CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°87103 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2066-2022 Radicación n.°87103 Acta 21 Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 3 de abril de 2019, en el proceso que JUAN DARÍO POVEDA CORTÉS instauró en su contra y de la sociedad IZQUIERDO Y LA ROTA ARQUITECTOS SAS.
I.
ANTECEDENTES Juan Darío Poveda Cortés llamó a juicio a las demandadas, para que se condenara a la sociedad Izquierdo y La Rota Arquitectos SAS, a sufragar los aportes en mora entre abril de 2005 y marzo de 2006; y, a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez con «fecha de disfrute» a partir del 1 de abril de 2010, en cuantía equivalente al 90% sobre el IBL reportado en la «historia laboral», junto con la retroactividad de las mesadas causadas hasta que se incluya en nómina de pensionados; indexación; intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993; lo ultra y extra petita; y, costas procesales.
Fundamentó sus pedimentos, en que nació el 6 de octubre de 1943, por lo que es beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que tenía más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994; que durante toda su vida laboral cotizó a una densidad superior de «1.030 semanas» con los siguientes empleadores: EMPLEADOR DESDE HASTA FABRICA DE CALZADO MACK 11/01/1967 2/10/1967 INDUSTRIA DE CALZADO LATÍN 5/05/1969 29/06/1969 CONSTRUCTORES TIBITO 8/08/1969 30/09/1970 INDUSTRIA DE CALZADO LATÍN 5/07/1971 20/02/1972 FABRÍCA DE CALZADO LA GRAN 5/09/1973 12/05/1974 FORUM LTDA 3/07/1974 2/09/1974 MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL 14/08/1989 18/07/1992 BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL 1/02/1995 31/01/2001 IZQUIERDO Y LA ROTA ARQUITECTOS 4/04/2005 31/03/2010 Aseguró que tiene derecho a la pensión de vejez con 14 mesadas, en los términos del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de ese año, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, por ser la normatividad más «favorable» o, en subsidio, la pensión por aportes del art. 7 de la Ley 71 de 1988, como quiera que reunió los requisitos en ambos regímenes.
Indicó que es válida la acumulación de tiempos públicos con privados con base al Acuerdo 049 de 1990, según lo adoctrinado en las sentencias CC T090-2009 y CC T637-2011; que desde el 2004, ha requerido la prestación al ISS, que fue negada en sucesivas resoluciones «7707 del 5 de marzo de 2005 y 038656 del 26 de octubre de 2011», con el argumento de que tan solo registraba 759 semanas, pero en el último reporte de historia laboral de 2016 «se rebajan a 658».
Narró que también solicitó a Colpensiones la prestación, quien también la negó por no contar con las semanas requeridas, a través de las resoluciones «GNR 43100 de marzo de 2013, GNR 183794 del 16 de julio de 2013, GNR 12450 de enero de 2014, GNR 321673 de septiembre de 2014»; que en atención a la «mala información e inconsistencias» que le brindaron los asesores de la administradora, tramitó la indemnización sustitutiva, concedida con el Acto Administrativo GNR 157803 del 26 de mayo de 2016 y que ascendió a la suma de $20.168.364, «surgido de 685 semanas», decisión confirmada mediante las resoluciones GNR 219734 del 27 de julio y VPB 38029 del 3 de octubre de 2016.
Afirmó que no reclamó la indemnización sustitutiva y pidió su revocatoria, sin embargo, su petición fue resuelta de manera desfavorable en diversas resoluciones; que en su historia laboral no aparecen los tiempos en que prestó sus servicios a la sociedad Izquierdo y la Rota Arquitectos, entre el 4 de abril de 2005 y el 20 de marzo de 2006», ni septiembre de ese año, y « tan solo imputaron 29 días de cada mes del 1 de marzo de 2006 y diciembre de 2006» (fs.°3 a 15, 68).
La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, se opuso a todos los pedimentos; en cuanto a los hechos, aceptó la negativa de la pensión, por no reunir los requisitos de ley y que el demandante era beneficiario del régimen de transición, pero aclaró que no conservó tal prerrogativa, en tanto no cumplió con el requisito de semanas al 30 de junio de 2010, pues solo contaba con « 749 semanas».
Resaltó que el accionante no conservó el régimen de transición, razón por la que no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad ni la Ley 71 de 1988; además de que, con base en el mencionado acuerdo, solo se podía tener en cuenta las semanas aportadas exclusivamente al ISS, más no las del sector público; y, que no tiene conocimiento de cuáles fueron los extremos de la relación laboral entre el actor y la sociedad Izquierdo y La Rota Arquitectos SAS.
Formuló las excepciones de mérito de «inexistencia del derecho reclamado», «cobro de lo no debido», «buena fe», «presunción de legalidad de los actos administrativos», «no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria», «no configuración del derecho al pago del I.P.C., ni de indexación o reajuste alguno», «carencia de causa para demandar», «prescripción», «compensación» y la «innominada o genérica» (fs.°92 a 102).
