Radicación n.° 54551 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL20630-2017 Radicación n.° 54551 Acta 023 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FLOR ALBA ARIZA GORDILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró contra BOGOTÁ D.C., en el que fue llamada como interviniente ad excludendum, MARÍA ESTELA CUAN DE ACOSTA.

I.

ANTECEDENTES Flor Alba Ariza Gordillo llamó a juicio a Bogotá D.C., con el fin de que se le revocará a María Estela Cuan de Acosta el derecho a la sustitución pensional y en su lugar se le reconociera a ella, consecuencialmente que le pagarán las mesadas causadas y dejadas de percibir, las prestaciones sociales y los intereses todo debidamente indexado.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que convivía con Carlos Alejandro Acosta Amador al momento de su fallecimiento, ocurrido el 17 de junio de 1987, en calidad de compañera permanente, con quien procreó 2 hijas; que la entidad demandada mediante resolución 1631 del 3 de octubre de 1989 le reconoció el derecho a la sustitución pensional a la cónyuge supérstite del causante María Stella Cuan de Acosta, sin tener el derecho, ya que él, no vivía con ella desde que lo abandonó para viajar a los Estados Unidos Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que era cierta la solicitud elevada al Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá DC, por las interesadas, que fue resuelta favorablemente para la cónyuge, María Estela Cuan de Acosta, y que la demandante nunca interpuso recurso alguno en contra de la decisión, por lo tanto quedó en firme; que no era cierto que dentro del expediente existieran pruebas de declaraciones extra juicio de personas que afirmaran que la señora María Estela Cuan de Acosta, fue quien abandonó en vida al causante, sobre los demás hechos dijo que no le constaban.

En su defensa propuso las excepciones previas que denominó falta de agotamiento de la vía gubernativa e incapacidad de la demandada para comparecer al proceso; de fondo propuso las de falta de legitimación por pasiva, pago total de la obligación reclamada, prescripción de las mesadas pensionales, cosa juzgada, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

La interviniente ad excludendum guardo silencio. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 25 de junio de 2010 ordenó a Bogotá DC que revocará la sustitución pensional reconocida a María Estela Cuan y la condenó a reconócele el pago de ésta, a Flor Alba Ariza Gordillo, a partir de esa fecha.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes y por la interviniente, mediante fallo del 30 de septiembre de 2011, revocó la sentencia proferida por el a quo y absolvió a la demandada. Para empezar, el Tribunal planteó, como problema jurídico, determinar si Flor Alba Ariza tenía mejor derecho, como compañera permanente, que María Stella Cuan, como cónyuge, a la sustitución pensional de Alejandro Acosta Amador.

Fijó como premisas normativas, con base en la fecha de fallecimiento del pensionado, 17 de junio de 1987, los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 1 y 2 de la Ley 12 de 1975 y 1 de la Ley 113 de 1985. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal, dio por no probada la calidad de compañera permanente de la demandante y consideró que tampoco se había demostrado la falta de cónyuge sobreviviente en los términos legales, por muerte, nulidad del matrimonio, divorcio o separación legal y definitiva de bienes o de cuerpos, para la fecha del deceso.

Consideró el ad quem, como fundamento de su decisión, que la existencia de cónyuge supérstite al momento del fallecimiento del causante era suficiente para determinar que, a quien le correspondía el derecho a sustituirlo, era a ella y no a la demandante; además, dijo que no era suficiente prueba para dar por demostrada la condición de compañera, el hecho de haber tenido 2 hijas con él. En ese orden, el Tribunal considero ajustada a derecho la Resolución n° 1631 del 3 de octubre de 1989 emitida por la Caja de Previsión Social de Bogotá DC, por lo cual la entidad demandada debería seguir pagando la pensión deprecada a María Estela Cuan de Acosta toda vez que la Resolución gozaba de presunción de legalidad y no había sido desvirtuada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «se sirva revocarla» y al reemplazarla acceda a las pretensiones iniciales « […] tal y como en forma acertada lo falló el Juez de primera instancia».

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que mereció replica. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del: Decreto 690 de 1974 Art. 1 Parágrafos 1 y 2, Ley 12 de 1975 Art. 2, Ley 113 de 1985 Arts. 1 y 2, Ley 71 de 1988 Arts. 3, 10 y Decreto 1160 de 1989 Arts. 6 y Ilt Ley 100 de 1993 Arts. 47 y 74, Ley 793 de 2003 Art. 13, Código Procesal del Trabajo Arts. 60, 61 y 145, Código de Procedimiento Civil Arts. 177, 229, 251, 252 No. 3 y 299, en relación lo establecido en el Artículo 1 de la Ley 33 de 1973.

