SL2063-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60482 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2063-2019 Radicación n.° 60482 Acta 17 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL CARIBE contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 23 de abril de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró SERGIO IVÁN ROJAS HUERTAS contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

ANTECEDENTES Sergio Iván Rojas Huertas llamó a juicio a la Universidad Autónoma del Caribe y al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que sean condenados al pago de la pensión de vejez, con la indexación o actualización correspondiente; el pago del retroactivo de la mesada pensional desde que cumplió 60 años de edad hasta que se genere su pago; y el pago de costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó con la Universidad como catedrático de la facultad de arquitectura desde el 1º de agosto de 1974 hasta el 30 de diciembre de 1999, es decir, durante 24 años y 6 meses; que el salario inicial fue de $150.000 mensuales y al finalizar la relación de $1.052.640. Indicó que la empleadora no lo afilió al sistema de seguridad social para el periodo comprendido entre el 1º de agosto de 1974 y el « 31 de diciembre de 1993 »; que solicitó la pensión de vejez ante el Instituto el 14 de marzo de 2007, data en la que cumplió el requisito de edad, entidad que al contestarle le informó que su empleador no lo había afiliado por dicho lapso.

Señaló que reclamó a la Universidad el pago de aportes, con el fin de completar el número de semanas cotizadas para acceder a la pensión; que la empleadora comprobó que no lo había afiliado y, por tanto, procedió a solicitar el valor adeudado por concepto de cuotas pensionales; en consecuencia, la Universidad canceló al ISS el cálculo actuarial en dos momentos, el primero lo realizó el 15 de julio de 2009 por la suma de $189.304.497 y el segundo, el 19 de enero de 2010 por un monto de $3.473.372.

Afirmó que nuevamente deprecó el reconocimiento de la pensión de vejez ante el ISS, quien la negó mediante Resolución 019715 de 2009, por no cumplir con el número de semanas requeridas para acceder a la prestación deprecada; sin embargo, mencionó que el gerente nacional de historia laboral y nómina de pensionados del ISS, por medio de comunicado GNHLNP n.º 909127 del 8 de octubre de 2009, le confirmó que ya se encontraba registrada la consignación realizada por la Universidad Autónoma del Caribe y abonado el número de semanas, pero que por haberse cancelado dos meses después de la fecha límite fijada en el cálculo actuarial, la empleadora debía cancelar un pendiente para seguir el trámite.

Adujo que saldo pendiente fue cancelado por la empleadora el 19 de enero de 2010; que el solo pago de aportes por la Universidad corresponde a 19 años y 6 meses, es decir, a 1014 semanas, pero que en el registro del Instituto solo se evidenciaban 232 semanas cotizadas, es decir el pago de los últimos 7 años de servicio. Agregó que para la fecha de presentación de la demanda el Instituto no había registrado los montos de los cálculos actuariales UPA 480 y 4528.

Por otro lado, manifestó que es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que nació el 14 de marzo de 1947 y, por tanto, el 14 del mismo mes del año 2007 cumplió la edad 60 años; y que laboró para la Universidad por más de 24 años y 6 meses, por lo que tiene derecho a la pensión de vejez. Arguyó que el reconocimiento de la prestación debe hacerse desde el 14 de marzo de 2007, debidamente indexada.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales no se opuso expresamente frente a las pretensiones; y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban los extremos laborales y el salario devengado; que el número de semanas debe ser sometido a prueba; y que, si bien la Universidad canceló lo liquidado en el cálculo actuarial, lo hizo pasados dos meses de la fecha fijada, generándose un pendiente que debía ser cancelado por la empleadora.

Indicó que lo concerniente a que el actor tiene derecho a gozar de la pensión de vejez es una mera apreciación. En su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, buena fe y prescripción. Por su parte, la Universidad Autónoma del Caribe se opuso a las pretensiones; y frente a los hechos aceptó que el actor le prestó servicios como profesor catedrático, que no lo afilió a seguridad social por el periodo comprendido entre el 1º de agosto de 1974 y el 31 de diciembre de 1993, que solicitó al ISS le informara el monto adeudado por concepto de cuotas pensionales y que con dichos pagos se completaban las semanas necesarias para el reconocimiento de la prestación. Así mismo, confirmó que, mediante comunicado GNHLYNP N° 909127 de octubre de 2009, el ISS le informó al demandante que se registró la consignación realizada por la empleadora; que tenía un valor pendiente por haber cancelado después de la fecha límite de pago, el cual sufragó el 19 de enero de 2010.

Igualmente, aceptó que el cálculo correspondía a 19 años y 6 meses, es decir, a 1014 semanas; que el señor Rojas Huertas es beneficiario del régimen de transición y que laboró a su servicio por más de 24 años y 6 meses y, por tanto, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de vejez. En su defensa propuso las excepciones de pago total de remuneraciones al actor por la Universidad demandada, inexistencia de la obligación de reconocer pensión de jubilación, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 25 de abril de 2011, resolvió:

PRIMERO: Condenar a la Universidad Autónoma del Caribe a reconocerle y pagarle al demandante la Pensión de Vejez conforme a lo expuesto en el proveído.

