CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2065-2021 Radicación n.° 79865 Acta 16 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA CECILIA MAYA CARDONA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecisiete (17) de mayo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral que promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al cual se vinculó a DIANA CRISTINA LONDOÑO MAYA.

I.

ANTECEDENTES Gloria Cecilia Maya Cardona, llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de: i) la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite de Rubén Darío Londoño Chavarriaga, desde el momento de Radicación n.° 79865 SCLAJPT-10 V.00 2 su fallecimiento acaecido el 18 de junio de 1994, ii) las mesadas adicionales de cada año y los incrementos anuales, iii) los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación de las condenas y iv) las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que contrajo matrimonio con el señor Londoño Chavarriaga el 28 de mayo de 1983; que convivieron hasta el día de su fallecimiento, es decir, compartieron techo, lecho y mesa por más de 11 años; que de dicha unión procrearon a Diana Cristina Londoño Maya, quien en la actualidad es mayor de edad; que su cónyuge murió por causas de origen común el 18 de junio de 1994; que estuvo afiliado al ISS hoy Colpensiones para los riesgos de IVM y cotizó un total de 541.86 semanas durante toda su vida; que presentó reclamación administrativa el 14 de abril de 2014 (f.° 2 a 6, cuaderno del juzgado).

Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos los aceptó, excepto lo relacionado con las situaciones de convivencia que, señaló, debían probarse. Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, «inexistencia del derecho y de la obligación, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas», buena fe, cobro de lo no debido y la innominada o genérica (f.º 21 a 24, cuaderno principal).

Mediante providencia del 7 de julio de 2014 el juzgado de conocimiento accedió a vincular como interviniente Ad excludendum a Diana Cristina Londoño Maya (f.° 18, cuaderno Radicación n.° 79865 SCLAJPT-10 V.00 3 principal) quien a través de escrito del 26 de marzo de 2015 manifestó su deseo no ser parte en el proceso. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 9 de diciembre de 2015 (f.° 49 acta y 48 CD, cuaderno principal) resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada Colpensiones a reconocer a favor de la demandante Gloria Cecilia Maya Cardona […] la pensión de sobrevivientes […] a partir del 18 de junio de 1994, en un 50% y el 50% a favor de Diana Cristina Londoño Maya, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción con relación a las mesadas pensionales causadas en favor de la demandante Gloria Cecilia Maya Cardona, entre el 14 de marzo de 2010 y el 18 de junio de 1994, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la demandada Colpensiones al pago de intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 14 de mayo de 2013 y hasta la fecha en que cancelen el retroactivo pensional a las demandantes, conforme lo expuesto en esta providencia.

CUARTO: DECLARAR no probadas las demás excepciones propuestas con relación a las condenas impuestas.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada las cuales serán tasadas por Secretaría una vez ejecutoriada esta providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al conocer del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, a través de sentencia del 17 de mayo de 2017 (f.° 65 acta y 64 CD, cuaderno principal) decidió: Radicación n.° 79865 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, declarar que Diana Cristina Londoño Maya es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes del causante Rubén Darío Londoño Chavarriaga, desde el 18 de junio de 1994, en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente y ABSOLVER a COLPENSIONES del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demandante Gloria Cecilia Maya Cardona, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral 2° de la sentencia y, en su lugar, DECLARAR probada la excepción de prescripción frente al retroactivo de Diana Cristina Londoño Maya, de conformidad con la parte motiva de esta providencia TERCERO: REVOCAR los numerales 3 y 4 de la sentencia consultada y, en su lugar, absolver a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra y DECLARAR probada la excepción de inexistencia del derecho y de la obligación por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Sin costas de esta instancia En lo que interesa al recurso consideró que la normatividad que debía aplicar al presente asunto son los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, por ser la vigente al momento del fallecimiento del afiliado, esto fue el 18 de junio de 1994; que, de conformidad con la historia laboral, el causante al deceso se encontraba cotizando, por lo que su situación la regulaba el literal a) del numeral 2° del artículo 46 de la citada ley; que cotizó un total de 513. 29 semanas superando ampliamente las 26 semanas requeridas, por lo tanto, se concluye que dejó causada la pensión de sobrevivientes.

Frente a los beneficiarios de la misma señaló que este aspecto se encontraba regulado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; que verificado el material probatorio encontró que la demandante acreditó la calidad de cónyuge del señor Rubén Radicación n.° 79865 SCLAJPT-10 V.00 5 Darío Londoño con el documento que obra a folio 8 del expediente; sin embargo, para demostrar la convivencia con el causante durante los dos años anteriores a su fallecimiento no se encontró en el expediente medio probatorio alguno y en tal virtud, la parte actora debía asumir las consecuencias de la falta de pruebas, las cuales según el artículo 167 del Código General del Proceso, son dar al traste con las pretensiones.