Señaló que el Tribunal incurrió en varios errores de hecho manifiestos que enunció así: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante no acreditó su calidad de compañera permanente del causante señor Carlos Alejandro Acosta Amador al momento de su fallecimiento, esto es para el 17 de junio de 1987, cuando en realidad existe prueba de la existencia de la unión marital del hecho surgida entre el señor CARLOS ALEJANDRO ACOSTA y la señora FLOR ALBA ARIZA GORDILLO, unión marital de hecho que culminó con el deceso de su compañero. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora no acreditó que para la época del deceso del causante no existía cónyuge sobreviviente, cuando en realidad se encuentra probado que la cónyuge señora MARIA ESTELA CUAN contrajo nuevas nupcias en los Estados Unidos de América, que además, dejo su apellido de su primer matrimonio para utilizar el apellido MUÑOZ, el cual correspondió a su segundo matrimonio.

Que el segundo matrimonio, acaeció en vida del señor CARLOS ALEJANDRO ACOSTA AMADOR, pues, de la documental se estableció que el segundo matrimonio se terminó mediante la sentencia de divorcio acorde a la sentencia fechada 21 de marzo de 1984. 3) Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora no logró establecer que la cónyuge sobreviviente en el momento del deceso no hacia vida común con el causante, y que tal circunstancia no fue responsabilidad de éste sino a consecuencia del abandono del hogar y sin justa causa por parte de la cónyuge, cuando en realidad se encuentra demostrado que hacia el año de 1972, la señora MARIA ESTELA CUAN abandonó su hogar para radicarse en los Estados Unidos, lugar donde contrajo nuevas nupcias; circunstancia que conlleva a probar que la mencionada señora CUAN, no le asistía interés alguno en volver al lado de su cónyuge, señor CARLOS ALEJANDRO ACOSTA AMADOR. 4) Dar por demostrado, sin estarlo, que el causante tuvo la intención de mantener el vínculo matrimonial con la cónyuge, cuando en realidad existe prueba referida a que el señor CARLOS ALEJANDRO ACOSTA AMADOR, en forma libre, consciente y voluntaria solicitó declaraciones juramentadas donde se manifestara que el mismo convivía en unión marital de hecho con la señora FLOR ALBA ARIZA GORDILLO desde el año 1973; declaraciones que en efecto se llevaron a cabo y fueron aportadas al proceso, sin que las mismas fueran tachadas o controvertidas por la ad excludendum, a pesar de que tuvo la oportunidad procesal para hacerlo, por lo tanto, se tiene como ciertas en irrefutables.

Dijo la recurrente que los mencionados errores obedecieron a las siguientes explicaciones: El primero, porque el Tribunal apreció en forma errónea los testimonios extra juicio, solicitados en vida por el propio pensionado, los que demuestran la convivencia entre ellos (f.° 13, 14, 278 a 283). Aseguró que el juzgador colegiado, desestimó esa prueba que fue controvertida en la instancia administrativa, que fue practicada en debida forma y que, de haberla apreciado, no había podido tomar otra decisión que concederle la pensión solicitada.

Que de acuerdo con el artículo 252 del CPC., los documentos que los contienen, se consideran auténticos. El segundo y el tercero, porque no tuvo en cuenta los documentos que demostraban el matrimonio y posterior divorcio de la señora Cuan, en los Estados Unidos (fs.° 591 a 593 y 644 a 646), traducidos al español. Que el hecho de que la cónyuge abandonara el hogar común para irse a otro país y contraer nupcias allá, incluso tomando el apellido de su nuevo esposo, omitiendo el de casada en Colombia, todo lo cual sucedió en vida del señor Acosta, es suficiente para concederle la prestación solicitada.

Expresó que, esta prueba documental, que fue presentada al proceso en debida forma y no fue controvertida, demuestra que, al momento del fallecimiento del causante, no había cónyuge sobreviviente por haber contraído nuevas nupcias en los términos del artículo 140 del Código Civil. Insistió que el hecho del abandono del hogar por parte de la señora Cuan, desde 1972 es suficiente prueba de que ella no convivió desde entonces, hasta su fallecimiento, con el causante.

