CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49280 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2064-2018 Radicación n.° 49280 Acta 15 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GUILLERMO LEÓN OCHOA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 3 de septiembre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral promovido por él contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Guillermo León Ochoa demandó a la referida entidad de seguridad social para que se declarara que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que tiene derecho a la pensión de vejez según las reglas previstas en el Decreto 758 de 1990; en consecuencia, solicitó que se ordenara el reconocimiento y pago de esa prestación desde el 1º de febrero de 2008, sin descontarle aportes al Sistema de Salud, los intereses moratorios y la indexación. Informó que nació el 27 de agosto de 1946 y cotizó 1020 semanas; que por considerarse beneficiario del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solicitó al ISS el reconocimiento de una pensión de vejez al tenor de lo señalado en el Decreto 758 de 1990, que estipula la posibilidad de sumar los tiempos laborados en los sectores público y privado, pero le fue negada por Resolución 027085 de 2008, con fundamento en que lo sufragado resultaba insuficiente para cumplir las exigencias de aquella norma y de la Ley 797 de 2003.

La demandada se opuso a lo pretendido. Aceptó la edad del actor y que es beneficiario del régimen de transición. Precisó que el total de semanas cotizadas fue 1020.57, pero al ISS solo aportó 439.86, por lo que aquel no cumplía los requisitos exigidos en el Decreto 758 de 1990, ni en la Ley 797 de 2003. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, prescripción, buena fe del seguro social, incongruencia jurídica de la condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas, improcedencia del pago de intereses moratorios del canon 141 de la Ley 100 de 1993 y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 23 de febrero de 2010, absolvió de lo pedido.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación propuesta por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín confirmó mediante sentencia del 3 de septiembre de 2010. Tras dejar por fuera de la discusión que el actor cotizó 439.86 semanas al ISS, y que 580.71 fueron sin cotización a esa entidad «[…] por haber laborado en entidades del sector público», el Juez Plural advirtió que «[…] en aplicación a los artículos 13, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, es la única que permite para el caso particular sumar estas semanas de aportes y cotización», pues el Decreto 758 de 1990 «[…] no faculta la sumatoria referida» y, en tal caso, si se estudiaba el asunto conforme a sus reglas: […] solo era posible tomar el tiempo cotizado a la empresa privada, esto es, 580.71 semanas (sic), pues si bien es claro que la normatividad de marras, admite que de manera voluntaria, las entidades públicas cotizaran al ISS, en este caso no lo hicieron o si lo que pretende era el tiempo público debía acudirse a la Ley 33 de 1985, que exige 20 años de servicios a las entidades estatales, lo cual tampoco cumple el accionante.

Añadió que, en la lógica expuesta y con base en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, «[…] no es dable tomar lo más beneficioso de una y otra norma, por efectos de que la ley así no lo quiso y por el equilibrio del sistema de seguridad social», aserto que apoyó en providencia de esta Corte, CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30694, que le permitió terminar de la siguiente manera: Por lo anterior, no entiende esta Sala cómo se puede aplicar el principio de favorabilidad en este caso, pues no cabe este concepto, sino en el mejor de los casos la aplicación exegética del parágrafo final del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que como ya se vio, no tiene cabida en la interpretación de la Corte Suprema de Justicia, quien en más de 3 sentencias similares ha señalado la imposibilidad de sumar tiempos públicos y privados para acceder al Decreto 758 de 1990, siendo ello doctrina probable, que debe ser acatada por los jueces de inferior categoría. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte activa, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pidió que se casara la sentencia del Tribunal y que, en sede instancia, se revoque la del a quo y condene a la demandada al pago de la pensión de vejez reclamada, el retroactivo pensional, los intereses moratorios o en su defecto la indexación, y las costas del proceso. Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron oportunamente replicados y se estudiarán conjuntamente, pues se presentan por la misma vía y comparten propósitos.

CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusó la interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, en concordancia con el literal f) del artículo 13 y 31 de aquella norma. Precisó que el problema jurídico que debía dilucidarse era el atinente a establecer si era posible o no «[…] sumar a las semanas cotizadas por el afiliado al ISS el tiempo servido en el sector público».

Así, en su criterio, la correcta interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permite concluir que para el reconocimiento de una pensión de vejez con base en el régimen de transición allí regulado, aquella cuantificación es factible, pues su inciso 2º establece que la edad, el tiempo y el monto de la pensión, se regirán por las reglas de la normatividad anterior, «[…] pero las demás condiciones y requisitos se deben regir por las disposiciones de la Ley 100 de 1993», al paso que el inciso sexto determina que para el cálculo de las pensiones abrigadas con dicha transición, «[…] se deben tener en cuenta las semanas cotizadas al ISS o el tiempo de servicios como servidores públicos».

Es decir que si el derecho se estudia con base en el referido artículo 36, «[…] se deben aplicar en su integridad las normas de la Ley 100 de 1993, salvo exclusivamente en lo relacionado con la edad, el tiempo y el monto de la pensión», y esto, sumado a que el artículo 13 ibidem también permite contabilizar tales tiempos, revela entonces la equivocación del Tribunal al no acceder a lo pedido.

VII. CARGO SEGUNDO Sin variar el sendero de violación, denunció la aplicación indebida de los mismos artículos y expuso similares argumentos a los esgrimidos en la anterior acusación. VIII. RÉPLICA CONJUNTA A juicio de la pasiva, pese a que son respetables los argumentos del demandante, lo cierto es que no logra demostrar el yerro mayúsculo del Tribunal, máxime que el criterio de este se ajusta al expuesto por esta Sala de la Corte, en providencia CSJ SL, 10 mar. 2009.

Rad. 35792. IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no hay discusión en que el señor Guillermo León Ochoa es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cotizó para el entonces ISS 439.86 semanas, y de los servicios prestados y cotizaciones realizadas en el sector público, sin destino a aquella entidad de seguridad social, alcanzó 580.71, para un total de 1020.57 semanas.

De la lectura de ambos cargos, se desprende la intención de demostrar que el Tribunal incurrió en un error jurídico al no sumar los tiempos detallados, a efectos de reconocer la pensión de vejez que reclama el accionante conforme al Acuerdo 049 de 1990, lo que en su criterio es posible toda vez que está cobijado por la mencionada transición, cuya norma que la regula, esto es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece en su inciso 2º que solo los requisitos de edad, tiempo y monto pensional, se regirán por la norma anterior, quedando regulado lo demás por las condiciones establecidas en la Ley 100 de 1993, que en su artículo 13 permite la contabilización de los aportes sufragados en ambos sectores, además de que así lo señala expresamente el inciso 6º del citado artículo 36.

Sobre esa problemática, de forma inveterada la Corte tiene sostenido que para el reconocimiento de la pensión de vejez con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, solo se deben tener en cuenta las cotizaciones efectuadas en el mismo instituto, como se dijo, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL9351-2016, reiterada en las decisiones CSJ SL8302-2017 y CSJ SL16418-2017, que indicó: El recurrente pretende que la Corte quiebre la sentencia impugnada, ya que estima que es posible acceder a la pensión por vejez estatuida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en consideración la sumatoria del tiempo cotizado ante el I.S.S. con el tiempo laborado en el sector público y no aportado a dicho Instituto, con lo cual alcanzaría las 1.000 semanas exigidas en el régimen anterior.

Pues bien, esta Corporación ya tuvo la oportunidad de estudiar y definir el alcance de los preceptos denunciados, frente al tema en comento, como también responder a planteamientos similares a los aquí cuestionados, para lo cual se adoctrinó que no es viable jurídicamente sumar tiempos públicos con cotizados al Instituto de Seguros Sociales a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez del aludido artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, aplicable en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL-16104-2014, 5 nov. 2014, rad. 44901, en la que se reiteró las decisiones de la CSJ SL, 4 nov. 2004 rad. 23611, 10 mar. 2009 rad. 35792, 17 mayo 2011 rad. 42242, 6 sep. 2012 rad. 42191 y SL4461-2014.