(Negrilla del texto original). La Sociedad Izquierdo y La Rota Arquitectos SAS, se opuso a los pedimentos. En cuanto a los hechos, aceptó el contrato de trabajo con el demandante, pero aclaró que los extremos temporales fueron del 4 de abril de 2005 al 7 de marzo de 2010. No se pronunció sobre los demás supuestos fácticos. Expuso que no aparecían en la historia laboral del afiliado, las cotizaciones entre la fecha de inicio del vínculo laboral y el 28 de febrero de 2006, pese a que canceló el valor de la reserva actuarial que ascendió a $1.812.748, según consignación a la cuenta del ISS (pago n.°013171 ), y que en atención al oficio 5742, quedó pendiente la suma $9.682, que posteriormente sufragó; que no está reflejado el ciclo de septiembre de 2006, aunque lo aportó y que de esa anualidad los efectuados de marzo a diciembre solo se reportaron 29 días en el mes.
Formuló las excepciones de «pago de aportes» y la «innominada o genérica» (fs.°92 a 102). (Negrilla del texto original). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., a través del fallo de 13 de junio de 2018 (f.° cd. 115), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que el señor JUAN DARÍO POVEDA CORTÉS cumple con las condiciones del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de vejez.
SEGUNDO: se CONDENA a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del señor JUAN DARÍO POVEDA CORTÉS la pensión de vejez bajo los parámetros del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, en cuantía de un SMLMV, a partir del 1 de abril de 2010.
TERCERO: DECLARAR PARCIALMENTE probada la excepción de prescripción, respecto de las mesadas e intereses moratorios causados con anterioridad al 17 de abril de 2014.
CUARTO: se CONDENA a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del demandante la suma de $39.354.984 por concepto de retroactivo pensional causado, desde el 17 de abril de 2014 con corte al 30 de mayo de 2018. Se CONDENA a COLPENSIONES a pagar a favor del demandante como mesada pensional la suma de $781.242, a partir del 1 de junio de 2018 […], que deberá incrementarse año a año, según la variación porcentual del salario mínimo legal mensual o del IPC, el que resulte más favorable al demandante.
QUINTO: Se CONDENA a COLPENSIONES al pago de intereses moratorios causados, desde el 17 de abril de 2014 hasta que se haga efectivo el pago del retroactivo pensional, es decir, hasta que el demandante se incluya en nómina de pensionados. Ese retroactivo a 30 de mayo de 2018 asciende a la suma de $16.793.156.
SEXTO: Se ABSUELVE a la sociedad demandada IZQUIERDO Y LA ROTA ARQUITECTOS S.A.S., de las pretensiones incoadas en su contra, en virtud de que acreditó el pago de los aportes pensionales a favor de su ex trabajador.
SÉPTIMO: Sobre excepciones propuestas, el Despacho DECLARA PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción propuesta por COLPENSIONES y no probados los restantes medios exceptivos propuestos.
OCTAVO: Las costas son a cargo de COLPENSIONES y a favor del demandante, las agencias en derecho se tasan en un 7% de las condenas impuestas y liquidadas a su favor. Igualmente, el demandante debe pagar costas procesales a favor de IZQUIERDO Y LA ROTA ARQUITECTOS SAS las agencias en derecho se tasan en $100.000.
NOVENO: ORDÉNESE la consulta de esta sentencia a favor de COLPENSIONES como entidad garantizada (sic)por la Nación y a fin de que el Superior revise la legalidad de lo decidido. (Negrilla de la Sala). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el recurso de apelación formulado por Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta a su favor, mediante sentencia del 3 de abril de 2019 (f.°cd. 189), decidió:
PRIMERO: REVOCAR el ordinal quinto de la sentencia proferida el 13 de junio 2018, por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., para en su lugar, ABSOLVER a Colpensiones el reconocimiento y pago de los intereses de mora, por las razones expuestas en la parte motiva esté proveído.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 13 de junio de 2018, por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito, para condenar a COLPENSIONES a reconocer y pagar a Juan Darío Poveda Cortés, la suma de $49.463.924 pesos por las mesadas causadas entre el 17 de abril de 2014 y el 31 de marzo 2019, igualmente deberá continuar pagando en forma indexada las mesadas que se sigan causando.
TERCERO: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás.
CUARTO: Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que debía determinar si era procedente: i) incluir en la historia laboral del demandante «los ciclos pensionales que se señalan en la demanda »; ii) si era beneficiario del régimen de transición; iii) si tenía derecho a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de ese año, conforme de la sentencia CC SU769-2014; en caso afirmativo, iv); verificaría la cuantificación de las mesadas, retroactivo, declaratoria de la excepción prescripción y, viabilidad de los intereses moratorios.