El cuarto error se presentó porque el Tribunal, como ya se dijo, no apreció en debida forma las mencionadas declaraciones extra juicio presentadas ante jueces civiles competentes y los registros civiles de nacimientos de las dos hijas habidos dentro de la relación marital de hecho y a los cuales les fue concedida la prestación en discusión, hasta su mayoría de edad (f.° 374 y 375), relación que perduró desde 1973 hasta el día del fallecimiento.

Finalmente, se quejó de la falta de valoración por parte del ad quem, de los documentos que sirvieron de base para que la Caja de Previsión Social, emitiera la Resolución 0718 de 1989, entre los que se encuentra el recetario 003992 que demuestra que, quien acompañó al fallecido en su última enfermedad fue la recurrente (fs.° 197 a 201 y 260).

Extrajo de allí, que: Por medio del presente declaro que durante la permanencia del paciente en el servicio de M. Interna, cama 307B permaneció a su lado, pendiente de su salud y necesidades la señora Flor Alba Ariza, lo mismo que algunas otras personas, pero ella en mayor cantidad de tiempo, y era con quien se entendía para las autorizaciones y especiales.

La presente la expido a solicitud de la señora y con destino a Jurídica de CPSD. Expresó que el ad quem consideró, erradamente, que ella no cumplió con la carga probatoria que le correspondía siendo que sí lo hizo, tal como se deduce de los documentos ya enunciados. RÉPLICA Al oponerse a la acción extraordinaria, María Estela Cuan de Acosta dijo que la demandante no acreditó la calidad de compañera permanente del causante, además arguyó que existía cónyuge sobreviviente, que hacia vida común para la época del fallecimiento con el señor Carlos Alejandro Acosta Amador.

Bogotá D.C., al oponerse expresó que la actora no probó la separación de cuerpos entre María Estela Cuan de Acosta y el causante, por lo tanto, no acreditó su calidad de compañera permanente. CONSIDERACIONES Cuando el ataque se encamina por la vía de los hechos, el censor tiene la carga de indicar y acreditar, razonadamente, cuál fue la equivocación en que incurrió el Tribunal en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia con la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está o a negarle evidencia a lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial o de algunas piezas procesales.

No obstante haber sido propuesto por la vía indirecta, para el análisis del cargo, parte la Sala, de algunos hechos que no tienen discusión: (i) el pensionado Carlos Alejandro Acosta Amador, falleció el 17 de junio de 1987; (ii) a reclamar la sustitución pensional generada por su fallecimiento, se presentaron sus hijas y las señoras María Stella Cuan y Flor Alba Ariza, como cónyuge y compañera sobrevivientes, respectivamente;

(iii) la Caja de Previsión Social de Bogotá, Distrito Especial, por medio de la Resolución 1631 de 1989, reconoció, el 50% de la prestación a la cónyuge sobreviviente, decisión que no fue objeto de controversia posterior. El Tribunal, cimentó su decisión de revocar la inicial y negar el derecho pensional a la señora Ariza Gordillo, en dos pilares, tomando como premisas legales las normas que regían el derecho deprecado, en el momento del deceso; esto es, los artículos primeros de las Leyes 1 de 1973 y 33 de 1975 que conceden la prestación a los hijos y a la cónyuge o compañera permanente, para el caso, del pensionado fallecido.

Además, como en el caso que ocupa la atención de la Corte se presentaron dos personas a reclamar la prestación, con la creencia, cada una, de tener un mejor derecho que la otra, una en calidad de cónyuge y otra como compañera permanente, dio aplicación a los artículos 1 de la Ley 113 de 1985 y 140 del Código Civil. Las dos razones en que basó su decisión el colegiado, en cuanto a los aspectos fácticos, fueron: Que la recurrente no había cumplido con la carga probatoria que le impone el artículo 177 del CPC., aplicable al caso por indicación del 145 del CPT y de la SS pues «[…] no acreditó su calidad de compañera permanente del causante CALROS ALEJANDRO ACOSTA AMADOR, al momento de su fallecimiento […] ».

Para llegar a ese convencimiento se refirió al material probatorio allegado en el curso del trámite judicial en la instancia inicial, esto es: A las declaraciones extra proceso les negó su valor, en razón a que, quienes los rindieron no fueron llamadas a ratificar sus dichos con el objeto de generar el derecho de contradicción. Que, al momento del fallecimiento del pensionado, existía cónyuge sobreviviente.