Adujo que la parte demandante en su escrito inaugural, según los folios 4° y 5° del cuaderno principal, solicitó se decretaran los testimonios de las señoras María Nelly Callejas Londoño, Alba Hernández Suaza, Ana Patricia Cano, Beatriz Elena Maya, Socorro López y Yolanda Vásquez Escudero, empero lo cierto fue que el a quo en la audiencia de trata el artículo 77 del CPTSS, al momento de decretar las pruebas, según los folios 42 y 43 del cuaderno principal, se abstuvo de decretarlos en atención a que no existía controversia respecto de la calidad de cónyuge de la actora y la convivencia con el causante, lo cual resulta contradictorio con la contestación de la demanda especialmente con lo manifestado por el apoderado de Colpensiones al replicar el hecho número tres a folio 22, que de manera literal indicó: «no le consta a mi defendida hace referencia a situaciones de convivencia que deben probarse dentro del proceso», por lo que si bien, podía deberse a una imprecisión del a quo, lo cierto es que a esa audiencia asistió el apoderado de la parte demandante y guardó silencio frente a esa decisión. Por lo anterior, concluyó que dentro del proceso no obraba prueba que demostrara la convivencia de la Radicación n.° 79865 SCLAJPT-10 V.00 6 demandante con el causante y en este orden, revocó la decisión del a quo para, en su lugar, absolver a la demandada de reconocer la pensión de sobrevivientes a la accionante junto con los intereses moratorios, porque no había lugar a reconocer retroactivo alguno, debiéndose revocar la condena frente a estos también. Respecto de la interviniente ad excludendum indicó que para el momento del fallecimiento del causante, le sobrevivía una hija de nombre Diana Cristina Londoño Maya quien tenía 10 años y acreditó los requisitos para ser beneficiaria de la pensión teniendo derecho a recibirla, a partir del 18 de junio de 1994 en un equivalente al 100 % del salario mínimo legal mensual vigente, el cual debió disfrutar hasta que cumplió los 18 años en tanto no probó incapacidad por razón de estudios ni la dependencia económica con el causante para extender su derecho hasta los 25 años; que a favor de la menor operó la suspensión de la prescripción hasta que cumplió la mayoría de edad; que a partir del 5 de agosto de 2001 empezó a correr el término trienal de prescripción contemplado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS para pedir el reconocimiento de las mesadas pensionales, por lo que se tiene que como no demostró haber reclamado dentro de los tres años siguientes a la fecha en que cumplió la mayoría de edad dichas mesadas pensionales prescribieron; en consecuencia, revocó la sentencia del a quo y absolvió a la demandada del reconocimiento del retroactivo pensional y los intereses moratorios, no así del reconocimiento del derecho.

Radicación n.° 79865 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Gloria Cecilia Maya Cardona concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado y una vez constituida en sede de instancia confirme el fallo proferido por el a quo (f.° 6, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán de manera conjunta por perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa, […] por aplicación indebida de los artículos 29 y 48 de la Constitución Nacional, los artículos 167 y 212 del Código General del Proceso y los artículos 51, 53, 54, 60, 61 y 65 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social como violación de medio, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original.

Para demostración del cargo alude que la decisión adoptada por el ad quem, es contraria a los fines esenciales del proceso judicial y vulnera el deber de protección y efectividad de los derechos sociales, lo que afecta significativamente su Radicación n.° 79865 SCLAJPT-10 V.00 8 situación económica; que se dio una aplicación indebida de los artículos 29 y 48 de la Constitución, toda vez que no se garantizó el debido proceso y, por ende, la seguridad social.

Refiere que es desacertada la conclusión a la que llegó el Tribunal al decidir el recurso de apelación, ya que incurrió en la violación señalada en la proposición jurídica; luego de transcribir las consideraciones del fallo de segundo grado, concluyó que se le dio una aplicación indebida al artículo 167 CPTSS al tener por no probada la convivencia respecto de su cónyuge fallecido sin tomar en consideración que los artículos 212 del CGP y 53 del CPTSS interpretados erróneamente preceptúan que el juez puede limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos que son materia de esa prueba; que si el juzgador de primera instancia conforme a estas normas y al artículo 61 ibidem razona que su convencimiento de los hechos está completo y que por tanto, no se hace necesario decretar pruebas que bajo su óptica se hacen innecesarias, está plenamente facultado para ello.