SEGUNDO: Condenar a Uniautónoma a cancelarle al actor el retroactivo pensional causado desde el 14 de marzo de 2007 al 30 de julio de 2010, y que al 30 de abril de 2011 ascienden a la suma de $71.615.030,85.

TERCERO: Condenar al ISS a pagarle a la demandante la Pensión de Vejez a partir del 01 de agosto de 2010, y a pagarle las mesadas causadas hasta cuando se haga efectiva la inclusión en nómina de pensionados, retroactivo que al 30 de abril de cursante año asciende a la suma de $ 14.098.733,19.

CUARTO: Condenar a Uniautonoma a cancelar en forma compartida con el ISS la pensión de vejez y a pagarle el retroactivo pensional de las diferencias; diferencias que liquidadas al 30 de abril del cursante año ascienden a la suma de $ 3.942.918,39.

QUINTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas en virtud a lo expuesto en la parte motiva del proveído.

SEXTO: Condenar al ISS, a reconocer y pagar al demandante los intereses moratorios de que habla el artículo 141 de la ley 100/93, a partir de 01 de septiembre de 2010; intereses que liquidados a la tasa más alta del 2do Semestre de 2011, 2.21% asciende a la suma de 1.517.388,48.

SÉPTIMO: Absolver a la Universidad Autónoma del Caribe de las demás pretensiones incoadas por el demandante.

OCTAVO: Condenar en costas a las demandadas, señalándose como agencias en derecho así: $ 6.044.635,94 para Uniautonoma y $ 1.249.289,73 para el ISS. Expresó que la discusión se centraba en determinar si el actor tenía derecho a que se le reconociera la pensión de vejez, y en caso de ser así, establecer a cargo de quién se encontraba su reconocimiento y pago.

Discurrió que el demandante tenía derecho a la pensión de vejez y que la problemática se centraba en definir si el tiempo que la empleadora dejó de cotizar al sistema de seguridad social en pensiones debía valorarse para la prestación deprecada, dado que el ISS solo tenía como válidas las semanas efectivamente cotizadas, que para el caso fueron 232 semanas.

Resaltó que la Universidad Autónoma del Caribe reconoció que no canceló los aportes al sistema de seguridad social en pensión del actor, para el periodo comprendido entre el 1° de agosto de 1974 y el 31 de diciembre de 1993, pero que había cancelado al Instituto la totalidad de los cálculos actuariales a favor del señor Sergio Iván Rojas Huertas; por lo tanto, era necesario valorar que la convalidación del tiempo cancelado por la empleadora se realizó «en los términos establecidos en el inciso segundo del Decreto 1887 de 1994 y para el reconocimiento y pago de la pensión se debe hacer en los términos del artículo 17 del Decreto 1474 de 1997».

En efecto, infirió que la convalidación de los tiempos no cancelados por la Universidad solo permitía subrogar la obligación de reconocer y pagar la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; por tanto, «la obligación del Instituto de Seguros Sociales surge a partir de la fecha en que se realizó el pago del cálculo actuarial; así lo explico claramente el jefe de la unidad de planeación actuarial a la sociedad Universidad Autónoma del Caribe en los oficios UPA840 del 16 de marzo del 2009, UPA4528 del 8 de octubre del 2009, mediante los cuales el liquidó el valor de la reserva actuarial».

En consecuencia, dijo que el demandante no podía asumir las consecuencias de la omisión de su empleadora, razón por la cual la Universidad estaba obligada a reconocer y pagar la pensión de vejez del actor «a partir del 14 de marzo de 2007 y hasta la fecha en que el ISS asume el reconocimiento y pago de la misma», es decir, el 30 de julio de 2010, data en la que se acreditó el pago de la convalidación de los aportes al sistema de seguridad social, pues a partir de esa fecha el Instituto tomaba esa responsabilidad.

Con base en lo anterior y luego de analizar que el actor cumplía con los requisitos para pensión de vejez, tanto los del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, como los del 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, condenó en la forma y términos señalados en la parte resolutiva transcrita. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 23 de abril de 2012, al resolver los recursos de apelación interpuestos por los demandados, confirmó la sentencia proferida por el a quo y condenó en costas a la Universidad Autónoma del Caribe.

Señaló que la apelación planteada por el Instituto de Seguros Sociales no sustentaba una inconformidad respecto de la sentencia proferida por el juez unipersonal, « alegando situaciones que no son propias del litigio que hoy se resuelve, no existiendo consonancia entre la decisión del a quo y del recurso del ISS, razón por la cual esta Sala se abstiene de conocer de el (sic) ».

