CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60024 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2063-2018 Radicación n.° 60024 Acta 17 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUIS ERNESTO GARCÍA PELÁEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 31 de julio de 2012, en el proceso que instauró contra C.I. NICOLE S.A. y MERESER LTDA. I.
ANTECEDENTES Luis Ernesto García Peláez, llamó a juicio a C.I. Nicole S.A. y a Mereser Ltda., con el objeto de que se declarara la ineficacia del contrato de trabajo suscrito con Mereser Ltda., y como consecuencia de ello, se decretara que la única relación laboral que existió, lo fue con C.I. Nicole S.A., que estuvo regida por un contrato de trabajo a término indefinido vigente del 8 de abril de 2003 al 9 de octubre de 2007; consecuencialmente, se condenara a las demandadas de manera solidaria, a: el pago de los reajustes salariales, de acuerdo con lo que se pagaba a otros empleados del rango de Técnico de Dibujo Arquitectónico, al igual que de las prestaciones debidas, la indemnización por despido y la sanción moratoria, las costas y agencias en derecho.
Fundamentó sus peticiones en que: prestó sus servicios a C.I. Nicole S.A. del 8 de abril de 2003, al 15 de septiembre de 2007, fecha en la cual fue despedido; desempeñó el cargo de Técnico Dibujante y su último salario mensual fue de $730.000.oo; la demandada Mereser Ltda. le informó que daba por finalizada su labor aduciendo que su vinculación era como trabajador en misión, por obra o labor contratada, hecho que desconocía al no existir contrato de trabajo en tal sentido, precisó que el salario devengado no era igual al que devengaban otros trabajadores de C.I. Nicole S.A. del mismo rango, que la supuesta empleadora temporal Mereser Ltda., actuó como intermediaria y que con ella, no se dieron los requisitos de la relación laboral.
C.I. Nicole S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. No aceptó ningún hecho, alegó que el demandante le prestó servicios como trabajador en misión y que su verdadero empleador fue Mereser Ltda. (f.° 33 a 38 del cuaderno de primera instancia). En su defensa propuso la excepción de prescripción y las que denominó, falta de causa y cobro de lo no debido, mala fe y temeridad, falta de legitimación en la causa por pasiva, reconocimiento del vínculo contractual exclusivamente con Merser Ltda. Merser Ltda. fue representada en el juicio por curador ad litem, quien al dar respuesta la demanda, aceptó los hechos 2, 3, 4, 7, 14 y parcialmente el 1.
Propuso como excepción la que denominó: existencia y vigencia del contrato de trabajo bajo la modalidad de labor contratada (f.° 54 a 58 del cuaderno de primera instancia). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Dosquebradas, en fallo de 19 de octubre de 2011, decidió: « 1. Declarar que entre el demandante y C.I. Nicole S.A. «se creó una relación laboral regida por un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 8 de abril de 2003 y el 9 de octubre de 2007, en la cual fungió como intermediario Mercadeo y Servicios Integrados Mereser Ltda. », 2.
Condenar solidariamente a las demandadas al pago de $2.434.550.oo por concepto de indemnización por despido,3. Negar las excepciones propuestas, 4. Absolver a las demandadas de las demás pretensiones y condenar en costas a la parte vencida (f.° 230 a 240 del cuaderno de instancias). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., resolvió el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en fallo de 31 de julio de 2012, en el cual confirmó la decisión de primera instancia e impuso las costas en la alzada a cargo de la demandada (f.° 18 a 30 del cuaderno de segunda instancia).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal inició con el estudio del recurso de la parte demandante. Para ello, se refirió al principio de consonancia establecido en el art. 66A del CPTSS, para precisar que la Sala revisaría los aspectos que alcanzaba « a comprender del recurso presentado por el apoderado del actor», que concretó en la procedencia de la declaración del salario del actor y, por ende, el reajuste de las prestaciones sociales.