Así mismo, en la sentencia de la CSJ SL, SL9088-2015, 15 de julio 2015, rad. 51822, al respecto se puntualizó: “(….) la jurisprudencia constante y reiterada de esta Corporación ha sostenido de vieja data que no resulta procedente la sumatoria de tiempos servidos al sector público con semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, a efectos de reconocer la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto dicha disposición no contempla dicha sumatoria de manera expresa y, además, en la medida en que lo establecido en el parágrafo primero del artículo 36 referido solamente concierne a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral”.

Así las cosas, para los beneficiarios de la transición cuyo régimen anterior sea el del Instituto de Seguros Sociales contenido en el citado Acuerdo 049 de 1990, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 art. 7°, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014, 26 mar. 2014, rad. 43904.

Ahora bien, en relación con la aplicación del principio de favorabilidad que reclama la censura, para efectos de que se acoja su tesis, en la sentencia de la CSJ SL-16104-2014, 5 nov. 2014, rad. 44901, se precisó que para estos eventos no era dable predicar la vulneración al principio in dubio pro operario: “La solidez de los argumentos esbozados en precedencia, acogidos a su vez por el Tribunal para fundamentar su sentencia, sirven también para precisarle al recurrente que la posible “otra” interpretación a la que alude en su demanda de casación y sobre la cual afinca la presunta vulneración del principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales del derecho (art. 53 C.N.), no tuvo la fuerza de generar en cabeza del juez colegiado una duda seria y razonable.

Por tal razón, en este caso no tiene cabida la aplicación del referido postulado. “Al respecto, debe recordar la Sala que el principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales del derecho, cobra vigor en los eventos en los cuales al funcionario judicial le surge una duda en torno a diversas interpretaciones razonables de una o varias disposiciones normativas, lo cual implica que debe optar por aquella que más favorezca al trabajador.

“Ahora bien, esa duda debe tener las siguientes condiciones: (i) le debe surgir a el Juez, lo que significa que “si para él no existe, así la norma permita otras interpretaciones, no es obligatorio su empleo” (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662), y no “está compelido a aceptar las interpretaciones que propongan las partes” (CSJ SL, 26 jul. 2011, rad. 39098);

(ii) debe tener el carácter de seria y objetiva, desde el punto de vista de la fundamentación de las interpretaciones y su firmeza, pues de modo alguno el principio de favorabilidad puede servir de patente de corso para que las posiciones jurídicas sólidas, cedan ante las más débiles. En este contexto, en el sub examine, por las razones de derecho expuestas en líneas precedentes, fue que el Tribunal desestimó la interpretación propuesta por el demandante al encontrar la suya más poderosa y ajustada al ordenamiento jurídico, lo cual de cara a su autonomía en la interpretación de la ley, es perfectamente válido, sin que por esa razón pueda predicarse vulneración al principio in dubio pro operario.

Como las anteriores directrices encajan perfectamente al presente asunto, en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales, se reitera que no es posible la sumatoria de tiempo público no cotizado con las semanas cotizadas al ISS que pretende el recurrente. Ahora bien, si conforme al criterio jurisprudencial vertido en la sentencia CSJ SL4457-2014, esta Corte analizara el caso a la luz de la Ley 71 de 1988, que también constituye una de las normatividades anteriores aplicables en virtud del régimen de transición, tampoco le asistiría derecho al demandante, toda vez que, como descansa pacífico que cotizó un total de 1020.57 semanas, luego no cumple con la exigencia de 20 años de aportes que requiere el artículo 7° de la dicha normativa, los cuales equivalen a 1.028,57 semanas (CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 42192).

Corolario de lo anterior, el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, por lo que no prosperan los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante, por cuanto hubo réplica. Se fijan las agencias en derecho en la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el tres (3) de septiembre de dos mil diez (2010), en el proceso ordinario adelantado por GUILLERMO LEÓN OCHOA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00