En lo que interesa al recurso extraordinario, respecto a la alzada impetrada por la Universidad, el Tribunal centró la controversia en determinar si la entidad debía asumir La « cuota parte de la pensión de vejez » reconocida al actor por el cumplimiento tardío de la obligación de afiliarlo al ISS, o, por el contrario, si debía ser exonerada de la condena porque realizó el pago de los cálculos actuariales al Instituto.

Indicó que no existía controversia en cuanto a que el actor aportó al Instituto 232,29 semanas, correspondientes al periodo comprendido entre « el 1º de octubre de 1993 y hasta el 30 de septiembre de 1999»; que era beneficiario del régimen de transición; y « que la Universidad realizó el pago «de los cálculos actuariales por el tiempo laborado por el demandante a la Universidad Autónoma del Caribe » en virtud de que no lo afilió al ISS.

Discurrió que Sergio Iván Rojas Huertas estuvo vinculado con la Universidad desde el 1º de agosto de 1974 hasta el 30 de septiembre de 1999, pero que fue afiliado al ISS desde octubre de 1993; que con la demanda y sus contestaciones se corroboraba que el cálculo actuarial por parte del Instituto « fue pagado mediante título pensional a la parte demandante ».

Indicó que la Ley 100 de 1993 contempló la figura del título pensional, con la que se permitió que las personas que no fueran afiliadas por sus empleadores se les pudiera validar dicho tiempo mediante un cálculo actuarial. Acto seguido, luego de transcribir el artículo 33 de la mencionada ley, señaló que el juez de primera instancia se basó en dicha norma para reconocer el derecho pensional al demandante a cargo del ISS; sin embargo, expresó que Sergio Iván Rojas Huertas era beneficiario del régimen de transición por tener más de cuarenta años para la entrada en vigor del sistema general de pensiones y, por tanto, la norma aplicable al caso era el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, el que citó in extenso.

Dijo que al tener el demandante 232.29 semanas cotizadas al ISS (f.º 13), no tenía derecho a la pensión de vejez allí contemplada. Luego, expuso lo siguiente: […] si bien es cierto que la Universidad Autónoma del Cariba pagó un tiempo durante el con afilió ni le cotizó al demandante, tal tiempo no se puede tener en cuenta por cuanto la norma el Acuerdo 049 de 1990 admite semanas efectivamente cotizadas al ISS siendo estas 232,29 (folios 13-14), se tiene que el demandante no alcanza el derecho pensional por esta norma pero, a pesar de ello, no puede dejarse de lado que la parte demandada, Universidad Autónoma del Caribe, incumplió su obligación de afiliar al demandantes ISS desde su primera vinculación en agosto de 1974, estando obligado a hacerlo, en el Acuerdo 049 de 1990 disponía en su artículo 1º: Inmediatamente transcribió la citada disposición y algunos apartes de una sentencia que no identificó, para afirmar que si bien es cierto que esta Corte en la actualidad contempla que se pueda otorgar un título pensional que valide « el tiempo laborado y no cotizado por culpa del empleador», era menester analizar la situación del actor en caso de que la Universidad hubiera cumplido cabalmente con la afiliación desde el inicio de la vinculación laboral, ya que si ello fuere así, por ser beneficiario del régimen de transición, el demandante hubiere alcanzado la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, incluyendo la totalidad de semanas acumuladas.

Arguyó que el demandante sufrió un perjuicio porque « de no haber sido afiliado de manera extemporánea los más de veinte años de servicio laborados a la Uniautónoma, si hubieran sido cotizadas al ISS le permitirían adquirir el derecho pensional mediante el régimen de transición, aplicando el Acuerdo 049 de 1990 », el cual, no se logra subsanar con el pago del título pensional.

Al efecto, citó algunos fragmentos de la sentencia CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 37173, según la cual, cuando el patrono no afilia al trabajador debe otorgar la prestación que le hubiere cubierto el ISS en caso de que lo hubiese afiliado. Finalizó diciendo que el juez de primera instancia acertó al establecer que la pensión de vejez del actor sería compartida entre las llamadas a juicio, « porque la obligación que en principio estuvo en cabeza de la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL CARIBE no se logró subrogar en su totalidad al afiliar tardíamente al demandante », no siendo de recibo la argumentación del ente educativo esbozada en el recurso de apelación, pues si bien era cierto que el actor nunca reclamó la prestación a dicha entidad de formación, no era menos cierto que « el ISS solo puede reconocer pensión de vejez al demandante de conformidad con la Ley 100 de 1993 », cuando el Acuerdo 049 de 1990 le era una normatividad más beneficiosa, « y que no puede ser aplicada por el Instituto De Seguro Social en consecuencia del incumplimiento tardío de la obligación de afiliar al demandante que reposaba en la Uniautónoma ».