Señaló que el a quo acertó al tener en cuenta en la historia laboral del actor, los lapsos que se reportaban en mora, entre el 1 abril del 2005 y el 28 de febrero y septiembre 2006, además de «la contabilización por 30 días de los ciclos de marzo a diciembre 2006», toda vez que conforme se observaba de los documentos allegados (fs.°6 y ss del cuad. pruebas), la sociedad Izquierdo y La Rota Arquitectos, pagó en su totalidad los aportes correspondientes a esos periodos.
De ahí que: […] el demandante tiene derecho a que se la incluya en su historia laboral el número de 52.71 semanas, las cuales sumadas a las 685.86 que se reflejan en el reporte de semanas de fecha 7 de mayo 2018, obrante a folios 169 y siguientes, arroja un total de 738.57 semanas cotizadas al ISS hoy Colpensiones; está igualmente probado, que el demandante laboró en la Secretaría de Hacienda un total de 152.53 semanas, entre el 14 de julio de 1989 y el 30 de junio de 1992, y que el referido periodo se cotizó al Fondo de Pensiones de Cundinamarca, folios 47 y siguientes; así mismo, que laboró para el Ministerio de Educación 113 semanas, entre el 30 de octubre del 74 y el 10 de enero del 77, y que el referido período se cotizó en Cajanal.
En consecuencia, se tiene que el demandante cuenta con un total de 1.004 semanas efectivamente cotizadas, tanto en el sector público como en el privado cotizado al ISS. Explicó que el accionante era beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, tenía 50 años de edad, dado que nació el 6 de octubre de 1943 (f.°55), aunado a que con la imputación de los ciclos en mora, conservó tal prerrogativa hasta el 31 de diciembre de 2014, pues, a la entrada en vigencia el Acto Legislativo 01 del 2005 acreditaba «768.35 semanas», así: 446.73 que se reflejaban en la historia laboral (fs.° 169 y siguientes), 17 que se incluyeron en «esta sentencia que corresponden a los ciclos que van del 1º de abril al 29 de julio 2005», y 265.43 cotizadas en los fondos públicos antes del 2005.
Analizó las exigencias previstas en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de ese año, e indicó que, si bien el actor cumplió 60 años de edad el 6 de octubre 2003 (f.°55), lo cierto era que no alcanzó la densidad de semanas cotizadas exclusivamente al ISS, pues dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, esto es, entre el 6 de octubre de 1983 y el mismo día y mes de 2003, no alcanzó 500 semanas sino 301.20, ni completó las 1000 en todo el tiempo de su vida laboral, ya que del 31 de marzo de 2010 a la fecha de la última cotización solo contaba con 738.57.
Estimó que no obstante lo anterior, el juez de primera acertó en su decisión, ya que aplicó el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia CC SU769-2014, que adoctrina sobre la procedencia de «sumar tiempos públicos con los cotizados en Colpensiones», para acceder a la prestación del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, que a su vez tenía como base la CC T143-2014.
Consideró que el demandante acreditaba 1004 semanas cotizadas al 31 de marzo de 2010, tanto en cajas de previsión públicas como en el ISS hoy Colpensiones; de modo que tenía derecho de acceder a pensión de vejez, pues «la habilitación de la sumatoria de tales tiempos le permite cumplir con los requisitos mínimos necesarios para acceder a está referida prestación », en virtud del principio de favorabilidad.
Advirtió que: […] no son de recibo los argumentos expuestos por el apoderado de Colpensiones en su recurso, en que señala que no es posible en el presente caso aplicar la CC SU769-2014, como quiera que a la fecha de la última cotización del actor, la misma sentencia no había sido proferida, lo que imposibilita otorgarle los efectos de esa providencia, pues debe tenerse en cuenta, que está sentencia de unificación antes referida es un precedente de derechos mínimos fundamentales, más […] esta sentencia SU no estaba estudiando normas de constitucionalidad sino derechos mínimos fundamentales, y estos derechos inmiscuidos, derechos fundamentales que son los protegidos deben serlo en cualquier tiempo y no en un tiempo determinado o en relación con la vigencia de esta sentencia de unificación, porque lo que hizo esa sentencia fue recoger precedente jurisprudencial que venía aplicando de anterioridad la Corte Constitucional en la materia y, en ese orden, bajo el principio de igualdad, el actor le asiste derecho a que se dilucide su pensión conforme se hizo en los pronunciamientos constitucionales anteriores que sirvieron de precedente para el procedimiento de la sentencia SU769 del 2014.
Precisó que el reconocimiento de la pensión operaría a partir del 1 de abril del 2014, día siguiente a la última cotización, en los términos del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, y con 14 mesadas anuales, toda vez que se causó el derecho pensional con anterioridad al 31 de julio de 2011, y en cuantía de un SMMLV, de conformidad con el Acto Legislativo 01 del 2015.
Cuantificó el retroactivo pensional, para colegir que Colpensiones debía pagarle al actor la suma de $49.463.924, entre el 17 de abril del 2014 y el 31 de marzo 2019; que no eran viables los intereses moratorios, en atención a que la pensión otorgada obedeció a un cambio de criterio jurisprudencial y, por ende, era viable la indexación de las mesadas adeudadas.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, absuelva a Colpensiones de todas las pretensiones de la demanda.