Respecto a la igualdad salarial, señaló que, tal como lo indicó el juzgado de primera instancia: […] quien pretende el derecho a la igualdad salarial, debe probar que su actividad la realizó bajo las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar que las personas que devengaban un salario superior, por lo que en el hipotético caso que se evidenciara que efectivamente los técnicos en dibujo en la empresa C.I. Nicole S.A., percibían un salario superior al pagado el demandante, no existe el más mínimo referente de comparación en cuanto a las condiciones de jornada laboral, condiciones de eficiencia, educación, formación, experiencia, como exige el art. 143 del Código Sustantivo del Trabajo, que permitieran establecer de manera objetiva el derecho del actor a recibir la misma asignación salarial, omitiendo lo establecido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión analógica del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, que establece: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” (Resalta la Sala).
A continuación, el Juez Colegiado transcribió apartes de dos sentencias sobre el tema de la carga de la prueba, proferidas por esta Corporación y con fundamento en ellas, dispuso confirmar la sentencia apelada, en este aspecto. En cuanto a la impugnación de la absolución contenida en el numeral 4º de sentencia recurrida, expuso el ad quem que no tenía allanado el camino para entrar a revisar dicha inconformidad, como quiera que en el escrito de apelación no se presentó argumentación en contra de esta decisión del a quo, lo que constituyó incumplimiento de lo previsto en los arts. 2 de la Ley 57 de 1984 y 35 de la Ley 712 de 2001.
En su recurso, el apoderado de la demandada C.I. Nicole S.A., afirmó que la vinculación del actor se había celebrado mediante contrato trabajo con la empresa de servicios temporales Mereser Ltda., por obra o labor como dibujante asignado a la empresa usuaria C.I. Nicole S.A. De lo anterior, el juez colegiado estimó que ese tipo de contrataciones debía estar sujeta a las condiciones establecidas en el art. 77 de la Ley 50 de 1990 y, que en el caso, de acuerdo con la documental de folios 10 a 13, la vinculación del actor estuvo vigente entre el 8 de abril de 2003 y el 15 de septiembre de 2007, de lo que concluyó, que la labor desarrollada excedió la temporalidad legal, lo que desnaturalizó la modalidad de contratación de los trabajadores temporales, tornándola ilegal, por ello, dispuso que la relación laboral del demandante lo fue con C.I. NICOLE S. A., a término indefinido y que el argumento del vencimiento del término pactado para finalizar la misma, devino injusto, por lo que confirmó la decisión del inferior.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se presenta así: A) La impugnación que se hace de la sentencia del Honorable Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Descongestión Laboral proferida el con fecha 31 de julio de 2012 siendo magistrada ponente La (sic) Dra. (…) tiene como finalidad que se case parcialmente el fallo acusado, revocándolo, y en su lugar, obrando la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en función de instancia, revoque también en todas y cada una de sus partes la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Dosquebradas según la sentencia del 19 de octubre de 2011 y provea para que se condene a las entidades demandadas a las siguientes pretensiones: 3.
Que se establezca el salario con el que se debe liquidar toda obligación entre C.I. NICOLE S.A. Y LUIS ERNESTO GARCÍA PELÁEZ. 4. Que se condene solidariamente a las codemandadas a pagar: a. La retroactividad de los ajustes salariales al demandante de acuerdo a lo que se le paga a los empleados del rango TÉCNICO DE DIBUJO ARQUITECTÓNICO durante todo el tiempo laborado. b. La retroactividad de las prestaciones debidas al demandante, los reajustes por cesantías con base en ese valor más sus intereses en igualdad de condiciones de los empleados de planta enganchados directamente por C.I. NICOLE S.A. … d. A pagar la indemnización por despido injusto de acuerdo a un contrato a término indefinido. e. Al pago de la indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones debidas.
(Un día de salario por cada día que han demorado en el pago de sus obligaciones como empleadoras con el demandante). 5. Todas las demás condenas que ULTRA Y EXTRA PETITA encuentre su señoría fundadas en el proceso. (Negrillas en el original, subraya de la Sala). Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados y se estudian a continuación. PRIMER CARGO Se orienta por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 1, 5, 9, 14, 21, 23, 27, 55, 65, 193 numeral 1 y, 249 del CST; art. 53 de la Constitución política.