Con base en ello concluyó que la Universidad « no logró subrogar su obligación pensional de manera íntegra, por lo que le corresponde pagar de manera compartida la pensión del demandante, en los términos expuestos en la sentencia apelada ». RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Universidad Autónoma del Caribe, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia proferida por el a quo para, en su lugar, « absuelta a la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL CARBE de todas y cada una de las pretensiones de la demanda». Con tal propósito formula cinco cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica.

En consideración a que los cargos primero, segundo, cuarto y quinto persiguen el mismo fin, su argumentación se complementa y acusan similares disposiciones se resolverán de manera conjunta; luego, de ser necesario, se abordará el análisis del tercero. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por « VIOLACIÓN DIRECTA de la ley sustantiva laboral del orden nacional, en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA del literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 ».

Afirma la recurrente que el Tribunal omite aplicar el literal d) del parágrafo 1º del numeral 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual otorga toda la claridad suficiente para dirimir la controversia a su favor. Al efecto, luego de transcribir apartes de la providencia fustigada, señala que es evidente que la norma estudiada en la forma como lo hizo el Tribunal no permite aclarar qué sucede con el tiempo de servicios laborado por una persona que como trabajador efectivamente vinculado al sector privado no haya sido afiliado al régimen integral de seguridad social por omisión de su empleador; que el literal en cuestión señala de manera expresa que el tiempo laborado para empleadores que omitieron el deber de afiliar al trabajador « debe ser contabilizado por parte de la correspondiente administradora de pensiones para efectos del cómputo de semanas mínimas ».

Aduce que la citada disposición no consagra excepción alguna, motivo por el cual el lapso laborado sin afiliación debe ser tenido en cuenta para todos los efectos y de forma general, circunstancia que nunca fue analizada por el Tribunal, es decir, que el sentenciador de segundo grado realizó un análisis jurídico « sobre una norma incompleta».

Añade que el sentenciador incurre en una grave infracción de la norma sustancial por cuanto el sustento jurídico en el que basó su argumento provino de un artículo incompleto y confuso, olvidando la composición completa de la norma, precisamente en lo que tiene que ver con el literal d) del parágrafo 1° del numeral 2° del citado artículo 33.

RÉPLICA El señor Sergio Iván Rojas Huertas se opone al cargo indicando que el hecho de que la primera parte del literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no esté transcrita literalmente en la sentencia acusada, no es indicativo de que los alcances dados por el sentenciador sean inválidos.

Agrega que no mencionar la expresión « tiempo de servicio », no le resta valor a la decisión, pues el sentido de la norma se usó para reconocer los derechos deprecados. La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, manifiesta que « cualquiera que sea la decisión que la Corte adopte con relación a ese medio de impugnación, ninguna incidencia desfavorable, diferente a contenidas en la sentencia gravada respecto al ISS, podrá tener en relación » con la entidad.

Argumenta, en primer lugar, que en el alcance de la impugnación no se solicita nada en su contra; y en segundo término, que en vista de que los cargos están encaminados a controvertir únicamente lo relacionado con la condena a la recurrente, lo decidido en contra del ISS debe mantenerse incólume. Empero, señala que las consecuencias de la omisión legal de afiliar a un trabajador al sistema de seguridad social en pensiones deben ser asumidas por el empleador y no por la administradora de fondo de pensiones; y que la solución que trae el literal d) del parágrafo 1° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 es para el reconocimiento de la pensión de vejez que la Ley 100 de 1993 regula, pero en ningún caso para la concesión de esa prestación con sujeción a otras normativas, entre ellas, el Acuerdo 049 de 1990.

CARGO SEGUNDO Imputa la providencia en los siguientes términos: […] VIOLACIÓN DIRECTA de la ley sustantiva laboral del orden nacional, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del literal d) del Parágrafo 1° del numeral 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; artículo 36 de la ley 100 de 1993; artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado a su vez por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997.

Afirma que el colegiado concluye que la emisión de los títulos pensionales solamente tiene efectos para acceder a la pensión preceptuada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a pesar de que no establece ninguna excepción para la validación del tiempo prestado por parte de un trabajador no afiliado al sistema, tal como ocurre en el presente caso; que la validación de las semanas se debe considerar para todos los efectos legales, con mayor razón cuando se hace referencia a la afiliación tardía antes de la Ley 100 de 1993; por consiguiente, deben considerarse para ordenar la pensión en los términos del Acuerdo 049 de 1990 por ser el demandante beneficiario del régimen de transición. Manifiesta que la falta de afiliación al sistema de seguridad social no es óbice para no aplicar el régimen de transición, ya que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es de total aplicación para aquellas personas que a la entrada de vigencia de la mencionada ley se encontraban afiliados al seguro social, criterio desarrollado por esta Corte, según se aprecia en la sentencia CSJ SL, 28 jun. 2000, rad. 13410.

Itera que el régimen de transición es aplicable en el presente caso, y que, bajo el principio de favorabilidad, « el pago del cálculo actuarial por parte de la Universidad a favor del ISS, permita que esta última entidad tenga en cuenta todo el periodo de tiempo laborado por el actor a favor de mi representada para contabilizar las semanas en los términos preceptuados por el Acuerdo 049 de 1990 ».