Consideró el juzgador colegiado que la recurrente no demostró, que al momento del deceso del señor Acosta, no le sobreviviera la cónyuge. Para ello desechó las pruebas relacionadas con el matrimonio y posterior divorcio de la señora Cuan en los Estados unidos de Norteamérica por cuanto, en voces del artículo 140 del CPC, ese matrimonio no tiene efectos legales en Colombia, norma que dice: El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes: […]Cuando respecto del hombre o de la mujer, o de ambos estuviere subsistente el vínculo de un matrimonio anterior.

Ello generó en el juzgador una conclusión lógica para el momento en que nació el derecho pensional: si la señora Cuan se casó en otro país, sin importar en qué forma, teniendo vigente un vínculo en Colombia que no es discutido, anterior a ese, la consecuencia es que aquel no tiene efectos y el realizado en Colombia no los había perdido el día en que falleció el causante o al menos no hubo demostración de lo contrario.

Consecuencia lógica fue el discernimiento realizado por el Tribunal en el sentido de que el matrimonio realizado entre el fallecido pensionado, señor Acosta y la señora Cuan, estaba vigente al momento en que se generó el derecho pensional, tal como lo había concluido el fondo pagador de la prestación y como lo concluyó el Tribunal. La recurrente intentó, sin lograrlo, derruir los discernimientos realizados por el Tribunal.

Pretendió demostrar que por el solo hecho de existir un matrimonio en el exterior, por parte de la señora Cuan, el realizado en Colombia no existía, siendo que debió enfilar su ataque a demostrar que el que tenía en Colombia con el fallecido no estaba vigente, es decir, que para el 17 de julio de 1987, el señor Acosta no tenía cónyuge. Por lo que no logró demostrar que los hechos que dieron lugar a la separación de los cónyuges María Estela y Carlos Alejandro, se causaron sin culpa imputable a ella.

Además, que el Tribunal su hubiera basado en el artículo 140 del Código Civil colombiano, al revisar la documental existente sobre el tema, norma vigente para el momento en que se generó el derecho pensional, no es un desatino, pues mientras ella no sea objeto de declaratoria de inconstitucionalidad, es obligatorio para los administradores de justicia, aplicarla.

En cuanto al otro tema, vale decir, que la demandante tenía la obligación de probar que hacía vida marital con el causante al momento de su fallecimiento, en vista de que, el otro pilar ya referido, no fue derruido, no sería necesario pronunciarse sobre él. El artículo 1 de la Ley 113 de 1985 señala que: Artículo 1º.- Para los efectos del artículo 1 de la Ley 12 de 1975, se entenderá que es cónyuge supérstite el esposo o esposa de la persona fallecida, siempre y cuando se hallare vigente el vínculo matrimonial según la Ley Colombiana en la fecha de la muerte.

Parágrafo 1º.- El derecho de sustitución procede tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado como cuanto había adquirido el derecho a la pensión. Parágrafo 2º.- Si se diere el caso previsto por el numeral 12 del artículo 140 del Código Civil, sólo tendrá derecho a la pensión de jubilación el hombre o la mujer con quien la persona muerta contrajo primer matrimonio.

Ver (Artículos 47 y ss. Ley 100 de 1993). Sin embargo, sobre la viabilidad de proponer el ataque contra la decisión colegiada, con base en declaraciones extra proceso, la Corte ya se ha pronunciado en repetidas ocasiones, en forma pacífica, como lo hizo en la decisión SL5224-2017 en la que expresó: Sobre el documento de folio 18 y siguientes, que corresponden a declaraciones extra juicio debe decirse que son equiparados a declarativos provenientes de terceros, con igual poder de convicción que el testimonio y por tanto no es posible fundar con ellos un error que conduzca al quiebre de la sentencia que está revestida por los principios de certeza y de legalidad.

En ese orden de ideas es claro que las inferencias del juzgador de segundo grado se mantienen inalterables y que en ese sentido la acusación no tiene prosperidad. Igual sucede con el otro documento atacado en casación, denominado « recetario » pues emanó de un tercero ajeno a la relación procesal trabada desde el inicio de la acción. Para la Sala, la recurrente no derribó, con pruebas hábiles en casación, los dos pilares en que se basó la decisión. Lo anterior es suficiente para declarar que el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de septiembre de 2011 en el proceso que instauró FLOR ALBA ARIZA GORDILLO, contra BOGOTÁ D.C., en el que fue llamada como interviniente ad excludendum, MARÍA ESTELA CUAN DE ACOSTA.

Costas, como se indicó en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00