Le endilgó a la decisión atacada los siguientes errores de hecho: 1-Uno de los yerros tanto de la sentencia de segunda instancia como de primera, es no dar por demostrado, estándolo, que el demandante GARCÍA PELÁEZ, si le asistía el derecho al reajuste salarial; para ello no tuvo en cuenta el tribunal y mucho menos el Jugado (sic) Laboral del Circuito de Dosquebradas, los documentos obrantes a folios 172 Y 165 DEL CUADERNO PRINCIPLA # 1. 2-No dar por demostrado, estándolo que efectivamente le debían sus cesantías, intereses a las mismas y la sanción del artículo 65 del CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por haber laborado al servicio de C.I. NICOLES S.A., cuatro (4) años, seis (6) meses y un (1) día en el cargo de TÉCNICO DIBUJANTE. 3-No dar por demostrado, estándolo que le correspondía a las sociedades demandadas aportar la prueba que no hubo tal discriminación salarial. 4- Hacer exigencias probatorias al actor cuando eran del resorte de la parte demandada probar que si habían pagado al demandante el salario real por la labor desempeñada y que no habían fingido dicho pago durante la vigencia de la relación laboral a través de Mereser Ltda. 5- Exigir la prueba del reajuste del nivel salarial pidiendo para ello “referentes de comparación”, cuando se trata de salario igual en cargo igual.
(Negrillas y mayúsculas fijas en el original). Alegó que los errores de hecho en los que incurrió el ad quem, se dieron como consecuencia de la errada apreciación de los documentos que obran a folios 172 y 165 y de la falta de apreciación del testimonio de Mauricio Andrés Flórez Osorio. En el desarrollo del cargo afirma, que si en la decisión atacada se reconoció el contrato realidad, esa conclusión da lugar al reajuste del salario y surge el derecho al pago de las demás prestaciones sociales y, como consecuencia de ello al pago de la sanción moratoria.
Luego de referir apartes de la sentencia atacada, relacionados con la nivelación salarial, expone que el error fáctico del ad quem consistió en afirmar que « no existe el más mínimo referente de comparación en cuanto a las condiciones de jornada laboral, condiciones de eficiencia, educación, formación, experiencia como lo exige el art. 143 del Código Sustantivo del Trabajo, que permitan establecer de manera objetiva el derecho del actor a recibir la misma asignación salarial…», pues en este caso, no se trataba de hacer comparaciones sino de un reajuste real del salario por existir desigualdad en el pago de éste, respecto al establecido para un mismo cargo u otro similar.
Señala, que el demandante sí cumplió la carga de demostrar, la existencia de la diferencia salarial a través de las documentales de folios 165 y 172, de los que se puede establecer, que si bien en las empresa Crystal S.A., Vestimundo S.A no existía el cargo de Técnico en Dibujo Arquitectónico en Ingeniería, si habían salarios similares que podían estar entre $1.200.000.oo y $1.800.000.oo, lo que significa, en su opinión, que en esas empresas, que se dedican a la misma actividad de la demandada, había un cargo similar al que ocupaba el actor.
Dice que de haberse tenido en cuenta por el ad quem los referidos documentos, otro habría sido el sentido del fallo. RÉPLICA C.I. Nicole S.A., señala que el cargo falta a la técnica propia del recurso de casación, al no incluir en la proposición jurídica el art. 143 del CST, modificado por el art. 7 de la Ley 1496 de 2011, que constituye la norma de derecho sustantivo que contiene el derecho impetrado, ni las normas adjetivas que debió atacar como medio para acreditar la violación de aquella disposición. Indica que el impugnante desconoce que el error de hecho es motivo de casación, cuando proviene de la falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial y nunca de la prueba testimonial, la cual sólo puede ser aducida cuando a través de los medios idóneos se logra desquiciar la sentencia por error de hecho que debe tener el carácter de manifiesto.
Para concluir, señala que la disposición sustancial antes indicada, exige inexorablemente un juicio de valoración de igualdad entre el puesto desempeñado, la jornada y condiciones de eficiencia, de quien pretende la nivelación salarial, lo que impone a quien la demanda, la obligación de demostrar la diferencia que alega y, una vez logrado ese propósito, corresponde al empleador acreditar que tal diferencia es justificada y agregó que en este caso el actor ni siquiera demostró que en la demandada existiera un trabajador que ocupara un cargo igual al suyo, por lo que pretender su nivelación con personas que prestan servicios en otras empresas que no fueron convocadas al juicio y de las que tampoco se evidenció la relación que supuestamente tenían con la demandada, constituye un desafuero jurídico.