Por otra parte, aduce que se debe considerar la posibilidad de acumular tiempo de servicio a diferentes empleadores, públicos y privados, y cotizaciones hechas a cajas de previsión públicas o privadas o al Instituto de Seguro Social, para reunir el número de semanas necesarias con el fin de obtener la pensión de vejez. Agrega que el Tribunal, de manera totalmente inaceptable, efectuó una interpretación desafortunada del literal d) del parágrafo 1 del numeral 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Asevera que la Corte Constitucional ha considerado que el servicio prestado con anterioridad a la Ley 100 de 1993 debe ser tenido en cuenta para acceder a la pensión por virtud del régimen de transición; que el reconocimiento y pago de las pensiones a los trabajadores privados era responsabilidad directa de ciertos empresarios, ya que la jubilación, conforme a la legislación laboral, era una prestación especial establecida únicamente para ciertos patronos, pues a partir de 1967 el ISS empezó a asumir el reconocimiento y pago de pensiones de trabajadores privados.

Al respecto refiere a la sentencia CC C-177-1998. Expone que el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 corrigió una situación que no fue prevista por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, relacionada con los trabajadores que, a pesar de estar vinculados laboralmente con un empleador, éste no cumplía con su obligación legal de afiliarlos al régimen de seguridad social en pensiones.

Para cumplir tal cometido permitió que el empleador validara el periodo de tiempo dejado de cotizar a través de la consignación de un título pensional. Así pues, es totalmente incoherente pretender, como de manera equivocada interpreta el Tribunal, quien afirmó que el ISS no estaba en facultad de otorgar la pensión de vejez al señor demandante con una norma distinta a la Ley 100 de 1993.

Agrega que la intelección del colegiado es bastante débil y carente de fundamento jurídico. Acto seguido, luego de citar algunos apartes de una sentencia que no identifica sobre el sentido y alcance dado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señala que la validación de las semanas efectuada por la demandada en relación al tiempo que no afilió al actor al Instituto permite establecer que reúne los requisitos de semanas de cotización exigidos por el Acuerdo 049 de 1990 y, por tanto, el ISS ha debido otorgarle la pensión de vejez sin necesidad de que dicho derecho fuera compartido con la Universidad demandada.

Al respecto trae fragmentos de la sentencia CC T-090-2009. Concluye que, en protección de los derechos fundamentales, a través del principio de favorabilidad, es posible tener en cuenta los periodos de tiempo no cotizados por el empleador con anterioridad a la emisión de La ley 100 de 1993 con el traslado del valor del cálculo actuarial establecido por el ISS.

RÉPLICA El demandante indica que, por la edad y el tiempo de servicios que registraba al momento de vigencia de la Ley 100 de 1993 tiene derecho a que se le aplique el régimen de transición; por lo tanto, las disposiciones ajustables a su situación son las contenidas en el Acuerdo 049 de 1990; y que como el pago se efectuó de manera extemporánea, el lapso de mora debe ser asumido por la demandada.

CARGO CUARTO Se atribuye la violación directa de la ley sustancial « en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 29 de la Constitución Nacional en relación con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; y los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 ». Argumenta la entidad recurrente que como no efectuó las cotizaciones durante el periodo comprendido entre el 1° de agosto de 1974 y el 30 de septiembre de 1993, solicitó al ISS liquidar el cálculo actuarial respectivo a fin de que el demandante pudiera tener acceso a una pensión de vejez, para de esa forma sanear su incumplimiento.

Agrega que con el pago corrigió su omisión, razón por la cual la sanción impuesta por el Tribunal, consistente en imponerle a su cargo el reconocimiento de la pensión a partir del día 14 de marzo de 2007 y hasta que el ISS le otorgara la prestación, es totalmente desproporcionada y contradice las normas superiores, en especial, el debido proceso.

Discute que el debido proceso regula todas las actuaciones de índole procesal, en el cual está el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, por medio del cual se pretende asegurar que los conflictos sociales que involucran consecuencias sancionatorias no se prolonguen de manera indefinida y, además, evitar que un mismo asunto obtenga más de una respuesta de diferentes autoridades judiciales o administrativas, en procesos que tengan identidad de sujeto, objeto y causa, siendo su finalidad última la de racionalizar el ejercicio del poder sancionatorio en general, y especialmente, del poder punitivo.

Asevera que el hecho de que haya pagado una suma bastante alta por concepto de cálculo actuarial no justifica que, adicionalmente, por los mismos hechos, sea condenada a cancelar la pensión. RÉPLICA Menciona el actor que no es de recibo el ataque, pues en el desarrollo del proceso se cumplieron los parámetros impuestos por el artículo 29 de la CN, de manera que no se trasgredió norma alguna y la demandada tuvo las opciones para hacer valer sus derechos; y además, el hecho de que los resultados del fallo no coincidan con lo intentado por la defensa, no significa que se hubiera violado el debido proceso.