En subsidio, indica que en caso de desestimarse el alcance principal de la demanda de casación, […] se solicita a la Honorable Sala se sirva casar parcialmente la sentencia impugnada, en lo que respecta a la condena impuesta de forma total en cabeza de Colpensiones, para que una vez constituido como Tribunal de Instancia, modifique el numeral 2° de la sentencia de primera instancia, y disponga, que las entidades a las que haya servido o cotizado el demandante deberán concurrir a la financiación de la prestación según los instrumentos de financiación que proceda para el caso en concreto a la Luz de la Ley 100 de 1993, esto es, a través de cálculo actuarial, bono pensional o cuota parte según lo determine la Administradora.
Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no obtuvieron réplica y, se estudiarán de manera conjunta. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por vía directa en la modalidad de infracción «errónea» del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la CN, «en cuanto al principio de favorabilidad, lo que condujo a la aplicación indebida» del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Expone que el Tribunal interpretó de manera errónea el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y aplicó indebidamente el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de esa anualidad, toda vez que: i) para ser beneficiario del régimen de transición se debe estar afiliado a un régimen anterior al 1 de abril de 1994; ii) los aportes realizados a cajas o fondos previsión social del sector público no podían ser tenidos en cuenta para acceder a la prestación, conforme al mencionado acuerdo; y, iii) «el tiempo de servicio militar se contabiliza con efectos pensional si la prestación se reconoce bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988».
Manifiesta que, en atención a los pronunciamientos de esta Corporación en las sentencias CSJ SL530-2018, CSJ SL4007-2019 y CSJ «SL1013», el entendimiento adecuado del art. 36 de la Ley 100 de 1993, permite inferir que para ser beneficiario del régimen de transición, es menester haberse encontrado afiliado en un régimen pensional respecto del cual se tuviera una expectativa legítima a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, situación que no ocurrió en el caso del demandante, ya que «solo se afilió al ISS hasta el 4 de septiembre de 1997», de modo que no tenía ninguna expectativa pensional con respecto al régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990.
Advierte que el colegiado de manera desacertada, entendió «que en virtud del principio de favorabilidad se debe acoger la interpretación más favorable al afiliado», y fincó su decisión en el precedente sentado en la sentencia CC SU-769-2014, la que si bien se admitió la posibilidad de «acumulación de aportes» en el sector público con los realizados al ISS, para acceder a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de esa anualidad, lo cierto es, que el máximo órgano de la especialidad laboral se aparta de esa línea de pensamiento, ya que el demandante: i) No tiene una expectativa legítima, dado que no alcanzó las siguientes exigencias: (i) La primera, reunir 20 años de servicios en el sector público y pensionarse a la Ley 33 de 1985;
(ii) la segunda, efectuar 1000 cotizaciones en cualquier tiempo ante el ISS, o 500 semanas a dicho ente administrador durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para cumplir con los requisitos de que trata el Acuerdo 049 de 1990; y (iii ) la tercera y última expectativa que pudiera tener, era (sic) reunir 1029 aportes en cualquier Caja, Fondo o Entidad de Previsión Social y el ISS o en tiempo de servicios acumulados tanto en el sector público como privado, para pensionarse por virtud de la Ley 71 de 1988. ii) Asegura que la sentencia CC SU769-2014, en la que el ad quem soportó su decisión, adoctrina que el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 «no exige que las cotizaciones sean aportadas exclusivamente al ISS», no obstante, a su juicio, es un «interpretación fraccionada y aislada, de cara a un régimen pensional con objetivos, fines y destinatarios propios» expedido por el Consejo Nacional del ISS.
Dice que: […] conviene realizar una interpretación histórica del ordenamiento jurídico vigente con anterioridad a la Ley 100, del cual se extrae que no existía un sistema pensional general, sino que existían diversidad de regímenes pensionales sectorizados, por lo que a grandes rasgos el panorama pensional era así: (i) Entidades públicas o privadas encargadas de reconocer la pensión por lo que no aportaban a ninguna entidad de previsión, (ii) Entidades públicas empleadoras que realizaban aportes a entidades de previsión social del orden nacional, departamental, municipal o distrital, entre ellas, Cajanal, creada por la Ley 6° de 1945 encargada del reconocimiento y pago de prestaciones de empleados y obreros Nacionales, cuyo régimen pensional se regía por la Ley 33 de 1985 que regulaba las Cajas de Previsión y prestaciones del Sector público, (iii) Entidades públicas o privadas empleadoras que cotizaban al ISS y por ende se sometían a sus estatutos como el Acuerdo 049 de 1990, razón por la cual, un servidor público que siempre hubiere estado afiliado al ISS podía acceder a la pensión conforme a los Estatutos del Seguro Social; por consiguiente, se advierte que el régimen pensional estaba categorizado también según la entidad a la cuál (sic)se aportara, razón por la cual, fue que a la Luz de la Ley 71 de 1988 que se contempló la alternativa de tener cuenta todos los aportes acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, pero bajo el cumplimiento de los requisitos allí consagrados, esto es, 20 años de servicio y 55 años de edad para las mujeres o 60 años para los hombres, de modo que, en ninguna manera existía una expectativa legítima de acumulación de aportes conforme a los parámetros del Acuerdo 049 de 1990.
