SL20611-2017 — Corte Suprema

SL20611-2017Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2017

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN DE FUNCIONARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DECRETO 1653 DE 1977 » REQUISITOS » TIEMPO DE SERVICIO - Los veinte años deben cumplirse en calidad de funcionario de la seguridad social Tesis: «Teniendo en cuenta lo precedente, para determinar si el demandante cumplió con los requisitos del artículo 19 del aludido Decreto 1653 de 1977, resulta pertinente recordar lo ampliamente estudiado por esta Corporación, en sentencia CSJ SL6494-2015, en la cual, al discernir en un caso de características similares al presente, se analizó la evolución de la naturaleza del vínculo de los servidores del otrora ISS. Como lo describió la providencia antes citada, "(…) a partir de la expedición del citado D. 1651/1977 (…) en su art. 3º, al referirse a la clasificación de los funcionarios al servicio del dicho instituto (…)", se determinó: [...] Luego de la anterior normatividad, el artículo 1 del Decreto 2148 de 1992, “modificó la naturaleza jurídica del ISS, al establecer que en adelante funcionaría como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente”. En el artículo 33, del "A. 003/1993", se enumeró quiénes serían empleados públicos, y de manera residual, señaló que los demás conservarían su carácter de "funcionarios de la seguridad social o trabajadores oficiales". [...] "Entonces, como quiera que el reseñado art. 19 del D. 1653/1997, estableció que para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación especial para quienes fueron funcionarios de la seguridad social, es necesario que el servidor hubiera prestado 20 años de servicio en esa calidad y tal como quedó reseñado, tal exigencia no fue cumplida por el demandante, los cargos devienen imprósperos. (Negrilla fuera de texto)". Por lo anterior, en el caso concreto, en el que el demandante trabajó para el ISS, según lo establecido por el ad quem, e indiscutido en el recurso extraordinario, desde el 23 de agosto de 1982 al 25 de junio de 2003, y posteriormente, del 26 de junio del año antes mencionado, al 28 de diciembre de 2007, en la ESE Rafael Uribe Uribe, es evidente que no ostentó la calidad de funcionario de la seguridad social durante los 20 años que exige el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, sino entre el 23 de agosto de 1982, al 19 de noviembre de 1996, es decir, 14 años, 2 meses, y 26 días. [...] Por tanto, aunque incluye elementos de tipo jurídico no admisibles por el sendero de puro derecho, dando por superada tal falencia, el punto objeto de debate que plantea el cargo, es el mismo que se estudió en el primer ataque, es decir, determinar si por haber prestado más de 20 años de servicios al ISS, debe aplicarse el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, y reliquidar la pensión con una tasa de reemplazo del 100%. Teniendo en cuenta que este punto ya fue objeto de análisis, se reitera lo decidido para el primer cargo, es decir, que con fundamento en la evolución legislativa, y teniendo presente la sentencia de la sentencia CC C-579 de 1996, así como la aludida sentencia CSJ SL6494-2015, el demandante debía acreditar como funcionario de la seguridad social un mínimo de 20 años continuos o discontinuos, lo que no cumplió el promotor del litigio, por cuanto ostentó esta calidad entre el 23 de agosto de 1982, al 19 de noviembre de 1996, es decir, 14 años, 2 meses, y 26 día». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL - Para acceder a la pensión, según la convención 2001-2004 suscrita con el ISS, no es posible tener en cuenta los tiempos laborados para las ESE después de la escisión del instituto, si operó el cambio de naturaleza jurídica del vínculo, pasando de trabajador oficial a empleado público -suma de tiempos- Tesis: «Para el caso de la pensión, en virtud del respeto de los derechos adquiridos, se ha interpretado que la pensión convencional es viable, siempre y cuando se haya causado durante el tiempo en el cual el demandante ostentó la calidad de trabajador oficial. Sobre el tema sub examine, resulta relevante recordar lo analizado por esta Corporación en sentencia CSJ SL6494-2016, en donde en un caso de similares características al presente, se señaló: [...] De forma análoga a la situación antes descrita, en este evento, el recurrente se vinculó 23 de agosto de 1982, y ostentó la calidad de trabajador oficial hasta el 25 de junio de 2003, sin embargo, teniendo en cuenta que nació el 13 de noviembre de 1952, cumplió el requisito de la edad el día 13 de noviembre de 2007, fecha en la cual se desempeñaba como empleado público. Por tanto, aunque la convención colectiva establecía en el pasaje final del artículo 98, que “Para quienes se jubilen a partir del primero de enero de 2017, 100% del promedio mensual de lo percibido en los cuatro últimos años de servicio”, estipulación de la cual el libelista argumenta que el acuerdo tiene vigencia hasta 2017, sin embargo, ante el proceso de escisión, dispuesto por el Decreto 1750 de 2003, se creó un situación sui generis, relacionada con la mutación del vínculo de trabajador oficial a empleado público, respetándose los derechos adquiridos, de tal forma, que en el tema bajo estudio, debía cumplir el demandante con el requisito de la edad y tiempo de servicios durante el tiempo que ostentó la calidad de trabajador oficial, lo cual no logró. En relación con el momento desde el cual se entiende que existe un derecho adquirido a la pensión convencional del artículo 98 de la convención colectiva del ISS, la sentencia CSJ SL577-2014, retomando lo ampliamente estudiado en sentencia CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35.399, manifestó que la prestación se causaba con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, mientras ostentó la calidad de trabajador oficial. Señaló el pasaje pertinente: [...] ». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIOS CONVENCIONALES A TRABAJADORES QUE MUTARON SU CALIDAD, PASANDO DE TRABAJADORES OFICIALES A EMPLEADOS PÚBLICOS - Sólo son aplicables a quienes adquirieron o consolidaron sus derechos convencionales antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003 -se protegen los derechos adquiridos y no las meras expectativas- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- CONSIDERACIONES I: El problema jurídico que se deriva del cargo planteado por el demandante, se centra en determinar si la pensión del demandante, debía reconocerse en los términos del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, aduciendo el libelista, en síntesis, lo siguiente: Teniendo vinculación al ISS para abril de 1994, fecha de entrada en vigencia el Sistema Pensional de la Ley 100 de 1993, y estando VIGENTE PARA ESA FECHA EL ARTÍCULO 36 DE LA MISMA LEY, la demandante ostentaba la calidad de FUNCIONARIO DE LA SEGURIDAD SOCIAL y su régimen pensional no era otro que el establecido en el Decreto1653 de 1977. […] el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión en los términos establecidos por