CARGO QUINTO Se inculpa la sentencia por violar de manera directa la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 16, 17 y 18 del Acuerdo 049 de 1990. Señala que el colegiado hizo suyos los argumentos esbozados por el Juzgado, quien determinó la imposición de una pensión compartida entre la demandada y el Instituto, a pesar de que las normas que regulan dicha figura jurídica en el Acuerdo 049 de 1990 no contemplan en ningún momento la compartibilidad de la pensión en los casos de convalidación de semanas por la omisión en la afiliación de un trabajador por parte de su empleador.

Afirma que la compartibilidad pensional se contempló únicamente en los eventos previstos en los artículos 16, 17 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, pero no para aquellos casos en que un empleador no haya afiliado a un trabajador al ISS, previo a la emisión de la Ley 100 de 1993, y que, posteriormente, haya convalidado las semanas a través del pago del cálculo actuarial debidamente determinado por el ISS.

Por consiguiente, considera que el Tribunal incurrió en aplicación indebida de las normas referidas porque extendió su atención a un caso no regulado por ellas, generando un perjuicio incalculable a la Universidad, toda vez que se le impone la obligación de pagar de manera vitalicia una mesada mensual a un extrabajador, sin que dicha sanción o imposición se encuentre previamente consagrada por la ley.

RÉPLICA Reitera que la causa por la cual la pensión en cuestión es compartible es la extemporaneidad en el pago de las obligaciones surgidas desde el momento en que cumplió los requisitos para obtener el beneficio pensional, situación no contemplada en las normas acusadas. CONSIDERACIONES Como quiera que los cargos se orientan por la vía directa se mantienen incólumes los siguientes supuestos fácticos i) el demandante era un afiliado obligatorio al régimen de seguridad social; ii) el régimen pensional aplicable al actor es el previsto en el Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario de régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) el actor cumplió la edad de 60 años el 14 de marzo de 2007, en vigencia de la Ley 797 de 2003, y iv) la Universidad constituyó los títulos pensionales por el tiempo servido antes del 1º de abril de 1994, los cuales fueron recibidos a satisfacción por el ISS.

El sentenciador de segundo grado fundamentó su decisión, esencialmente, en que el demandante, Sergio Iván Rojas Huertas, estuvo vinculado con la Universidad desde el 1º de agosto de 1974 hasta el 30 de septiembre de 1999, pero que fue afiliado al ISS desde octubre de 1993, que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, permitió que las personas que no fueran afiliadas por sus empleadores se les pudiera validar dicho tiempo mediante un cálculo actuarial; y que la Universidad realizó el pago de los cálculos actuariales correspondientes al periodo en el que no estuvo afiliado al ISS.

Agregó que de haber sido afiliado tardíamente al sistema, el actor tendría derecho al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990 por ser beneficiario del régimen de transición; que si bien la Universidad « pagó un tiempo durante el cual no afilió ni le cotizó al demandante», no podía ser tenido en cuenta para la pensión prevista en dicho acuerdo por cuanto esa norma « admite semanas efectivamente cotizadas al ISS »; que el Instituto solo podía reconocer la pensión en la forma consagrada en la Ley 100 de 1993, pese a que la del acuerdo era más beneficiosa; y que el Juzgado acertó al « determinar que la pensión de vejez del demandante sería compartida entre las demandadas », en los términos de la sentencia apelada, porque la prestación que, en principio, estuvo en cabeza de la Universidad « no se logró subrogar en su totalidad al afiliar tardíamente al demandante».

La censura alega que, de conformidad con el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el Tribunal se equivoca al colegir que la validación del tiempo por falta de afiliación del empleador, mediante la emisión del título pensional, tiene efectos para acceder a la pensión de vejez en los términos de esa disposición, como quiera que no establece excepción alguna y, por tanto, debe considerarse para el reconocimiento de la prestación prevista en el Acuerdo 049 de 1990, por ser el demandante beneficiario del régimen de transición. Agrega que el Instituto debe reconocer la pensión de vejez consagrada en el mencionado Acuerdo, sin necesidad que la prestación fuera compartida con la Universidad, pues con el pago del título pensional se corrigió la omisión de afiliación; que imponerle el pago de la pensión desde el 14 de marzo de 2007 hasta el momento en que el ISS la concediera es desproporcionado, puesto que además tuvo que cancelar un cálculo actuarial bastante alto.

Así las cosas, le corresponde a la Sala dilucidar dos problemas jurídicos a saber: i) establecer si el colegiado incurrió en yerro de orden jurídico al considerar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, la validación del tiempo por falta de afiliación del empleador, mediante la emisión del cálculo actuarial, solamente surte efectos para acceder a la pensión de vejez en los términos de esa disposición; o si, por el contrario, como lo alega la censura, también debe considerarse para el reconocimiento de la prestación prevista en el Acuerdo 049 de 1990 para quienes son beneficiarios del régimen de transición; y ii) determinar si el reconocimiento y pago de la prestación a favor del actor, debe ser compartido entre las entidades demandadas, o si le atañe solo al Instituto.

