todo caso, puede ser útil para incrementar el ingreso base de liquidación, o para mejorar la tasa de reemplazo aplicable.

Lo anterior tiene mayor relevancia en el presente asunto, puesto que el derecho del demandante se encuentra gobernado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, cuyo artículo 20 contempla un aumento progresivo del monto porcentual de la mesada sobre el promedio salarial de base, dependiendo de la mayor cantidad de semanas cotizadas.

Como lo ha dicho esta Sala de la Corte, «[…] los tiempos laborados deben tener alguna incidencia pensional, no pueden perderse sin más» (CSJ SL1140-2020), de ahí que no resulte admisible el razonamiento del Tribunal consistente en que la situación del actor volviera innecesario el pago del título pensional por parte del empleador. Radicación n.° 85752 SCLAJPT-10 V.00 14 Al respecto, en la citada sentencia CSJ SL1140-2020, reiterada en la SL3028-2020, la Corte explicó: […] La preocupación de la Corte siempre ha sido que los tiempos efectivamente laborados no sean desconocidos o ignorados en perjuicio del trabajador.

Por este motivo, a lo largo de su jurisprudencia ha insistido en que, independientemente de las razones que tuviesen las empresas para no inscribir a los trabajadores al ISS –falta de cobertura, fuerza mayor, caso fortuito, decisión de autoridad, etc.-, los tiempos laborados deben tener alguna incidencia pensional, no pueden perderse sin más. Y esto no constituye una dádiva o un acto de compasión, es el reconocimiento de un derecho fundamental e irrenunciable de los trabajadores, ligado a la prestación del servicio, de la cual además se beneficia el empleador para alcanzar los fines de su empresa.

Sobre el particular, en sentencia SL14215-2017 la Corte reflexionó: […] la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.

Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008). […] Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional.

De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente. Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social.

En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones Radicación n.° 85752 SCLAJPT-10 V.00 15 proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral. Por esto mismo, los ingredientes subjetivos o de culpa que el casacionista quiere incluir para condicionar el giro del título pensional, son improcedentes, pues la obligación de concurrir al financiamiento de la pensión, además de ser indisponible e irrenunciable, es consecuencia inmediata de la prestación del servicio.

(Destaca la Sala) De este modo se evidencia, a la luz de los precedentes de esta Sala, que el Tribunal transgredió las disposiciones jurídicas señaladas en el elenco normativo propuesto en la acusación, lo que conduce inequívocamente al quiebre de la providencia impugnada. El cargo, entonces, sale avante. Sin costas, debido al éxito del recurso.

VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Las razones expuestas al resolver el recurso extraordinario son suficientes para colegir que el empleador conservó la obligación de habilitar ante el ISS, hoy Colpensiones, a través de un cálculo actuarial, los períodos en los que el demandante trabajó efectivamente, pero que no se vieron reflejados en la historia laboral por la falta de pago de los respectivos aportes.

Por manera que, al ser justamente esto lo dispuesto por el a quo, se impone como lógico corolario la confirmación de la sentencia apelada. Las costas de la alzada correrán por cuenta de la demandada Colembates S.A. Radicación n.° 85752 SCLAJPT-10 V.00 16 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VÍCTOR MANUEL BOHÓRQUEZ BRAVO contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE EMPAQUES BATES S.A., al cual fue vinculada COLPENSIONES como litisconsorte necesario.

Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: Costas de la segunda instancia a cargo de Colembates S.A. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