el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, norma de carácter ESPECIAL que definía las condiciones de edad, tiempo y monto, en los términos señalados y no se tiene que acudir a otra disposición del mismo estatuto como lo hace el demandado, siendo avalado por el Tribunal en su decisión. En síntesis, el Tribunal no tuvo en cuenta el artículo 19 del tantas veces mencionado decreto, que determina que el monto de la pensión de jubilación se liquida sobre un cien por ciento (100%) y aplicó en forma indebida el artículo 21 que determina como monto de la pensión de jubilación el setenta y cinco por ciento (75%). (Negrilla del texto). En relación con el problema jurídico objeto de debate, debe destacarse que quedaron en pie los siguientes aspectos fácticos, indiscutidos por el recurrente: (i) Que el actor nació el 13 de noviembre de 1952 (ii) que prestó sus servicios al ISS entre el 23 de agosto de 1982 y el 25 de junio de 2003 «(…) en calidad de trabajador oficial; momento a partir del cual pasó a formar parte de la planta de cargos de la ESE Rafael Uribe Uribe, en calidad de empleado público, hasta el 28 de diciembre de 2007 (…)». El artículo 19, del Decreto 1653 de 1977, ordena: El funcionario de la seguridad social que haya prestado servicios durante veinte años continuos o discontinuos al Instituto y llegare la edad de cincuenta y cinco años si es varón o de cincuenta si es mujer, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación. Esta pensión equivaldrá al ciento por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicios. Teniendo en cuenta lo precedente, para determinar si el demandante cumplió con los requisitos del artículo 19 del aludido Decreto 1653 de 1977, resulta pertinente recordar lo ampliamente estudiado por esta Corporación, en sentencia CSJ SL6494-2015, en la cual, al discernir en un caso de características similares al presente, se analizó la evolución de la naturaleza del vínculo de los servidores del otrora ISS. Como lo describió la providencia antes citada, «(…) a partir de la expedición del citado D. 1651/1977 (…) en su art. 3º, al referirse a la clasificación de los funcionarios al servicio del dicho instituto (…)», se determinó: Art. 3º.- Funcionarios. Serán empleados de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los Subdirectores y Gerentes Seccionales de la entidad. Tales funcionarios se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de la seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas en las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: Aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado, transporte. Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, (…). (Resaltado fuera del texto original). Luego de la anterior normatividad, el artículo 1 del Decreto 2148 de 1992, «modificó la naturaleza jurídica del ISS, al establecer que en adelante funcionaría como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente». En el artículo 33, del «A. 003/1993», se enumeró quiénes serían empleados públicos, y de manera residual, señaló que los demás conservarían su carácter de «funcionarios de la seguridad social o trabajadores oficiales». Dijo el precepto antes aludido: Art. 33.- Son empleados públicos: 1. El Presidente del Instituto; 2. El Secretario General; 3. Los Subdirectores Nacionales; 4. Los Jefes de Oficina Nacional, Seccional o Local; 5. Los Asistentes de la Dirección General; 6. Los Gerentes Seccionales; 7. Los Subgerentes Seccionales; 8. Los Secretarios Generales Seccionales; 9. Los Directores de Unidad Programática Institucional; 10. Los Directores de Unidad Programática Local; 11. Los Directores de Unidad Programática Zonal; 12. Los directores de Unidad Programática de Naturaleza Especial; 13. Los Jefes de División del Nivel Nacional, Seccional y de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 14. Los Jefes de Departamento de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 15. Los Jefes de Servicio de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 16. Los Directores de Clínica u Hospital; 17. Los Coordinadores de Servicios Asistenciales; 18. Los Aprendices; 19. Los Capellanes, y 20. Los practicantes. Parágrafo Transitorio. Los demás servidores del Instituto conservarán su carácter de funcionarios de la seguridad social o trabajadores oficiales, hasta tanto se adopte la estructura y la planta de personal. En lo atinente a la Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 235, establecía que «Los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social», mientras que en el artículo 275 de tal ordenamiento, se definió a esa entidad como una Empresa Industrial y Comercial del Estado y se señaló que «el régimen de sus cargos sería el contemplado en el Decreto 1651 de 1977», reiterando la naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado. En concordancia con lo anterior, el artículo 1 del Decreto 1754 de 1994, reiteró la clasificación de los servidores del ISS, manifestando: El artículo 33 del Acuerdo 003 de 1993, quedará así: Artículo 33. Clasificación de los servidores del Instituto. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos, funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales. Son empleados públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la Planta de Personal del ISS […] Son Funcionarios de Seguridad Social discrecionales, las personas que desempeñen los cargos que a continuación se señalan: Gerente Grado 38 y Gerente Grado 39, Secretario Seccional, Director Grado 38 y Grado 39, Jefe de Departamento, Subgerente, Coordinador, Jefe de Unidad, Jefe de Sección, Jefe de Grupo, Aprendiz, Capellán, Practicante, Técnico de Servicios Asistenciales Administrativos (regente de farmacia), Técnico de Servicios Administrativos (Almacenista, Administrador Hospitalario, Banca, Finanzas, Comercio, Ventas, Informática, Mercadeo), Funcionario de Auditoría, Técnico de Mantenimiento (de equipo médico y odontológico, de máquinas y equipos, mecánica, electricidad, supervisor de obra). […] Son cargos de carrera de Funcionarios de Seguridad Social los demás. Son Trabajadores Oficiales las personas que desempeñan en el Instituto los cargos que a continuación se señalan […] La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-579 de 1996, declaró inexequibles, el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2, del artículo 3 del D.L. 1651 de 1977. Dicha providencia estableció en su parte resolutiva que sólo produciría efectos hacia el futuro, a partir de su ejecutoria. En el pasaje pertinente, la Corte Constitucional argumentó: Con la nueva regulación del I.S.S., dada su estructura como empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, al igual a como quedó establecido para las empresas de servicios públicos domiciliarios que adoptan la misma situación, sus servidores tienen el carácter por regla general, de trabajadores oficiales, sin que pueda generarse una discriminación entre los mismos. Dicho trato diferencial está representado entonces, en la situación de desventaja en que se encuentran los funcionarios de la seguridad social frente a los trabajadores