Asevera que el ad quem aplicó indebidamente el artículo 64 del CPTSS, ya que, si consideraba que no estaban suficientemente probados los hechos de la condena de primera instancia, es decir, tiene una óptica diferente que la del a quo, era imperativo que decretara de oficio las pruebas solicitadas en la demanda, que en primera instancia no lo fueron por ser consideradas innecesarias para el debate procesal por parte del juez de primer grado, tal como lo propuso en la audiencia de fallo el magistrado ponente, petición que no fue acogida por Radicación n.° 79865 SCLAJPT-10 V.00 9 los demás integrantes de la Sala, pero no hacer nugatorio el derecho de quien lo reclama por considerar que dicho reclamante debió apelar el auto que se abstuvo de decretar dicha prueba.

Indica que en lo referente a la no interposición del recurso de apelación a que se viene haciendo alusión, existió una indebida aplicación del artículo 65 del CPTSS, puesto que no estaba en la obligación la parte actora de recurrir el auto que se abstuvo de decretar la prueba testimonial, ya que ese mecanismo se pone en marcha cuando la providencia proferida por el juez, es contraria o se tiene interés alguno en su revocatoria, sin embargo, como ya se ha expresado líneas atrás, ningún interés tiene la parte a la que se abstienen de decretarle un medio probatorio, si es el mismo fallador, quien aduce, que no se hace necesario dicho elemento de convicción, por estar acreditado por otros medios, el hecho que pretendía probar, por tanto mal estaría interponer recursos; es así evidente la indebida aplicación de este artículo, por entender que habrá de proponerse recurso de alzada frente a la providencia que niegue una prueba aunque dicha decisión no representa perjuicio alguno para el eventual recurrente.

Explica que este medio de impugnación para que sea concedido por el a quo y admitido por el ad quem debe sujetarse a determinadas exigencias legales que se concretan a las siguientes: a) que se encuentren legitimados procesalmente para interponer el recurso; b) que la resolución les ocasione agravio, como quiera que sin perjuicio no hay interés para la apelación; c) que la providencia sea susceptible de ser atacada Radicación n.° 79865 SCLAJPT-10 V.00 10 por este medio de impugnación y, d) que el recurso se formule en la debida oportunidad procesal.

Alude que es pertinente acuñar que si existía alguien perjudicado con la abstención del decreto de la prueba testimonial era la demandada, debido a que el a quo consideró que se encontraba fehacientemente probada la convivencia de la actora con el causante, por tanto, si existía convencimiento por parte de la demandada de no existir dicha convivencia, tal como lo afirmó en su contestación a la demanda, debió recurrir el auto en cita ya que si existía un perjuicio al no decretar la prueba testimonial, «era en desfavor de la entidad accionada» y no de la parte accionante.

Concluyó que la indebida aplicación de las normas de carácter adjetivo, por parte del Tribunal desembocó en la indebida aplicación de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, al concluir que la convivencia de la actora con el causante no fue efectiva generando la negación de la prestación por sobrevivencia. (f.° 6 a 8, cuaderno de la Corte) VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, [ ] de violación indirecta por error de hecho al valorar erradamente las pruebas arrimadas al plenario, con las cuales se encontraban debidamente acreditados y probados los hechos aducidos con la demanda, pero que el ad quem no tuvo por demostrados, lo que se condujo a una aplicación indebida de los artículos 29 y 48 de la Constitución Nacional, los artículos 167 y Radicación n.° 79865 SCLAJPT-10 V.00 11 212 del Código General del Proceso y los artículos 51, 53, 54, 60, 61 y 65 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social como violación de medio, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original.

Señala que el Tribunal cometió los siguientes errores manifiestos de hecho: Dar por probado, sin estarlo, que la señora Gloria Cecilia Maya Cardona NO ALLEGÓ al proceso por ella iniciado las pruebas que de demuestren su condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo Rubén Darío Londoño. No dar por demostrado estándolo, que la señora Gloria Cecilia Maya Cardona SI ALLEGÓ al proceso por ella iniciado las pruebas que demuestran su condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo Rubén Darío Londoño. Dar por probado, sin estarlo, que la señora Gloria Cecilia Maya Cardona NO DEMOSTRÓ convivencia con el señor Rubén Darío Londoño por el tiempo de dos años anteriores a su muerte.

No dar por demostrado estándolo, que la señora Gloria Cecilia Maya Cardona SI DEMOSTRÓ convivencia con el señor Rubén Darío Londoño por el tiempo de dos años anteriores a su muerte. Señala como pruebas erradamente valoradas: 1. Demanda inicial (folios 2 al 6 del expediente principal) 2. Acta que contiene la audiencia de que trata el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (folios 42 cd, 43 y 44 del expediente principal) Advierte que si el Tribunal hubiera apreciado en forma correcta medios probatorios reseñadas, no habría fundamentado su fallo en el artículo 167 del CGP argumentando que no encontró medio probatorio que acreditara la convivencia durante el lapso de dos años con el causante sino que se percatara que desde la presentación de la demanda allegó los elementos probatorios para demostrar lo afirmado en los hechos del libelo, pero que por Radicación n.° 79865 SCLAJPT-10 V.00 12 convencimiento de la verdad procesal que tenía el juez de primera instancia fueron descartados algunos de ellos descartadas algunas pruebas que fueron pedidas en tiempo y en legal forma.