Aduce que el art. 36 de la Ley 100 de 1993, establece que se aplicarán por vía de transición la edad, el tiempo de servicio y la densidad de semanas cotizadas del régimen anterior al que se encontraba afiliado el beneficiario, y los demás requisitos los contemplados en dicha ley, tales como el IBL, «factores salariales», entre otros; pero que no era dable escindir el «número de semanas cotizadas, por ser un elemento inherente a las mismas, como la condición que estas fueran aportadas al ISS». iii) Indica que existe precedente vinculante de esta Corporación, que ha «recabado sobre la inviabilidad jurídica de acceder a la pensión por vejez del Acuerdo 049 de 1990», acumulando aportes en diferentes entidades de previsión social, que ha sido criterio afianzado en la línea jurisprudencial laboral de manera pacífica y reiterada.
Sobre el particular citó apartes de la sentencia CSJ SL 4055-2018. Insiste que el colegiado erró en su decisión, como quiera que: […] interpretó de manera errónea el principio de favorabilidad lo que conllevó a la aplicación indebida del régimen pensional de que trata el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que si se hubiera interpretado correctamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se hubiese discernido que el principio de favorabilidad sólo se predica frente a dos normas vigentes que se encuentren en tensión y que regulen la misma situación, lo que no es del caso conforme a lo explicado en líneas precedentes, puesto que el juicio realizado por el Tribunal consistió en la aplicación fraccionada o escindida de normas coexistentes cuya aplicación se encuentra sometida a las reglas de un transición normativa las cuales fueron inobservadas, y en conclusión, se aplicó indebidamente la norma que no regula la situación jurídica planteada en el litigio, siendo estos motivos suficientes para quebrar la sentencia acusada.
Siendo así las cosas, al actor no le asiste derecho a ningún reconocimiento pensional toda vez que como lo tuvo por probado el Juez Plural de alzada, al 31 de diciembre de 2014 el actor no había reunido un total de 1.029 semanas que le permitiera acceder a la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 como tampoco acredita 20 años de servicios al sector público, tiempo que vino a consolidar con posterioridad a la fecha de extinción de la transición. SEGUNDO CARGO Lo formula así: Se plantea en sustento del alcance subsidiario de la impugnación. La sentencia acusada viola directamente la Ley sustancial por concepto de infracción directa parcial del art. 33 de la Ley 100 de 1993, en cuanto la sumatoria de tiempos públicos procede “siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.” Y del art. 11 del Decreto 2709 de 1994.
Asegura que el Tribunal omitió la aplicación de la norma acusada, en lo que respecta a los recursos con los que se deben solventar las prestaciones, según el «nuevo alcance adoctrinado por la Corte, el cual conlleva al reconocimiento de una pensión bajo la égida de un criterio de creación jurisprudencial pero sin respaldo normativo», lo que también evidencia el «vacío legislativo» frente a un mecanismo de financiación para pensiones reconocidas a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de esa anualidad, cuya forma de configuración se origina «únicamente» con los aportes efectuados al ISS, hoy Colpensiones.
Aduce que reconocer una pensión en los términos dispuestos por el ad quem, implicaría para la administradora «ausencia de legitimidad legal» para accionar los mecanismos de cobro o recaudo para reclamar «la cofinanciación o contribución necesaria para solventar el pago de la prestación» a las entidades públicas empleadoras o fondos, cajas o entidades previsión del sector público, que aunque ello no se trató con claridad en la sentencia impugnada, trae repercusiones inmediatas y trascendentales para la sostenibilidad financiera del RPM.
Por lo anterior, solicita que sea objeto de pronunciamiento «en este fallo a partir del cual se han de definir las condiciones no previstas en la ley», conforme a las cuales se deben reconocer, pagar y financiar las pensiones que se reconozcan en virtud del nuevo precedente que extiende el genuino alcance del régimen pensional contenido en el Acuerdo 049 de 1990 y del art. 36 de la Ley 100 de 1993.