oficiales del Instituto de los Seguros Sociales a la luz de las disposiciones contenidas en los Decretos 1651, 1652 y 1653 de 1977, con lo cual, para esta Corporación, es claro que se desconocen abiertamente los mandatos consignados en el artículo 13 de la Carta Política, que imponen una igualdad real y efectiva, y por ende, la prohibición de establecer discriminaciones. De esta manera, al ordenar el parágrafo acusado que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social, los priva de la condición de trabajadores oficiales -adquirida por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad-, y los coloca, como ya se dijo, en situación de desigualdad frente a los demás trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, sin que exista para ello una justificación objetiva y razonable entre los medios empleados y la finalidad perseguida. El artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997, expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 416 de 1997, dispuso: Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: […] “B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. Con fundamento en la evolución legislativa, y teniendo presente la sentencia de la sentencia CC C-579 de 1996, el aludido fallo CSJ SL6494-2015, al decidir un caso de similares características al presente, dispuso: De las normas transcritas y de lo resuelto por la Corte Constitucional, en la aludida sentencia C 579/1996, que fijó sus efectos a partir de la ejecutoria de la misma, lo cual tuvo ocurrencia el 20 de noviembre de 1996, se deduce que el demandante tuvo la calidad de funcionario de la seguridad social, entre el 22 de abril de 1982 y el 19 de noviembre de 1996 -esto es, por espacio de 14 años, 6 meses y 27 días-, pues a partir del día siguiente -y hasta el 23 de junio de 2003-, fue trabajador oficial, de acuerdo a la regla general consagrada en el inc. 2º del art. 5º del D. 3135/1968. Entonces, como quiera que el reseñado art. 19 del D. 1653/1997, estableció que para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación especial para quienes fueron funcionarios de la seguridad social, es necesario que el servidor hubiera prestado 20 años de servicio en esa calidad y tal como quedó reseñado, tal exigencia no fue cumplida por el demandante, los cargos devienen imprósperos. (Negrilla fuera de texto) Por lo anterior, en el caso concreto, en el que el demandante trabajó para el ISS, según lo establecido por el ad quem, e indiscutido en el recurso extraordinario, desde el 23 de agosto de 1982 al 25 de junio de 2003, y posteriormente, del 26 de junio del año antes mencionado, al 28 de diciembre de 2007, en la ESE Rafael Uribe Uribe, es evidente que no ostentó la calidad de funcionario de la seguridad social durante los 20 años que exige el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, sino entre el 23 de agosto de 1982, al 19 de noviembre de 1996, es decir, 14 años, 2 meses, y 26 días. Por tanto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Para comenzar, debe destacarse que tanto el cargo segundo como el cuarto, están orientados al examen de la vigencia de la convención colectiva en relación con la pensión del artículo 98 de tal acuerdo. Aunque en el cuarto cargo no hace explícito lo atinente a la pensión, sin embargo, de los reproches que efectúa a la providencia del sentenciador colegiado, así como de las transcripciones que hace, se colige que el reparo se enfoca en lo atinente a dicho aspecto. Dilucidado lo precedente, debe resaltarse que el problema jurídico que se deriva de los dos cargos planteados, consiste en determinar si la convención colectiva de 2001-2004, en lo atinente a la pensión consagrada en el artículo 98, tiene vigencia con posterioridad a la escisión del ISS, y si en virtud de la protección de los derechos adquiridos, lo allí establecido cobijaría al demandante. Para solucionar lo precedente, resulta relevante destacar, que los siguientes aspectos establecidos por el Tribunal, no fueron discutidos en ninguno de los dos cargos bajo análisis: i) Que el actor nació el 13 de noviembre de 1952. (folio 227 Vto). ii) Que «aparece acreditado en el plenario que el señor Gómez Franco prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales entre el 23 de agosto de 1982 y el 25 de junio de 2003», en calidad de trabajador oficial. (folio 227 Vto). iii. Luego de lo anterior, con ocasión de la escisión del ISS, «(…) pasó a formar parte de la planta de cargos de la ESE Rafael Uribe Uribe, en calidad de empleado público; hasta el 28 de diciembre de 2007, fecha en que le fue aceptada la renuncia». De igual, manera es oportuno destacar el contenido del artículo 98 de la Convención Colectiva, cuya aplicación reclama el demandante. Dice el aludido acuerdo: El Trabajador Oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales: (i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual percibido en los dos últimos años de servicio. (ii) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016, 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicio. (iii) Para quienes se jubilen a partir del primero de enero de 2017, 100% del promedio mensual de lo percibido en los cuatro últimos años de servicio. Para estos efectos se tendrán en cuenta los siguientes factores de remuneración […]. Para el caso de la pensión, en virtud del respeto de los derechos adquiridos, se ha interpretado que la pensión convencional es viable, siempre y cuando se haya causado durante el tiempo en el cual el demandante ostentó la calidad de trabajador oficial. Sobre el tema sub examine, resulta relevante recordar lo analizado por esta Corporación en sentencia CSJ SL6494-2016, en donde en un caso de similares características al presente, se señaló: No se discute en el sub lite, dada la orientación jurídica del ataque, que el demandante cumplió 55 años de edad el 6 de enero de 2005, pues nació en la misma fecha del año 1950; que prestó sus servicios como Auxiliar Administrativo Grado 22 al Instituto de Seguros Sociales hasta el 25 de junio de 2003; que en virtud de las previsiones del Decreto 1750 de 2003, a partir del 26 de junio de ese año fue incorporado automáticamente a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento como empleado público, donde estuvo vinculado hasta el 26 de julio de 2005 cuando presentó renuncia al cargo; y que obtuvo pensión de jubilación mediante Resolución 00254 de 28 de abril de 2006, a partir del 27 de julio de 2005. Precisada la anterior situación fáctica que se entiende admitida por el recurso dada la orientación jurídica del ataque, advierte la Corte que no se equivocó el Tribunal en la sentencia gravada, al absolver de la súplica de reajuste de la pensión de jubilación con el 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años de servicio en aplicación del artículo 98 convencional, teniendo en cuenta que el demandante no consolidó el derecho pensional mientras tuvo la calidad de trabajador oficial. En efecto, el actor cumplió la edad de 55 años prevista en el acuerdo convencional para acceder a la pensión de jubilación en el caso de los