CONSIDERACIONES Comienza la Sala por destacar, que el alcance de la impugnación resulta erróneamente presentado, en cuanto se solicita a la Corte, « la casación parcial del fallo atacado, revocándolo» y en sede de instancia, «revoque también en todas sus partes la sentencia de primera instancia, y condena a las demandadas a las pretensiones …» Se recuerda que, en caso de prosperar la impugnación extraordinaria, la sentencia casada en todo o en parte, desaparece del mundo jurídico y por ello, no resulta procedente solicitar además su revocatoria.
Ahora bien, en cuanto a la actuación que en sede de instancia se solicita, resulta, en este caso, igualmente improcedente la revocatoria total del fallo de primer grado, pues éste resultó parcialmente favorable al demandante así que, de acceder a esta petición, quedaría revocada la declaración de existencia de contrato de trabajo con la demandada C.I. NICOLE S.A. y por ello, sin fundamento las condenas consecuenciales solicitadas.
No obstante lo precedente, con miras a dar efectos al alcance, la Sala entiende que lo que busca es la casación parcial de la sentencia atacada, en lo desfavorable y en sede de instancia, se acceda a lo no concedido por el a quo. En cuanto a los defectos que señala la oposición al escrito de sustentación del recurso, la Sala considera: i) Dice que en la proposición jurídica el recurrente omite acusar el art. 143 del CST, norma que consagra el principio de igualdad salarial, soporte del derecho sustancial por el perseguido.
Al respecto observa la Sala, que si bien en esa parte del escrito no se incorporó tal disposición, en el desarrollo del cargo sí se hace reproche de la misma, por lo que se entiende superada tal objeción. ii) Le endilga a la sentencia 5 errores de hecho, sin embargo, en el desarrollo del cargo no demuestra, de qué manera el Tribunal incurrió en ellos. iii) Dice que acusa como pruebas no valoradas los documentos que obran a f.° 165 y 172, sin embargo, no indica la razón por la cual el fallador de segunda instancia debió haberlos valorado ni, demuestra de qué manera habría incidido en el resultado de la decisión, tal apreciación. Si se superara lo anterior, al revisar los folios referidos, encuentra la Sala que, de una parte, se trata de documentos provenientes de terceros, cuya existencia y relación con las partes no fue informada ni demostrada, y tampoco se cumplió la ritualidad que para tales pruebas exigían las normas procesales, es decir, que siendo simplemente declarativos, su contenido no fue ratificado para las formalidades establecidas para la prueba de los testigos, de conformidad con el numeral 2 del artículo 277 del CPC, modificado por el artículo 27 de la Ley 794 de 2003, aplicado por la remisión analógica contenida en el artículo 145 CPTSS.
Ahora bien, el que milita a folio 165, contiene la repuesta al oficio 438 del 21 de junio de 2011, en la que señala: Dando respuesta a su atento oficio en la referencia, informamos que si bien el cargo de TECNICO EN DIBUJO ARQUITECTONICO EN INGENIERIA, no existe como tal en esta Compañía, al respecto de SIMILARES, podríamos suponer un salario entre $1.200.000 y $1.500.000 mensuales.
Por su parte, en respuesta al mismo oficio, mediante comunicación del 1 de agosto de 2011, la que obra a folio 172 indicó: En respuesta a su oficio del 21 de julio de 2011, recibido por nosotros el 25 de julio de 2011 le informamos que el cargo de TECNICO EN DIBUJO ARQUITECTÓNICO EN INGENIERÍA, no existe en esta empresa, los salarios similares pueden estar entre $1.200.000 y $1.800.000 mensuales.