Precisa que: La legislación colombiana ha previsto diferentes mecanismos de financiación de las pensiones, como lo son: 1. los aportes, 2. bonos pensionales, 3. títulos pensionales, 4. devolución de aportes (Ley 549 de 1999) y 5. las cuotas partes pensionales. Esta última forma de apalancamiento ha tenido existencia desde la expedición del Decreto 2921 de 1948, y posteriormente con la compilación normativa sucedánea como el Decreto 3135 de 1968, artículos 72 y 75 del Decreto 1848 de 1969, artículo 2 de la Ley 33 de 1985, artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y fue reglamentada con posterioridad a la Ley 100 de 1993 en el art. 11 del Decreto 2709 de 1994 con lo que se reafirmó su vigencia. Su trámite se concreta en un esquema de concurrencia en el pago de mesadas pensionales, a prorrata del tiempo laborado en el caso de entidades empleadoras o del tiempo aportado en el caso de entidades de previsión, con el fin de que la Caja, Fondo de Previsión Social o entidad a quien corresponda el reconocimiento y pago de la prestación pensional, pueda recobrar la cuota parte respectiva con cargo a dichas entidades a las que el trabajador prestó sus servicios o aportó. Luego de explicar los «diferentes instrumentos de financiación de las pensiones», concluye su demostración en que: · La pensión de vejez reconocida a la luz del Acuerdo 049 de 1990, sólo tiene previsto como esquema de financiación los aportes efectuados al ISS, hoy Colpensiones, de conformidad con lo previsto en los art. 44 y 45 del mencionado Acuerdo. · De esta manera las pensiones que se concedan conforme al Acuerdo 049 de 1990 con sumatoria de tiempos servidos o cotizados en el sector público, no cuentan con un sistema de cofinanciación o contribución de otras entidades, definido por la Ley. · En estos casos, no procedería el mecanismo de cuotas partes pensionales, pues este se encuentra previsto por el art. 11 del Decreto 2704 de 1994, norma que reglamenta lo referente a la pensión de jubilación por partes de que trata la Ley 71 de 1988, como tampoco procedería la devolución de aportes por cuanto este mecanismo sólo procede en la medida en que no hayan sido tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional. · Por su parte, el art. 33 de la Ley 100 de 1993, legitima (sic) al cobro del bono pensional sólo respecto de pensiones reconocidas en cumplimiento de los requisitos de que trata la mencionada norma, y no así, respecto de pensiones reconocidas por el Acuerdo 049 de 1990. · Con todo, el cobro de cualquier mecanismo de financiación se encuentra condicionado al reconocimiento de una pensión que se encuentra a cargo de la entidad responsable de su pago de conformidad con los requisitos legales, de manera que la imprevisión normativa frente a la concesión de una pensión de vejez bajo el Acuerdo 049 de 1990 conforme al alcance dado por la jurisprudencia, legitima la renuencia a concurrir en el financiamiento de la prestación. Conforme a lo anterior, se deberá casar parcialmente la sentencia recurrida, y en sede instancia, se deberá modificar el numeral 2 de la sentencia proferida en primera instancia, en cuanto a que Colpensiones es condenada al pago y reconocimiento de la prestación, pero las entidades a las que haya servido o cotizado el demandante deberán concurrir al financiamiento de la prestación a través de cálculo actuarial, bono pensional o cuota parte según lo determine la Administradora.
CONSIDERACIONES El ad quem consideró que el demandante tenía derecho a la pensión de vejez del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de ese año, en tanto acreditó 1004 semanas cotizadas al 31 de marzo de 2010, en cajas de previsión públicas como en el ISS hoy Colpensiones, en atención al criterio jurisprudencial contenido en la sentencia CC SU769-2014, que permitió la sumatoria de tiempos públicos y privados bajo los postulados de dicha normatividad.
Así mismo, tuvo en cuenta los tiempos que se reportaban en mora, en la historia laboral de Juan Darío Poveda Cortés, entre el 1 abril del 2005 y el 28 de febrero 2006, y septiembre 2006, además de « la contabilización por 30 días de los ciclos de marzo a diciembre 2006», e indicó que era beneficiario del régimen de transición, ya que para el 1 de abril de 1994, tenía 50 años de edad, y conservó tal prerrogativa, pues acreditaba «768.35 semanas» a la entrada en vigencia el Acto Legislativo 01 del 2005.
La inconformidad de la administradora recurrente gira en torno a que, a su juicio, el demandante no era beneficiario del régimen de transición, dado que no estaba afiliado a un régimen con antelación al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, ni tenía derecho a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de ese año, con fundamento en la sentencia CC SU769-2014, la cual interpretó de manera «fraccionada y aislada» dicha normatividad.
Además, que la forma en que el ad quem reconoce la pensión implica para la administradora no contar con los mecanismos de cobro o recaudo para reclamar «la cofinanciación o contribución necesaria para solventar el pago de la prestación» Dada la vía de puro derecho por la que se dirige la acusación, no es objeto de controversia los siguientes supuestos: i) que Juan Darío Poveda Cortés nació el 6 de octubre de 1943 (fs.°54 a 55); ii) que al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia el sistema integral de seguridad social tenía 50 años de edad y, contaba con «768.35 semanas» para el 25 de julio de 2005, data en que empezó a regir el Acto Legislativo 01 del 2005; y, iii) que cotizó en toda su vida laboral 1004 semanas, incluidos los tiempos de servicios públicos y privados, entre el 1 de enero de 1967 al 31 de marzo de 2010.