hombres, el 6 de enero de 2005 después de haber adquirido la condición de empleado público lo cual ocurrió a partir del 26 de junio de 2003 con el paso a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento. Y como empleado público no se encontraba cobijado por la convención colectiva de trabajo. De forma análoga a la situación antes descrita, en este evento, el recurrente se vinculó 23 de agosto de 1982, y ostentó la calidad de trabajador oficial hasta el 25 de junio de 2003, sin embargo, teniendo en cuenta que nació el 13 de noviembre de 1952, cumplió el requisito de la edad el día 13 de noviembre de 2007, fecha en la cual se desempeñaba como empleado público. Por tanto, aunque la convención colectiva establecía en el pasaje final del artículo 98, que «Para quienes se jubilen a partir del primero de enero de 2017, 100% del promedio mensual de lo percibido en los cuatro últimos años de servicio», estipulación de la cual el libelista argumenta que el acuerdo tiene vigencia hasta 2017, sin embargo, ante el proceso de escisión, dispuesto por el Decreto 1750 de 2003, se creó un situación sui generis, relacionada con la mutación del vínculo de trabajador oficial a empleado público, respetándose los derechos adquiridos, de tal forma, que en el tema bajo estudio, debía cumplir el demandante con el requisito de la edad y tiempo de servicios durante el tiempo que ostentó la calidad de trabajador oficial, lo cual no logró. En relación con el momento desde el cual se entiende que existe un derecho adquirido a la pensión convencional del artículo 98 de la convención colectiva del ISS, la sentencia CSJ SL577-2014, retomando lo ampliamente estudiado en sentencia CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35.399, manifestó que la prestación se causaba con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, mientras ostentó la calidad de trabajador oficial. Señaló el pasaje pertinente: En el anterior orden de ideas, se controvierte en casación si al demandante le es o no aplicable la convención colectiva para efectos de la pensión de jubilación extralegal, pues estima el censor que conforme al artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 era menester para estructurar el derecho que los requisitos de tiempo de servicios y edad los hubiere reunido mientras ostentó la condición de trabajador oficial, para que pudiera predicarse la existencia de un derecho adquirido. Sobre el tema ha considerado esta Corporación, que en efecto, para que pueda hablarse de derecho adquirido a la pensión de jubilación convencional por parte de los trabajadores oficiales al servicio del Instituto que luego pasaron a prestar servicios a las E.S.E.,s en condición de empleados públicos, en los términos del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, es indispensable que tanto el requisito de tiempo de servicios como el de edad, sean reunidos mientras tuvieron la condición de trabajadores oficiales. (Negrillas fuera de texto) Por lo relatado, no le asiste razón a la censura en lo atinente a la pensión convencional debatida. En consecuencia, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES III: El libelista arguye que el sentenciador colegiado incurrió en yerro al valorar la resolución 1277 del 10 de diciembre de 2007. Luego de citar la anterior documental, y transcribir el tiempo de servicio que allí consta, alude lo siguiente: «De donde se infiere sin mayo[r] esfuerzo que se laboraron más de 20 años en el Instituto de los Seguros Sociales». A reglón seguido se señala: «Que el artículo 21 del Decreto 1653 de 1.977 dispone con respecto a la acumulación de tiempo de servicios que los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público podrán acumularse para pensión de jubilación, y el monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo laborado en cada una de tales entidades. En este caso, la cuantía de la pensión será del setenta y cinco por ciento» Pasó por alto el Tribunal que la ESE en liquidación no aplicó correctamente el régimen de transición que afirma estar aplicando pues le reconoció como monto de la pensión el 75% cuando debió de haberle reconocido el 100% por haber laborado 20 años en el ISS como se deduce sin ningún esfuerzo de este acto administrativo. Así las cosas, es evidente que el Tribunal vio que en la resolución se afirmaba que se aplicaba el régimen de transición, lo que no vio fue que el mismo se aplicó de manera incorrecta pues al tener 20 años de antigüedad con el ISS (lo que se observa de la misma) debió aplicarse el 100% y no el 75%. Del argumento del libelista se deduce que plantea un problema de tipo jurídico, relacionado con determinar, si como lo dice la censura, se aplicó o no la normatividad de manera correcta, partiendo del supuesto según el cual, el demandante había prestado más de 20 años de servicios al ISS. Tanto el libelista, como el ad quem, coinciden en afirmar que el demandante trabajó con el ISS, más de 20 años, por ende, no existe diferencia sobre el supuesto fáctico de la norma. Adicionalmente, debe relievarse que, en relación con el aludido acto administrativo, el Tribunal dio por establecido un tiempo de servicios superior al que aduce el recurrente, toda vez, que la censura, señala que el promotor del litigio, prestó sus servicios al ISS, desde el 1 de noviembre de 1982 al 25 de junio de 2003, mientras que el Tribunal fijó los extremos del vínculo entre el 23 de agosto de 1982 al 25 de junio de 2003. Por tanto, aunque incluye elementos de tipo jurídico no admisibles por el sendero de puro derecho, dando por superada tal falencia, el punto objeto de debate que plantea el cargo, es el mismo que se estudió en el primer ataque, es decir, determinar si por haber prestado más de 20 años de servicios al ISS, debe aplicarse el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, y reliquidar la pensión con una tasa de reemplazo del 100%. Teniendo en cuenta que este punto ya fue objeto de análisis, se reitera lo decidido para el primer cargo, es decir, que con fundamento en la evolución legislativa, y teniendo presente la sentencia de la sentencia CC C-579 de 1996, así como la aludida sentencia CSJ SL6494-2015, el demandante debía acreditar como funcionario de la seguridad social un mínimo de 20 años continuos o discontinuos, lo que no cumplió el promotor del litigio, por cuanto ostentó esta calidad entre el 23 de agosto de 1982, al 19 de noviembre de 1996, es decir, 14 años, 2 meses, y 26 días. En consecuencia, se reitera lo estudiado para el primer cargo. Por tanto, el cargo no prospera. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) m/cte a cargo de la parte recurrente, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366-6 del Código General del Proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55237 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL20611-2017 Radicación n.° 55237 Acta 22 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ MANUEL GÓMEZ FRANCO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso adelantado en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, y la E.S.E RAFAEL URIBE URIBE.