Arguye que la prueba valorada erradamente consistente en la demanda inicial se tiene que, a pesar de haber sido apreciada, se dejó de lado el contenido mismo; en ella se vertía en debida forma la solicitud de decreto y práctica de la prueba testimonial con la que se acreditaría la convivencia de la actora con el causante, lo cual, sin embargo, no era obstáculo para no ser decretada en segunda instancia por el Tribunal, despachando desfavorablemente las pretensiones.

Sostiene que se valoró erradamente el acta de audiencia que de trata el artículo 77 del CPTSS al dejar de lado que el proceder del juez de primera instancia por mandato del artículo 61 del CPTSS está regido por la libertad probatoria y, por tanto, además de los medios que expresamente relaciona la normatividad procesal laboral y la civil puede hacerse a cualquier otro que sea útil para la formación del convencimiento del juez.

Alega que, si el juez de instancia consideró que no estaban suficientemente acreditados los hechos sustento de la condena de primera instancia, era imperativo del Tribunal decretar de oficio las pruebas solicitadas en la demanda, que en primera instancia no lo fueron por ser consideradas innecesarias para el debate procesal, pero no hacer nugatorio Radicación n.° 79865 SCLAJPT-10 V.00 13 el derecho de quien lo reclama, al exigir que debió apelar el auto que se abstuvo de decretar dicha probanza.

Reitera, al igual que en el cargo anterior, la improcedencia del recurso de apelación frente al auto que negó el decreto de la prueba testimonial, por considerar que dicha decisión no representa perjuicio alguno para el eventual recurrente. (f.° 8 a 11, cuaderno de la Corte). VIII. RÉPLICA Razona que no le asiste razón a la censura en atacar la valoración probatoria hecha por el Tribunal a las piezas procesales enunciadas, pues de las mismas no salta a la vista el cumplimiento de los requisitos, por el contrario, se logra concluir que, si bien la accionante solicitó la recepción de unos testimonios y estos fueron denegados por el a quo, contra el auto que los negó no se interpusieron los recursos que la ley pone a disposición de la parte.

Que en el expediente no obra prueba que permita acreditar el requisito de la convivencia, única exigencia debatida por Colpensiones para negar el reconocimiento de la prestación a favor de la actora. IX. CARGO TERCERO Le atribuye a la sentencia impugnada la violación de la ley sustancial por vía directa por interpretación errónea, de los artículos 29 y 48 de la Constitución Nacional, el numeral 4ª del artículo 42 y 169 del Código General del Proceso y los artículos 54 y 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social Radicación n.° 79865 SCLAJPT-10 V.00 14 como violación de medio, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original.

Para la demostración del cargo manifiesta que se equivoca en la interpretación que hace el ad quem de las nomas adjetivas infringidas, como lo son numeral 4º del artículo 42 y 169 del Código General del Proceso y los artículos 54 y 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, cuando concluye que debe desestimar las pretensiones al considerar que no se encontraba acreditada la convivencia de la misma con el causante, dejando de hacer uso de la herramienta judicial que le brinda la ley, como lo es, decretar de oficio los testimonios que fueron solicitados como prueba desde la demanda inicial dentro del término legal y que por haber considerado el a quo, que estos no eran necesarios, deba la parte interesada soportar la carga de quedarse sin prueba, por el equivocado actuar del Tribunal, quien además de no estar de acuerdo con el juez de primera instancia, por no haber practicado los testimonios, tampoco los decretó en segunda instancia para develar lo buscado con dicha prueba.

Cita la sentencia CSJ SL9766-2016 y colige que queda en evidencia que la interpretación dada por el Tribunal a las normas referidas es totalmente opuesta a la que por vía de autoridad hace el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral. X. RÉPLICA Colpensiones realiza una oposición conjunta a los cargos primero y tercero al estar dirigidos por el mismo sendero de Radicación n.° 79865 SCLAJPT-10 V.00 15 acusar normas similares y presentar argumentos semejantes.

Al respecto expone que se presentan falencias técnicas en cuanto al primer cargo, pues confunde las modalidades de violación de la ley sustancial que son excluyentes y no pueden aplicarse sobre los mismos preceptos, y en el tercer ataque omite realizar un ejercicio argumentativo que demuestre el error interpretativo en que incurrió el Tribunal, lo que lleva a que se desestimen los cargos.

Añade que si en la demanda la accionante pretendía obtener el reconocimiento de la prestación y adjuntó como única prueba para acreditar tal requisito los testimonios denegados era necesario que ante el auto que no concedió la práctica de los mismos presentara los correspondientes recursos, sin embargo, ello no fue así y no puede en estos momentos acusar el ad quem de haber negado el derecho reclamado.