Dada la senda escogida en los diferentes cargos, se dan por sentados los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el colegiado, a saber: i) Sergio Iván Rojas Huertas estuvo vinculado con la Universidad desde el 1º de agosto de 1974 hasta el 30 de septiembre de 1999, pero fue afiliado al ISS desde octubre de 1993; ii) que la Universidad realizó el pago de los cálculos actuariales correspondientes al tiempo laborado por el actor en el que no fue afiliado ISS, los cuales fueron recibidos a satisfacción por el Instituto, y iii) que el actor es beneficiario del régimen de transición, por haber nacido el 14 de marzo de 1947.

El asunto sometido a consideración ya ha sido estudiado en diferentes ocasiones, por la Sala en las que ha dicho que las normas a aplicar y que rigen los efectos de la afiliación tardía son las vigentes al momento en que la persona vinculada al sistema cumple los requisitos para la prestación, las cuales disponen tener como válidos los tiempos servidos a empleadores que por omisión no afiliaron al trabajador o los tiempos laborados para un empleador que antes de la Ley 100 de 1993 tenía a su cargo la pensión, siempre y cuando este traslade, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente a satisfacción de la entidad administradora, el cual debe estar representado en un bono o título pensional.

Siendo ello así, como el actor arribó a la edad de 60 años el 14 de marzo de 2007, por haber nacido el mismo día y mes del año 1947, la norma aplicable al sub judice para la convalidación de los tiempos no cotizados por la Universidad por omisión en la afiliación es el literal d) parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que reza: Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.

En efecto, en sentencia SL646 -2013, luego de hacer un análisis pormenorizado sobre las disposiciones que han regulado los efectos de la falta de afiliación o la afiliación tardía, esto es, artículos 6 del Decreto 1824 de 1965, aprobatorio del Acuerdo 189 del mismo año; artículo 19 del Decreto 2665 de 1988; artículo 25 del Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 de 1989; artículo 41 del Decreto 758 de 1990, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 049 de la misma anualidad; artículos 11, 13, 15 y 288 de la Ley 100 de 1993; y, finalmente, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la Ley 100, concluyó que la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, no es otra que la de pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, deber « establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho ».

También dicha jurisprudencia definió que el inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 amplió el campo de aplicación contenido en el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, sin fijar la condición de que la relación laboral estuviera vigente para el 23 de diciembre de 1993, o que hubiera iniciado con posterioridad a esta fecha. Por ello, entendió la Sala que el literal d) del parágrafo 1º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta ha existido desde el momento mismo en que surgió el deber del empleador de afiliar al trabajador al ISS.

Adujo que la modificación introducida por el mencionado artículo 9 buscó adecuar al régimen pensional la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen pensional, en cualquier época, premisa bajo la cual se expidieron los decretos reglamentarios, esto es, el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 y el Decreto 1887 de 1994.

Precisamente, la Sala al resolver una controversia de contornos similares a esta, en sentencia CSJ SL2475-2018, señaló expresamente lo que sigue: Por este camino, la afiliación tardía de la demandante al ISS que efectuó la empresa el 1 de abril de 1994, que la recurrente atribuye al hecho de que la entidad administradora no permitió la afiliación de este tipo de trabajadores antes de dicha fecha, no puede generar como consecuencia que la empresa asuma el pago de pensión por riesgo de vejez, toda vez que la jurisprudencia actual de esta Corporación viene sosteniendo que este tipo de eventualidades deben ser asumidas por el sistema de seguridad social, en virtud de las normas vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos, que han dispuesto tener como válidos los tiempos servidos a empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador o los tiempos servidos a un empleador que, antes de la Ley 100 de 1993, tenía a su cargo la pensión, a condición de que el patrono traslade con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente del trabajador, a satisfacción de la entidad administradora, representado por un bono o título pensional.

En la providencia SL2731-2015, la Corte asentó: Frente a tales reflexiones, esta Sala de la Corte se ha orientado a determinar que las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.

Un claro ejemplo de ello son las previsiones contenidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, conforme con las cuales deben tenerse en cuenta como tiempos válidos para la pensión de vejez, entre otros, «…el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…», así como «…el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. » Todo ello, con la previsión de que «…el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.» […] De igual forma, en la sentencia CSJ SL646-2013, la Corte explicó: En reciente decisión del pasado 20 de marzo, radicación 42.398, la Sala, en línea de doctrina, señaló que dado que la prestación, bajo estudio, no se causó antes de la Ley 100 de 1993, su expectativa de pensión está regulada por esta disposición y sus modificaciones.

Por tanto, se dijo, que la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho.