ANTECEDENTES José Manuel Gómez Franco, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales – en liquidación- y a la ESE Rafael Uribe Uribe –en liquidación-. En relación con la ESE Rafael Uribe Uribe, solicitó se fuera condenada a: Reliquidar y pagar desde el 28 de diciembre de 2007, la pensión de vejez, con el 100% «del salario promedio de los tres (3) últimos años de servicio», de acuerdo con el Decreto 1653 de 1977 y el artículo 98 de la convención colectiva, computando para lo anterior, conceptos salariales y prestacionales, legales y extralegales.

A «reconocer y pagar la bonificación en el momento de la jubilación, consistente en dos (2) meses de salario». A « (…) reliquidar todos los conceptos salariales y prestacionales legales y extralegales (…) que le fueron reconocidos deficitariamente, del periodo comprendido del 26 de junio de 2003 al 31 de octubre de 2004 (…)»; «(…) el incremento adicional sobre los salarios», según el artículo 40 de la convención colectiva; la prima técnica «para los profesionales no médicos (…) por el periodo comprendido del 26 de junio de 2003 al 27 de diciembre de 2007 (…)», según lo establecido en el artículo 41 A de la convención colectiva; la reliquidación de las vacaciones, y sus respectivas primas, del «(…) periodo comprendido del 1 de noviembre de 2004 al 27 de diciembre de 2007», según los artículos 48 y 49 de la convención colectiva; las primas de servicios extralegales, correspondientes al «primero y segundo semestre (…) del 1 de noviembre de 2004 al 27 de diciembre de 2007», según el artículo 50 de la convención colectiva; la dotación de uniformes, del 26 de junio de 2003 al 27 de octubre de 2007; según el artículo 89 de la convención colectiva.

Para finalizar, solicitó que «(…) se disponga que se dé cumplimiento al fallo dentro [del] término señalado en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, y que la entidad demandada reconozca sobre las sumas liquidadas intereses moratorios (…)». En relación con el Instituto de Seguros Sociales – en liquidación, solicitó fuera condenada a responder solidariamente por: La reliquidación de las cesantías, de orden legal o extralegal, según lo más conveniente, correspondiente a toda la relación laboral a partir del 1 de noviembre de 2001; «(…) reconocer y pagar la sanción por mora en el pago de cesantías»; la reliquidación de los intereses de cesantías; sanción por mora «en el pago oportuno de intereses a las cesantías (…); la indexación e intereses moratorios de las sumas adeudadas.

Como sustento fáctico de su demanda, señaló que «se vinculó laboralmente en el cargo de odontólogo en el Centro de Atención Ambulatoria» del ISS, en el periodo comprendido entre el 21 de junio de 1982 al 25 de junio de 2003, siendo beneficiario de la convención colectiva, y «acreditando entes de la escisión» los 20 años de servicios para acceder a la pensión de jubilación con el 100% del salario promedio de los últimos tres años.

Relata que con ocasión de la escisión del ISS, fue vinculado automáticamente a la ESE Rafael Uribe Uribe a partir del 26 de junio de 2003, y hasta el 13 de noviembre de 2007, en calidad de empleado público, «fecha a partir de la cual Sali[ó] (sic) a disfrutar de la pensión de jubilación», por haber prestado sus servicios durante 25 años, 4 meses, y 24 días, y presentándose «(…) los tres (3) presupuestos para que exista sustitución patronal (…).

Con fundamento en las sentencias C-314 y C-349 de 2004, adujo que «continuó vigente la aplicación de los beneficios convencionales (…) habiéndose incorporado dichos beneficios a la relación legal y reglamentaria existente entre mi poderdante y la Empresa». En relación con la pensión, considera que se encuentra favorecido por el «(…) régimen especial de orden legal (…) de los funcionarios de la seguridad social (…)».