Dice que el Tribunal dio aplicación de la ley y siguiendo el precedente de su superior jerárquico encontró que la actora no había acreditado el requisito de la convivencia para ser beneficiaria de la prestación que reclama (f.° 35 a 38, cuaderno de la Corte). XI. CONSIDERACIONES Aunque la demanda de casación no es un modelo a seguir y presenta ciertas falencias técnicas, ello no impide a esta Sala asumir el conocimiento de fondo de la acusación, Radicación n.° 79865 SCLAJPT-10 V.00 16 puesto que no se puede pasar por alto que la discusión planteada es inherente al derecho fundamental a la seguridad social y el carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario encuentra una excepción, cuando lo que se discute es la vulneración de derechos fundamentales, tal como se estableció en la sentencia CC SU-143-2020.

Aunado a lo anterior, de un análisis íntegro de aquella, es posible colegir la inconformidad del recurrente con el fallo atacado y lo pretendido con el recurso de casación, pues la discusión que se extrae del escrito de demanda está encaminada básicamente a que el Tribunal se equivocó cuando concluyó que se deben desestimar las pretensiones al considerar que no se encontraba acreditada la convivencia de la actora con el causante, dejando de hacer uso de la herramienta judicial que le brinda la ley, (artículo 54 y 83 del CPTSS), como lo es, decretar de oficio los testimonios que fueron solicitados como prueba desde la demanda inicial dentro del término legal y que por haber considerado el a quo, que estos no eran necesarios para el debate procesal al estar acreditada la calidad de cónyuge y la convivencia, deba la parte interesada soportar la carga de quedarse sin prueba, por lo que es en ese sentido, que entrara la Sala a pronunciarse.

El Tribunal al respecto consideró que verificado el material probatorio encontró que la demandante probó la calidad de cónyuge del causante; sin embargo, para demostrar la convivencia de los dos años anteriores a la muerte no encontró medio probatorio que la acreditara y, en tal virtud, la actora debía asumir las consecuencias de la falta de prueba Radicación n.° 79865 SCLAJPT-10 V.00 17 que trae el artículo 167 CGP, que es dar al traste con las pretensiones.

Que, a pesar, que la parte demandante en la demanda solicitó se decretaran los testimonios, lo cierto, fue que, el a quo en la audiencia de trata el artículo 77 del CPTSS se abstuvo de hacerlo en atención a que no existía controversia respecto de la calidad de cónyuge y la convivencia, lo que, si bien se puede deber a una imprecisión de ese fallador, lo cierto es que a esa audiencia asistió el apoderado de la activa y guardó silencio frente a esa decisión. Planteadas así las cosas se procede a resolver: 1.Cuestiones generales previas La pensión de sobreviviente es una prestación que se genera en favor de aquellas personas que dependían económicamente de otra que fallece, con el fin de impedir que deban soportar las cargas materiales y espirituales causadas por esta pérdida.

La normatividad que la rige es la vigente al momento del deceso del causante que en este caso serían los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. Es criterio asentado por la jurisprudencia que para que el cónyuge pueda acceder a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente con la demostración del requisito formal del vínculo matrimonial, sino que es menester que se demuestre la efectiva convivencia de la pareja como elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es la amparada por la seguridad social (CSJ Radicación n.° 79865 SCLAJPT-10 V.00 18 SL15092-2014).

El registro civil de matrimonio no es un documento pruebe la convivencia real de la pareja al momento del fallecimiento, requisito esencial que exigían los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, pues acredita es que contrajeron nupcias (sentencia CSJ SL17070-2014 reiterada, en CSJ SL3045-2020). Así mismo, la procreación de hijos no suple el presupuesto de la convivencia efectiva para el momento del deceso, sino que dispensa el tener que acreditarla durante los dos años continuos anteriores al infortunio (sentencia CSJ SL4099-2017).

Hechas las precisiones anteriores se entra analizar la controversia planteada. 2. Asunto que se debate En este orden de ideas, es claro que resulta necesario para acceder al derecho reclamado que la actora acreditara la convivencia con el causante; de la actuación procesal se colige que si bien, se solicitó prueba testimonial para este fin, el a quo la consideró innecesaria, al considerar que se encontraban acreditadas la calidad de cónyuge y la convivencia. No obstante, el Tribunal al analizar el asunto en segunda instancia razonó que no existía prueba de la convivencia y, a pesar de que tuvo en cuenta que se habían solicitado los testimonios y que no se habían decretado por una imprecisión del juez, indicó que la parte actora pudo apelar el auto que no decretó la prueba y procedió a negar el derecho.