Empieza la Sala por advertir, que señala la censura en la demostración del cargo que el colegiado se equivocó al determinar que el demandante no era beneficiario del régimen de transición, ya que se afilió al ISS con posterioridad al 1 de abril de 1994, esto es, «el 4 de septiembre de 1997», sin embargo, ello no fue objeto de inconformidad en el transcurso de la litis, por lo que se configuraría un medio nuevo que desdibuja la naturaleza extraordinaria del recurso, sin contar con la transgresión al derecho de defensa que podría significar para la contraparte (sentencia CSJ SL9742-2017).
En todo caso, la afiliación del demandante acaeció el 1 de enero de 1967, según se acredita en la historia laboral (fs.59 a 63), que dada la senda directa de ataque es un supuesto pasivo en esta sede de casación, lo cual olvida la administradora. De otra parte, esta Corporación había sostenido, entre otras, en las sentencias CSJ SL16104-2014, CSJ SL4457-2014 y CSJ SL770-2019, que para el reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, en virtud del régimen de transición del art. 36 la Ley 100 de 1993, debían tenerse en cuenta las semanas cotizadas al ISS, mas no los aportes correspondientes a los tiempos de servicios en el sector público.
Empero, en las sentencias CSJ SL1947-2020 y CSJ SL1981-2020, se replanteó tal criterio jurisprudencial, en el sentido de que los tiempos laborados a entidades públicas «pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones», en atención a que el régimen de transición tuvo como finalidad esencial, «proteger las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a pensionarse, a fin que estuvieran cobijados por la legislación precedente, en los aspectos definidos por el legislador», posición que se acompasa con la providencia CC SU769-2014, que soporta la decisión del ad quem.
En efecto, en la providencia CSJ SL1981-2020, se adoctrinó: En ese contexto, considera esta Corporación que, si bien en un preciso momento las razones que surgieron en favor de la postura que abogaba por la imposibilidad de acumular cotizaciones al ISS con tiempos laborados en el sector público no sufragados a esta entidad, eran relevantes y estaban fundamentas en raciocinios plausibles, en la actualidad, al ser contrastadas con otros argumentos han perdido peso, al punto de quedar totalmente eclipsadas.
Las razones en que se sustenta este cambio de pensamiento, son las siguientes: […] (i) El sistema de seguridad social, inspirado en el principio de universalidad y el trabajo como referente de construcción de la pensión, reconoce validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.
(ii) En tal dirección, el literal f) del artículo 13 refiere que para el reconocimiento de las pensiones del sistema se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el lapso laborado.
(iii) Los beneficiarios del régimen de transición, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas laboradas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS, hoy Colpensiones.
(iv) Esta regla de cardinal importancia la resaltó el legislador en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al habilitar para los beneficiarios del régimen de transición, los tiempos públicos y privados, cotizados o no a entidades de previsión social o al ISS. (v) Para darle viabilidad a esta posibilidad legal de integrar las semanas laboradas en el sector público sin cotización al ISS, la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios regulan extensamente todo un régimen financiación de las prestaciones a través de cuotas partes y títulos pensionales.
De acuerdo con los anteriores argumentos, la Corte Suprema de Justicia abandona su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permite sumar cotizaciones realizadas exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, postula que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.
En consecuencia, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. Corolario de lo expuesto y, ante la nueva postura, resulta viable la sumatoria de las cotizaciones realizadas al ISS con los tiempos servidos en el sector público. De ahí que, aunque tal criterio se emitió con posterioridad a la sentencia impugnada, lo cierto es que se ajusta a la línea de pensamiento de esta Sala de Casación Laboral.
Finalmente, en cuanto al petitum subsidiario contenido en el alcance de la impugnación y que se desarrolla en el segundo cargo, debe señalarse que, el Tribunal no infringió el art. 33 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la «ausencia de legitimidad legal» para accionar los mecanismos de cobro o recaudo y reclamar «la cofinanciación o contribución necesaria para solventar el pago de la prestación» y la sostenibilidad del sistema, como quiera que en la citada sentencia CSJ SL1981-2020, se explicó que: 2.
Las pensiones del régimen de transición hacen parte del sistema general de seguridad social en pensiones y, por tanto, a sus beneficiarios les aplican los preceptos normativos que ordenan la sumatoria de tiempos públicos no cotizados y privados sufragados al ISS, hoy Colpensiones Como se dijo, la Ley 100 de 1993 tuvo como premisa fundamental la necesidad de unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema global.
Sin embargo, frente a ciertos segmentos de la población próximos a pensionarse según las reglas anteriores, la Ley 100 de 1993 instituyó en su artículo 36 un régimen de transición, el cual, sin aislarse de los principios rectores y preceptos del sistema general de pensiones, otorga ciertos privilegios a esas personas en tres materias puntuales: edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la pensión, dejando claro que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley (sic)».