Relató que, al cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio, «elevó solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación, a la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe» que correspondía, según el demandante, al 100% del promedio de lo percibido en los últimos tres años, según lo establecido en el artículo 98 convencional o en aplicación del Decreto 1653 de 1977.

La ESE convocada al litigio, reconoció la pensión mediante la Resolución número 001277 de 10 de diciembre de 2007, con un porcentaje del 75% del salario promedio de los últimos 10 años de servicios, que fue equivalente a la suma de $1.254.212.oo, y que luego fue reliquidada «quedando en una pensión de jubilación mensual de $1.251.533.00».

Consideró, que la pensión fue mal liquidada, por cuanto se aplicó lo establecido en el Decreto 1653 de 1977, «pero solo en cuanto a edad y tiempo de servicio, a pesar de que se encuentra vigente al momento de la jubilación, el régimen de orden extralegal (…)», por ende, adujo que lo acertado es liquidar la pensión con el 100% del salario promedio percibido en los últimos tres años de servicios, según el artículo 98 de la convención colectiva, o la consagrada en el «(…) Decreto 1653 de 1997, la que le sea más favorable al trabajador (…)».

Señaló que de acuerdo con el artículo 103 de la convención colectiva tenía derecho a que se le cancelara «la bonificación al momento del retiro»; así como la retroactividad de las cesantías, ya que «(…) de manera unilateral decidieron trasladar las cesantías del trabajador al Fondo Nacional del Ahorro (…) a pesar de que el demandante es beneficiario del régimen legal (ley 344 de 1996) de cesantías retroactivas (…)», por cuanto nunca se acogió al régimen de cesantías anualizadas, lo cual genera «(…) la obligación de pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías que establece la Ley 244 de 1995 (…), y que además omitió el empleador cancelar los intereses del concepto antes enunciado.

En relación con los demás conceptos laborales, dijo que se le adeuda un «incremento adicional sobre salarios básicos (…)», del periodo comprendido entre el 26 de junio de 2003 al 27 de diciembre de 2007, en porcentaje del 12%, según lo contempla el artículo 40 de la convención colectiva; la prima técnica para profesionales no médicos; la reliquidación de las vacaciones; de la prima de vacaciones, por cuanto le concedieron 15 días, siendo lo correcto 40 días; la prima de servicios extralegal; y la «(…) dotación de uniformes del 26 de junio de 2003 al 27 de diciembre de 2007 ».

(f.° 1 – 14 del cuaderno de instancias) La «ESE RAFAEL URIBE URIBE», al dar respuesta a la demanda (f.° 127 a 134 del cuaderno de instancias), se opuso a todas y cada una de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: que con ocasión del Decreto 1750 de 2003, el demandante fue incorporado a la ESE Rafael Uribe Uribe, en calidad de empelado público; que la demandada había elevado solicitud de pensión; que mediante resolución 001277 de 2007, le fue reconocida pensión en cuantía de $1.254.412; que trasladó «las cesantías al Fondo Nacional del Ahorro»; que le había pagado la prima de navidad, pero aclaró, que el reajuste solicitado en torno a este concepto era una pretensión, no un hecho.

Como argumentos de defensa, adujo que la convención colectiva de la que pretende derivar derechos, fue suscrita entre el « ISS, y SINTRASEGURIDAD SOCIAL,» sin que la ESE haya sido parte de tal acuerdo, y que los empleados públicos no pueden ser beneficiarios de una convención colectiva. Como excepciones de fondo propuso prescripción, pago, compensación y las que denominó: inexistencia de la obligación; falta de legitimación en la causa por pasiva; buena fe.

El ISS, se opuso a todas y cada una de las pretensiones. (f.° 127 a 134 del cuaderno de instancias). En lo que concierne a los hechos, aceptó como ciertos: que el demandante estuvo vinculado a la ESE Rafael Uribe Uribe, la cual «le otorgó la prestación económica pensión de jubilación»; y que él realizó la correspondiente reclamación administrativa al ISS, la que fue contestada.

Como excepciones de fondo propuso las que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva; prescripción; compensación; pago de lo debido; inexistencia de la obligación de pagar acreencia laboral alguna por parte del ISS. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, en fallo del 26 de marzo de 2010 (folios 184 a 200) resolvió «ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (…) de igual manera a la E.S.E RAFAEL URIBE URIBE en liquidación (…) de todas las pretensiones impetradas en su contra por el señor JOSE MANUEL GOMEZ FRANCO (…), y, en segundo lugar, condenó en costas al promotor del litigio.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante (f.° 201 a 204), y la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo de 30 de septiembre de 2011, confirmó la sentencia impugnada y condenó en costas al apelante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, en primer lugar, analizó la vigencia de la convención colectiva y consideró que sus efectos se extendieron hasta el 31 de octubre de 2004, es decir, por el término inicialmente pactado.

Determinado lo precedente, para el caso de la pensión, dijo que el demandante «(…) para el 25 de junio de 2003, último día en que prestó servicios al ISS, había laborado un total de 20,74 años, quedando satisfecho el requisito del tiempo de servicio (…)», sin embargo, la edad de 55 años, «sólo la alcanzó el 13 de noviembre de 2007, esto es, por fuera de la vigencia de la Convención Colectiva (31 de octubre de 2004) de donde se deduce que no puede beneficiarse del derecho pretendido (…)».

Y en relación con la aplicación del decreto 1653 de 1977, manifestó: Fue así entonces, como la ESE RAFAEL URIBE URIBE, respetando el derecho adquirido por el actor, al momento de conceder y liquidar la pensión de jubilación, tuvo en cuenta el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remitiendo su situación pensional a los dictados del Decreto 1653 de 1977, tal y como se aprecia en la resolución 001277 del 10 de diciembre de 2007, visible de folios 93.