Radicación n.° 79865 SCLAJPT-10 V.00 19 Empero en el sub examine, el fallador de segundo grado debió sopesar la situación jurídica y tomar las medidas del caso amparándose en las facultades del artículo 83 del CPTSS, decretando las pruebas de oficio que fueran necesarias, para el asunto los testimonios, pues a pesar de que denota la imprecisión del fallador de primer grado, dado que está de por medio un derecho fundamental como lo es la pensión y en tratándose de derechos de especial relevancia social, como el que se discute, el juez debe acudir a esa potestad legal, en aras de poder llegar a impartir justicia sobre una verdad real y no aparente.

Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL9766-2016 señaló: Para la Sala es claro que este último error de facto no puede conducir a la absolución del demandado, como lo propone la administradora de pensiones, ni mucho menos a emitir decisiones inhibitorias. El modelo procesal acogido por la legislación colombiana, que combina los sistemas de actividad probatoria de corte dispositivo e inquisitivo, le otorga al juez el poder de decretar pruebas de oficio para «verificar los hechos alegados por las partes» (num. 4º art. 37 C.P.C.), constatar «los hechos relacionados con las alegaciones de las partes» (art. 179 C.P.C.) y, específicamente en el proceso laboral, de ordenar «la práctica de todas aquellas que a su juicio sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos» (art. 54 del C.P.T. y S.S.) y solicitar «las demás pruebas que considere [el tribunal] necesarias para resolver la apelación o la consulta» (art. 83 del C.P.T. y S.S.).

En el Estado constitucional y democrático de Derecho, donde imperan razones de justicia material (art. 2º y 228 C.P.), las anteriores disposiciones, propias del sistema de actividad probatoria inquisitivo, cobran un especial sentido, pues le imponen al juez el deber de tener iniciativa en la averiguación de la verdad real, para lo cual debe procurar, de oficio, acopiar los elementos de juicio idóneos que le permitan eliminar las dudas fundadas que tenga en torno a los supuestos fácticos del proceso, esclarecer espacios oscuros del pleito y constatar la veracidad de los hechos sometidos a su consideración. Radicación n.° 79865 SCLAJPT-10 V.00 20 Desde luego, dicha actividad oficiosa no puede ejercerse arbitraria ni ilimitadamente, al punto de vaciar de contenido el deber de las partes de aportar los elementos de prueba enderezados a acreditar los supuestos de hecho de las normas que invocan; sino que, por el contrario, su despliegue debe tener un sentido interactivo o complementario, y respetar los supuestos fácticos fijados por los sujetos procesales, que son los que marcan los límites dentro los cuales el juez debe desarrollar su actividad de búsqueda de la verdad real, necesaria para la adopción de decisiones materialmente justas.

En vista de este deber del juez poner a interactuar los sistemas dispositivos e inquisitivos, para hallar certeza sobre los hechos alegados por las partes e impartir justicia sobre verdades reales y no aparentes o formales, esta Corporación, en sus especialidades civil y laboral, ha venido sosteniendo que el poder oficioso en pruebas, más que una facultad, es un auténtico deber del juez.

Por ejemplo, en sentencia CSJ SC9493-2014, la Sala Civil señaló que «La atribución que la ley le otorga al juez para decretar pruebas de oficio por el interés público del proceso, no constituye una facultad sino un deber establecido para garantizar la búsqueda de la verdad». Con la misma orientación, la Sala Laboral en providencia CSJ SL, 15 abr. 2008, rad. 30434, reiterada en CSJ SL, 23 oct. 2012, rad.42740, resaltó que este deber cobra mayor relevancia en tratándose de prestaciones de las cuales depende el disfrute de derechos fundamentales, lo cual «obliga al juez a actuar para superar las deficiencias probatorias o de gestión judicial, cuando se sospecha que de ellas pende, como en el sub lite, una irreparable decisión de privar de protección a quien realmente se le debía otorgar».

Reflexión que a su vez fue reiterada en reciente sentencia CSJ SL5620-2016, donde se expresó: «Tratándose de pruebas oficiosas, tanto el Juez de primera como segunda instancia, deben procurar hacer uso de ellas cuando se busca amparar derechos fundamentales como lo sería una pensión que es objeto de litigio, y en tales circunstancias, se ha recalcado que los funcionarios judiciales deben emplear todos los medios que se encuentren a su alcance para su concreción, para que no se vulneren ni pongan en peligro los mismos como lo exige la Constitución Política, que protege el carácter fundamental de los derechos a la seguridad social y en especial de índole pensional».

(subrayado fuera de texto). Asimismo, mediante la decisión CSJ SL3461-2018, la Corte sostuvo lo siguiente: Radicación n.° 79865 SCLAJPT-10 V.00 21 También ha adoctrinado esta corporación, con especial ahínco, que tratándose de derechos de especial relevancia social, como los que se debaten en los juicios de trabajo y seguridad social, el juez no puede adoptar una posición en extremo pasiva y dispositiva en materia probatoria, de manera que debe realizar todas las diligencias que estén a su alcance para preservar los derechos fundamentales de trabajadores y afiliados a la seguridad social y evitar decisiones inhibitorias, vacuas o excesivamente formalistas.