(Resalta la Sala) Nótese que en los dos, se informa sobre la inexistencia del cargo que desempeñó el demandante y, una opinión o especulación sobre salarios de otros cargos, también indeterminados, sin que de ellos se pueda, como lo dijo el ad quem, obtener objetivamente criterios de comparación para definir el conflicto, por ello concluye la Sala, que el demandante no demostró los errores que endilgó al Tribunal.
De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Se formula el cargo así: Acuso la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, Sala de Descongestión Laboral, el 31 de julio del 2012; por ser violatoria de la ley sustancial, y en el concepto de interpretación errónea del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo y del artículo 177 del Código de Procedimiento civil por aplicación remisoria del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo.
(Subrayado y negrillas en el original) En la demostración del cargo se precisó que el Tribunal acogió en un todo lo relacionado con la existencia de la relación laboral entre el demandante y las demandadas, pero que sin razón suficiente señaló que en el hipotético caso que se evidenciara que efectivamente los técnicos de dibujo de la demandada C.I. Nicole S.A., percibían un salario superior al del actor, no existía el más mínimo referente de comparación en cuanto a las condiciones de la jornada laboral, condiciones de eficiencia, educación, formación y experiencia. Precisó que esa posición corresponde a la primera parte del art. 143 del CST, sin que se haya tomado en consideración el numeral tercero, haciendo unas exigencias que no aparecen en la norma, por lo que estimó que esta no fue analizada en todo su contexto pues este está fincado en normas de estirpe constitucional como el art. 13 sobre la igualdad, complementado con normas internacionales como la Recomendación 111 de la OIT, relativa a la discriminación laboral.
RÉPLICA La oposición señaló que el Tribunal no erró en la interpretación del art. 143 del CST, habiéndole dado su verdadero alcance, al exigir que el actor cumpliera con el deber de demostrar con qué personas que ocupaban el mismo cargo se comparaba, no habiendo acreditado si quiera que en la sociedad demandada existiera otro cargo igual al que desempeñaba.
CONSIDERACIONES El Tribunal al decidir la segunda instancia respecto a la nivelación salarial que pretendía el actor razonó así: · De la igualdad salarial No merece mayor análisis el asunto, como quiera que tal como lo indicó el Juzgador de Primera Instancia, quien pretende el derecho a la igualdad salarial, debe probar que su actividad la realizó bajo las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar que las personas que devengan un salario superior, por lo que en el hipotético caso que se evidenciara que efectivamente los técnicos en dibujo en la empresa C.I. Nicole S.A., percibían un salario superior al pagado al demandante, no existe el más mínimo referente de comparación en cuanto a las condiciones de la jornada laboral, condiciones de eficiencia, formación, experiencia, como lo exige el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, que permitieran establecer de manera objetivo el derecho del actor a recibir la mismas (sic) asignación salarial, omitiendo lo establecido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión analógica del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, que establece: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Del texto anterior se desprende que el Tribunal al estudiar la inconformidad del demandante respecto a la nivelación salarial, que no logró salir avante en primera instancia y que revisó por apelación de éste, realizó una interpretación acorde con el desarrollo jurisprudencial que de ella ha fijado esta Corporación, especialmente en lo relacionado con la necesidad de la prueba que permita establecer, no sólo la diferencia salarial, sino que, igualmente resulta indispensable determinar que las labores desarrolladas por el trabajador que persigue tal nivelación corresponden a las mismas que ejerce otro trabajador en el mismo cargo o en cargo similar e iguales condiciones de eficiencia. El recurrente en su argumentación se limita a señalar que el juez de la alzada incurrió en interpretación errónea del art. 143 del CST, al exigir de parte del demandante una actividad probatoria no consagrada en él, afirmación que no es suficiente para derruir los fundamentos en que se soportó la decisión y que además, deja ver que el impugnante discute los soportes probatorios del fallo lo que conduce a concluir que la vía de ataque elegida no fue acertada.
Por las anteriores consideraciones el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán de cargo del demandante, y se señalan como agencias en derecho la suma de $3.750.000.oo que serán incluidas en la liquidación que para el efecto realice el Juez de primera instancia de conformidad con establecido en el art. 366-6 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ERNESTO GARCÍA PELÁEZ, contra C.I. NICOLE S.A. y MERESE LTDA. Costas como quedó dicho.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00