Sobre la bonificación por jubilación, señaló que encontraba fundamento en el artículo 103 de la convención colectiva, sin embargo, que el trabajador se retiró el 28 de diciembre de 2007, fecha en la cual no tenía vigencia la norma convencional. Con el mismo argumento antes descrito desestimó lo solicitado frente a reliquidación de vacaciones, primas de vacaciones y primas de servicio extralegales.

Con fundamento en lo examinado, confirmó la sentencia de primer grado que absolvía a las demandadas por todo concepto. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se case el fallo del ad quem, para que en sede de instancia «REVOQUE la sentencia de primera instancia», y en su lugar conceda «(…) la totalidad de pretensiones de la demanda».

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por el Instituto de Seguros Sociales. La otra entidad demandada no presentó réplica al recurso extraordinario. Los cargos segundo y cuarto se estudiarán de manera conjunta, teniendo en cuenta que se orientan al mismo fin, y acusan compendio normativo similar.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, por infracción directa « del artículos (sic) 19 del Decreto 1653 de 1.977 y por aplicación indebida de los artículos 20 y 21 del mismo decreto en relación con los artículo (sic) 36 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 48 y 53 de la Constitución». Inicia la demostración del cargo rememorando que el ad quem no tuvo en cuenta el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, de donde se deriva «que el monto de la pensión de jubilación se liquida sobre un ciento por ciento (…) y aplicó indebidamente el artículo 21 que determina como monto de la pensión de jubilación el setenta y cinco por ciento (75%)».

Considera que debió aplicarse el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, por ser de tipo especial en relación con «las condiciones de edad, tiempo y monto (…) y no se tiene que acudir a otra disposición del mismo estatuto como lo hace el demandado, siendo avalador por el Tribunal en su decisión». Así mismo aduce que la norma infringida directamente, sí es la aplicable, en virtud de la observancia del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

VII. RÉPLICA El recurrente realizó una réplica conjunta a todos los cargos, manifestando que la sustentación del recurso «presenta graves e insuperables fallas de técnica que impiden poderse pronunciar sobre el fondo del mismo», como por ejemplo, que en «el primer cargo, formulado por la vía directa, se debatió una cuestión fáctica». Agregó, que si se «hiciera caso omiso de las fallas técnicas», la demanda fracasaría, por cuanto la convención colectiva solo tiene vigencia hasta 31 de octubre de 2004, ya que extenderla más allá de esa fecha, vulneraría el artículo 55 de la Carta Política, y el 416 del Código Sustantivo de Trabajo.

VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que se deriva del cargo planteado por el demandante, se centra en determinar si la pensión del demandante, debía reconocerse en los términos del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, aduciendo el libelista, en síntesis, lo siguiente: Teniendo vinculación al ISS para abril de 1994, fecha de entrada en vigencia el Sistema Pensional de la Ley 100 de 1993, y estando VIGENTE PARA ESA FECHA EL ARTÍCULO 36 DE LA MISMA LEY, la demandante ostentaba la calidad de FUNCIONARIO DE LA SEGURIDAD SOCIAL y su régimen pensional no era otro que el establecido en el Decreto1653 de 1977. […] el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión en los términos establecidos por el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, norma de carácter ESPECIAL que definía las condiciones de edad, tiempo y monto, en los términos señalados y no se tiene que acudir a otra disposición del mismo estatuto como lo hace el demandado, siendo avalado por el Tribunal en su decisión. En síntesis, el Tribunal no tuvo en cuenta el artículo 19 del tantas veces mencionado decreto, que determina que el monto de la pensión de jubilación se liquida sobre un cien por ciento (100%) y aplicó en forma indebida el artículo 21 que determina como monto de la pensión de jubilación el setenta y cinco por ciento (75%).

(Negrilla del texto). En relación con el problema jurídico objeto de debate, debe destacarse que quedaron en pie los siguientes aspectos fácticos, indiscutidos por el recurrente: (i) Que el actor nació el 13 de noviembre de 1952 (ii) que prestó sus servicios al ISS entre el 23 de agosto de 1982 y el 25 de junio de 2003 «(…) en calidad de trabajador oficial; momento a partir del cual pasó a formar parte de la planta de cargos de la ESE Rafael Uribe Uribe, en calidad de empleado público, hasta el 28 de diciembre de 2007 (…)».

El artículo 19, del Decreto 1653 de 1977, ordena: El funcionario de la seguridad social que haya prestado servicios durante veinte años continuos o discontinuos al Instituto y llegare la edad de cincuenta y cinco años si es varón o de cincuenta si es mujer, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación. Esta pensión equivaldrá al ciento por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicios.

Teniendo en cuenta lo precedente, para determinar si el demandante cumplió con los requisitos del artículo 19 del aludido Decreto 1653 de 1977, resulta pertinente recordar lo ampliamente estudiado por esta Corporación, en sentencia CSJ SL6494-2015, en la cual, al discernir en un caso de características similares al presente, se analizó la evolución de la naturaleza del vínculo de los servidores del otrora ISS.

Como lo describió la providencia antes citada, «(…) a partir de la expedición del citado D. 1651/1977 (…) en su art. 3º, al referirse a la clasificación de los funcionarios al servicio del dicho instituto (…)», se determinó: Art. 3º.- Funcionarios. Serán empleados de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los Subdirectores y Gerentes Seccionales de la entidad.

Tales funcionarios se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de la seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas en las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: Aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado, transporte.

Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, (…). (Resaltado fuera del texto original). Luego de la anterior normatividad, el artículo 1 del Decreto 2148 de 1992, «modificó la naturaleza jurídica del ISS, al establecer que en adelante funcionaría como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente».