Ha sostenido, en esa dirección, que por la especial naturaleza del derecho laboral, «…con mejor razón cuando en su ámbito se despliega la seguridad social, obliga al juez a actuar para superar las deficiencias probatorias o de gestión judicial, cuando se sospecha que de ellas pende, como en el sub lite, una irreparable decisión de privar de protección a quien realmente se le debía otorgar.» (CSJ SL, 15 abr. 2008, rad. 30434). […] En igual sentido, ha llamado la atención a los jueces de trabajo: […] para que en aquellos procesos en que estén involucrados derechos pensionales, acentúen sus potestades oficiosas en materia probatoria a efectos de que de manera oportuna se superen las deficiencias o precariedades probatorias que adviertan con respecto de puntos que no fueron materia de discusión durante el trámite procesal, pues ciertamente decidir como si fueran meramente árbitros y no directores del proceso, no se corresponde con la función que hoy en día tienen de administrar justicia, sobre todo en materia que como aquí se discute, el impacto social es significativo.

(CSJ SL, 30 en. 2013, rad. 41024). Asimismo, que: Tratándose de pruebas oficiosas, tanto el Juez de primera como segunda instancia, deben procurar hacer uso de ellas cuando se busca amparar derechos fundamentales como lo sería una pensión que es objeto de litigio, y en tales circunstancias, se ha recalcado que los funcionarios judiciales deben emplear todos los medios que se encuentren a su alcance para su concreción, para que no se vulneren ni pongan en peligro los mismos como lo exige la Constitución Política, que protege el carácter fundamental de los derechos a la seguridad social y en especial de índole pensional.

El proceder del Tribunal tiene su justificación, porque al evidenciarse que el asegurado fallecido contaba con un número suficiente de semanas cotizadas al ISS para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios, esposa e hijas menores, era indispensable el esclarecimiento de este primordial aspecto en las instancias, con Radicación n.° 79865 SCLAJPT-10 V.00 22 el propósito de definir en justicia el derecho controvertido, y por tanto, la Colegiatura estaba en la obligación de verificar la densidad real de semanas aportadas al Sistema General de Pensiones y procurar obtener la prueba completa, para poderle dar el valor probatorio correspondiente a la documental que no solo obraba en los folios que refiere el recurrente sino en otros, máxime siendo un derecho fundamental el que estaba en discusión. (CSJ SL5620-2016).

Ahora bien, pese a lo anterior, como ya se mencionó, la Sala de Descongestión a la que fue remitida el proceso ignoró el decreto oficioso de la prueba y procedió a emitir sentencia de fondo, sin contar con los elementos de juicio necesarios para ello y con apoyo en meras suposiciones, como se reconoció en el curso de la misma audiencia de juzgamiento.

Ese proceder, para esta sala, desconoció las finalidades propias de la facultad de decreto oficioso de pruebas, que, como ya se mencionó, velan por el esclarecimiento de la verdad de los hechos, la garantía de los derechos fundamentales de los afiliados y beneficiarios y la prevalencia del derecho sustancial, en la forma dispuesta por el artículo 228 de la Constitución Política y los artículos 54 y 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Al tenor de la jurisprudencia citada, no cabe duda que los jueces laborales de segunda instancia tienen la potestad de practicar las pruebas decretadas por el juzgado que dejaron de recepcionarse sin responsabilidad de quien las solicitó y de las demás pruebas que considere necesarias para resolver la apelación, por lo cual el Tribunal incurrió en evidentes errores al no decretar de oficio los testimonios al momento de desatar el recurso de apelación, pues estas facultades oficiosas le permiten conocer la verdad de los hechos puestos a su consideración. Así las cosas, se concluye de todo lo expuesto que el fallador de segundo grado cometió los yerros jurídicos endilgados por la censura, pues en el caso particular imperan razones de justicia material (arts. 2 y 228 de la CP), las cuales Radicación n.° 79865 SCLAJPT-10 V.00 23 cobran especial relevancia, que le imponen al juez el deber de tener iniciativa en la averiguación de la verdad real, para lo cual debió procurar, de oficio, acopiar los elementos de juicio idóneos que le permitieran eliminar las dudas que tuviera en torno al aspecto debatido y así, esclarecer los fundamentos fácticos del pleito.