De esta forma, el régimen de transición no es un mundo separado o excluido de la Ley 100 de 1993, es una regulación especial englobada en la misma, a través del cual se otorga a ciertas personas la posibilidad de pensionarse con base en la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la ley anterior, quedando todo lo demás sometido al imperio de aquella normativa.
Lo anterior significa que para estas personas la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1.º del artículo 33, disposiciones que, expresamente, consagran la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.
Por tanto, no hay razón alguna que justifique inaplicar las normas en cita para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior es el del Acuerdo 049 de 1990, pues, en estricto rigor, dichas personas están afiliadas del (sic) sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Luego, les asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.
Con otras palabras: si los beneficiarios del régimen de transición son afiliados al sistema general de pensiones y están sometidos a su regulación -salvo los tres aspectos referidos-, ello apareja como consecuencia lógica el derecho a que las directrices y principios rectores de este sistema se les aplique, de manera axiológicamente coherente, de manera integral, tal como ocurre con la posibilidad que se contabilicen en su favor todas las semanas laboradas para el otorgamiento de las prestaciones. 3.
El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es claro en que para la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición se debe tener en cuenta la sumatoria del tiempo de servicio público y las semanas cotizadas al ISS o a entidades de previsión social Aunque la Ley 100 de 1993 es clara en que las pensiones del régimen de transición se regulan por todas las disposiciones de esa normativa (excepto los tres aspectos ya referenciados), incluido lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1.º del artículo 33 conforme se explicó a espacio, en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso ser mucho más incisivo en tal aspecto.
En efecto, en dicha disposición recalcó que «para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio».
Tal proposición normativa no puede entenderse referida a la pensión de vejez ordinaria prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como otrora lo adoctrinó la Sala en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, toda vez que está inmersa en el artículo que regula el régimen de transición. Pero, además, es equivocado concebir que un inciso incorporado en una disposición que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra diferente y consagrada en artículo distinto.
Más aún, este precepto no es más que la expresión de coherencia del sistema de seguridad social, en cuanto reconoce el trabajo humano como pilar fundamental del sistema de protección social y, por ello, pretende darle significación en la causación de las pensiones. 4. La Ley 100 de 1993 previó mecanismos de financiación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición En aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación tales como los cálculos actuariales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.
Es decir, la Ley 100 de 1993 anticipó las disfuncionalidades que podrían presentarse de tomar en cuenta todos los tiempos cotizados en el ISS o en las múltiples cajas que existían, o el tiempo laborado a empleadores que tenían a su cargo las pensiones, para lo cual instituyó mecanismos de financiación de las pensiones a través de títulos o cuotas partes, que dicho sea de paso en este caso, corresponde a 14 años, 11 meses y 19 días de servicio que se cubrirán con la última de las modalidades citadas, tal como lo dispone la ley.
Por consiguiente, el argumento de una debacle financiera se cae de su peso, ya que, se repite, el sistema prevé mecanismos eficientes de recaudo de los títulos o dineros llamados a financiar la pensión. (Resalta la Sala). De conformidad con la sentencia transcrita, la Ley 100 de 1993 dispuso los mecanismos para que la administradora recaude de forma eficiente, los recursos con que se va a financiar la prestación pretendida, por lo que no es de recibo lo esgrimido por la entidad recurrente.
Adicionalmente, esta Corporación en la sentencia CSJ SL2852-2019, explicó que ante la necesidad de implementar un mecanismo que permitiera que el ISS asumiera el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los servidores públicos, afiliados antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y beneficiarios del régimen de transición, mediante el Decreto 4937 de 2009, que modificó el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, se creó un bono especial que deben emitir las entidades públicas a favor del ISS, para cubrir la diferencia existente entre las condiciones estipuladas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos, antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, y el consagrado para los afiliados al Instituto.
De suerte que la Ley 100 de 1993, contempló los mecanismos de recaudo, a fin de que Colpensiones pudiera requerir a las entidades del sector público en las que prestó los servicios el demandante con la expedición del cálculo actuarial a fin de que cubran el respectivo bono pensional, para financiar la prestación, sin que la omisión de dicho trámite administrativo, de manera alguna, pueda imputarse en perjuicio del derecho de la afiliada.
Finalmente, debe recordarse que, aunque con la Ley 33 de 1985 se contemplaba la posibilidad de tener en cuenta los tiempos correspondientes al servicio militar obligatorio (CSJ SL 2 may. 2012 rad. 42383), lo cierto es que, a partir de la actual posición de esta Corte en la sentencia CSJ SL1981-2020, es dable en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de ese año, la sumatoria de los tiempos de servicios privados y públicos prestados en «entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social».
Lo anterior resulta suficiente para concluir, que la sentencia recurrida continúa con la doble presunción de acierto y legalidad y, por ende, no prosperan los cargos formulados. Sin costas, como quiera que no se presentó réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 3 de abril de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso seguido por JUAN DARÍO POVEDA CORTÉS en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y de la sociedad IZQUIERDO Y LA ROTA ARQUITECTOS SAS.
Sin costas, como se expuso en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00