Asimismo, explicó la Corte Suprema de Justicia que el inciso 6º artículo 17 del Decreto 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994 para efectos de hacer igualmente el cálculo correspondiente de la pensión por el tiempo laborado al servicio del empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones.

En ese sentido, de cualquier manera, la omisión en la afiliación o su cumplimiento tardío no tendrían como consecuencia el reconocimiento de la pensión de jubilación por el empleador, de manera compartida con el Instituto de Seguros Sociales, como lo afirma la acusación, por lo que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que se relacionan con este tópico.

Vistas las cosas en estos términos, como i) la trabajadora era una afiliada obligatoria al régimen de seguridad social, ii) no era aplicable al asunto el artículo 260 del C.S.T. sino el Acuerdo 224 de 1966 por comenzar la actora su vínculo laboral después del 1 de enero de 1967, iii) la demandante cumplió la edad de 55 años de edad el 14 de enero de 2007 en vigencia de la Ley 797 de 2003 y iv) la empresa constituyó un título pensional por valor de $200.250.897 por el tiempo servido antes del 1 de abril de 1994 el cual fue recibido a satisfacción por el ISS (fls. 211-220), para la Corte deviene claro que el Tribunal incurrió en error jurídico al haber condenado a la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del C.S.T. con cargo a la sociedad empleadora siendo que dicha obligación recae en el Instituto de Seguros Sociales, una vez se cumplan las exigencias contempladas para la pensión de vejez.

En consecuencia, el cargo es fundado y, por ende, se casará la sentencia, en cuanto condenó a la empresa a pagar a la demandante la pensión de jubilación, a partir del 14 de enero de 2002. (subrayado fuera de texto) Entonces, siguiendo el lineamiento jurisprudencial que precede, siendo un hecho indiscutible que la recurrente canceló los títulos pensionales por el tiempo laborado por el actor en el que no fue afiliado al ISS, los cuales fueron recibidos a satisfacción por la entidad administradora de pensiones, es evidente que la obligación sobre el reconocimiento y pago de la pensión está en cabeza del Instituto y, por consiguiente, el Tribunal erró al considerar que la prestación debía ser compartida entre la Universidad y el ISS.

En consecuencia, es indudable que el colegiado incurrió en los yerros jurídicos endilgados por la censura, por lo que se casará la sentencia fustigada. Por sustracción de materia la Sala queda relevada de incursionar en el análisis del tercer cargo, cuya finalidad estriba en la forma de establecer el ingreso base de liquidación de la prestación, lo cual se resolverá en sede de instancia. Ahora, para mejor proveer y dictar la correspondiente sentencia de instancia, en virtud de las particulares características del asunto objeto de debate y dado que la información obrante en el expediente no es suficiente, se requiere decretar oficiosamente pruebas en aras de alcanzar la realidad histórica de los hechos y evitar un pronunciamiento ajeno a dicha verdad.

Igualmente, conforme las previsiones del artículo 167 del Código General del Proceso, se ordena oficiar a la Universidad Autónoma del Caribe para que, dentro de los quince días siguientes al recibo de la comunicación respectiva, remita a esta Sala, de manera detallada, los salarios devengados por el señor Sergio Iván Rojas Huertas desde el año 1987 hasta el momento en que se retiró del servicio, esto es, 30 de septiembre de 1999.

Cuando se incorpore la respuesta, para que sea controvertida, póngase en conocimiento de las partes, por un término de tres (3) días. Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al despacho para proferir la sentencia de instancia que en derecho corresponda. En cuanto a las costas del recurso de casación, no hay lugar a ellas dada la prosperidad de la acusación. Las de las instancias se determinarán en la sentencia de reemplazo.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 23 de abril de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró SERGIO IVÁN ROJAS HUERTAS contra la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL CARIBE y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Para mejor proveer se dispone: 1.- Por Secretaría ofíciese a la Universidad Autónoma del Caribe para que dentro de los quince días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación remita a esta Sala, de manera detallada, los salarios devengados por el señor Sergio Iván Rojas Huertas desde el año 1987 hasta el momento en que se retiró del servicio, esto es, 30 de septiembre de 1999. 2.- Cuando se incorpore la respuesta, póngase en conocimiento de las partes por un término de tres (3) días para los fines que estimen pertinentes.

Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al despacho para proferir la sentencia de instancia. Notifíquese, publíquese y cúmplase. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 32 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 2 063 - 201 9 Radicación n.° 60482 Acta 17 Bogotá, D. C., cinco ( 5 ) de junio de dos mil dieci nueve (201 9 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL CARIBE contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 23 de abril de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró SERGIO IVÁN ROJAS HUERTAS contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -.

ANTECEDENTES Sergio Iván Rojas Huertas llamó a juicio a la Universidad Autónoma del Caribe y a l Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que sean condenado s al pago de la pensión de vejez, con la indexación o actualización SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL2063-2019 Radicación n.° 60482 Acta 17 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019).