En consecuencia, los cargos prosperan y se casa la sentencia impugnada, únicamente en cuanto revocó la decisión de primer grado para absolver a Colpensiones del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a Gloria Cecilia Maya Cardona. Sin costas en el recurso extraordinario, dado el resultado del mismo. Para mejor proveer en sede de instancia, de conformidad con el artículo 83 del CPTSS, dando cumplimiento a la facultad que le otorga esta norma al fallador de segundo grado de decretar pruebas de oficio, tal como lo estableció la Corte Constitucional en Sentencia CC C-1270-00 al analizar la exequibilidad de la misma, cuando explicó: 3.4.

La norma objeto de pronunciamiento por la Corte dispone que cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar pruebas que fueron decretadas, podrá el tribunal, a petición de parte ordenar su práctica. Y de otra parte, dispone que también ordenará practicar de oficio las demás que considere necesarias para resolver la apelación o consulta. […] En la segunda hipótesis, el legislador haciendo uso del principio inquisitivo, faculta al juez de segunda instancia para decretar de Radicación n.° 79865 SCLAJPT-10 V.00 24 oficio las pruebas que considere necesarias para encontrar o aproximarse a la realidad histórica de la controversia planteada.

Debe acotarse que ello no viola la Constitución, pues tal atribución se encuentra condicionada a que el decreto y práctica de pruebas sean indispensables para resolver la apelación o la consulta planteada. Por lo demás, a juicio de la Corte, si la justicia es un elemento fundante del nuevo orden constitucional, valor y principio constitucional que debe ser realizado como fin propio de la organización estatal, constituye un deber y no una mera facultad la posibilidad de que se decreten pruebas de oficio.

Naturalmente ello estará determinado por la necesidad de que se alleguen al proceso los elementos de juicio requeridos para que se adopte una decisión ajustada al derecho y a la equidad. Facultad que en este asunto es un deber - ejercer, dada la necesidad de llegar a la verdad real y no hacer nugatorio el derecho, pues resulta indispensable indagar sobre la convivencia de la actora con el causante al ser un requisito fundante para acceder a la prestación que se debate y que por demás resulta ser un derecho fundamental, puesto que, a pesar de que en la demanda se solicitaron testimonios con tal fin, no se decretaron, debido a una imprecisión del juzgador en su momento, que no se le puede imputar a la parte actora, por tanto, hacerlo de oficio es la forma de obtener un contacto con la realidad y de tal manera llegar a un convencimiento que permita emitir un fallo que alcance la justicia material.

En consecuencia, procederá esta Sala a decretar los testimonios de los señores María Nelly Callejas Londoño, Alba Hernández Suaza, Ana Patricia Cano, Beatriz Elena Maya, Socorro López y Yolanda Vásquez Escudero, diligencia que se llevará a cabo el día treinta de junio de 2021 a las 8:30 a.m., para lo cual se constituirá en audiencia de manera virtual, de conformidad con lo establecido en el artículo 7° del Decreto Radicación n.° 79865 SCLAJPT-10 V.00 25 Legislativo 806 de 2020.

A tal fin, por Secretaría, se ordena: i) oficiar al apoderado de la parte actora, para que en el término improrrogable de tres (3) días, a partir del recibo de la comunicación, se sirva informar los correos electrónicos de los citados declarantes; ii) efectuar todos los trámites previos que sean necesarios para el desarrollo de la audiencia y, iii) expedir las respectivas comunicaciones con destino a las partes y los testigos en las cuales se informara la metodología a seguir y los medios tecnológicos que se emplearan para efectuar la diligencia. XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de mayo de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA CECILIA MAYA CARDONA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al cual se vinculó a DIANA CRISTINA LONDOÑO MAYA, en cuanto revocó la decisión de primer grado para absolver a Colpensiones del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la accionante.

Costas, como se indicó en la parte motiva. En sede de instancia, Radicación n.° 79865 SCLAJPT-10 V.00 26 Para mejor proveer, se procede a decretar los testimonios de los señores María Nelly Callejas Londoño, Alba Hernández Suaza, Ana Patricia Cano, Beatriz Elena Maya, Socorro López y Yolanda Vásquez Escudero, diligencia que se llevará a cabo el día 30 de junio de 2021, a las 8:30 a.m., para lo cual esta Sala se constituirá en audiencia de manera virtual, de conformidad con lo establecido en el artículo 7° del Decreto Legislativo 806 de 2020.

A tal fin, por Secretaría, se ordena: i) oficiar al apoderado de la parte actora, para que en el término improrrogable de tres (3) días, a partir del recibo de la comunicación, se sirva informar los correos electrónicos de los citados declarantes; ii) efectuar todos los trámites previos que sean necesarios para el desarrollo de la audiencia y, iii) expedir las respectivas comunicaciones con destino a las partes y a los testigos en las cuales se informara la metodología a seguir y los medios tecnológicos que se emplearan para efectuar la diligencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Radicación n.° 79865 SCLAJPT-10 V.00 27