En el artículo 33, del «A. 003/1993», se enumeró quiénes serían empleados públicos, y de manera residual, señaló que los demás conservarían su carácter de «funcionarios de la seguridad social o trabajadores oficiales». Dijo el precepto antes aludido: Art. 33.- Son empleados públicos: 1. El Presidente del Instituto; 2. El Secretario General; 3.

Los Subdirectores Nacionales; 4. Los Jefes de Oficina Nacional, Seccional o Local; 5. Los Asistentes de la Dirección General; 6. Los Gerentes Seccionales; 7. Los Subgerentes Seccionales; 8. Los Secretarios Generales Seccionales; 9. Los Directores de Unidad Programática Institucional; 10. Los Directores de Unidad Programática Local; 11.

Los Directores de Unidad Programática Zonal; 12. Los directores de Unidad Programática de Naturaleza Especial; 13. Los Jefes de División del Nivel Nacional, Seccional y de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 14. Los Jefes de Departamento de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 15. Los Jefes de Servicio de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 16.

Los Directores de Clínica u Hospital; 17. Los Coordinadores de Servicios Asistenciales; 18. Los Aprendices; 19. Los Capellanes, y 20. Los practicantes. Parágrafo Transitorio. Los demás servidores del Instituto conservarán su carácter de funcionarios de la seguridad social o trabajadores oficiales, hasta tanto se adopte la estructura y la planta de personal.

En lo atinente a la Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 235, establecía que «Los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social», mientras que en el artículo 275 de tal ordenamiento, se definió a esa entidad como una Empresa Industrial y Comercial del Estado y se señaló que «el régimen de sus cargos sería el contemplado en el Decreto 1651 de 1977», reiterando la naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado.

En concordancia con lo anterior, el artículo 1 del Decreto 1754 de 1994, reiteró la clasificación de los servidores del ISS, manifestando: El artículo 33 del Acuerdo 003 de 1993, quedará así: Artículo 33. Clasificación de los servidores del Instituto. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos, funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales.

Son empleados públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la Planta de Personal del ISS […] Son Funcionarios de Seguridad Social discrecionales, las personas que desempeñen los cargos que a continuación se señalan: Gerente Grado 38 y Gerente Grado 39, Secretario Seccional, Director Grado 38 y Grado 39, Jefe de Departamento, Subgerente, Coordinador, Jefe de Unidad, Jefe de Sección, Jefe de Grupo, Aprendiz, Capellán, Practicante, Técnico de Servicios Asistenciales Administrativos (regente de farmacia), Técnico de Servicios Administrativos (Almacenista, Administrador Hospitalario, Banca, Finanzas, Comercio, Ventas, Informática, Mercadeo), Funcionario de Auditoría, Técnico de Mantenimiento (de equipo médico y odontológico, de máquinas y equipos, mecánica, electricidad, supervisor de obra). […] Son cargos de carrera de Funcionarios de Seguridad Social los demás. Son Trabajadores Oficiales las personas que desempeñan en el Instituto los cargos que a continuación se señalan […] La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-579 de 1996, declaró inexequibles, el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2, del artículo 3 del D.L. 1651 de 1977.

Dicha providencia estableció en su parte resolutiva que sólo produciría efectos hacia el futuro, a partir de su ejecutoria. En el pasaje pertinente, la Corte Constitucional argumentó: Con la nueva regulación del I.S.S., dada su estructura como empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, al igual a como quedó establecido para las empresas de servicios públicos domiciliarios que adoptan la misma situación, sus servidores tienen el carácter por regla general, de trabajadores oficiales, sin que pueda generarse una discriminación entre los mismos.

Dicho trato diferencial está representado entonces, en la situación de desventaja en que se encuentran los funcionarios de la seguridad social frente a los trabajadores oficiales del Instituto de los Seguros Sociales a la luz de las disposiciones contenidas en los Decretos 1651, 1652 y 1653 de 1977, con lo cual, para esta Corporación, es claro que se desconocen abiertamente los mandatos consignados en el artículo 13 de la Carta Política, que imponen una igualdad real y efectiva, y por ende, la prohibición de establecer discriminaciones.

De esta manera, al ordenar el parágrafo acusado que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social, los priva de la condición de trabajadores oficiales -adquirida por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad-, y los coloca, como ya se dijo, en situación de desigualdad frente a los demás trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, sin que exista para ello una justificación objetiva y razonable entre los medios empleados y la finalidad perseguida.

El artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997, expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 416 de 1997, dispuso: Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: […] “B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos.

Con fundamento en la evolución legislativa, y teniendo presente la sentencia de la sentencia CC C-579 de 1996, el aludido fallo CSJ SL6494-2015, al decidir un caso de similares características al presente, dispuso: De las normas transcritas y de lo resuelto por la Corte Constitucional, en la aludida sentencia C 579/1996, que fijó sus efectos a partir de la ejecutoria de la misma, lo cual tuvo ocurrencia el 20 de noviembre de 1996, se deduce que el demandante tuvo la calidad de funcionario de la seguridad social, entre el 22 de abril de 1982 y el 19 de noviembre de 1996 -esto es, por espacio de 14 años, 6 meses y 27 días-, pues a partir del día siguiente -y hasta el 23 de junio de 2003-, fue trabajador oficial, de acuerdo a la regla general consagrada en el inc. 2º del art. 5º del D. 3135/1968.

Entonces, como quiera que el reseñado art. 19 del D. 1653/1997, estableció que para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación especial para quienes fueron funcionarios de la seguridad social, es necesario que el servidor hubiera prestado 20 años de servicio en esa calidad y tal como quedó reseñado, tal exigencia no fue cumplida por el demandante, los cargos devienen imprósperos.

(Negrilla fuera de texto) Por lo anterior, en el caso concreto, en el que el demandante trabajó para el ISS, según lo establecido por el ad quem, e indiscutido en el recurso extraordinario, desde el 23 de agosto de 1982 al 25 de junio de 2003, y posteriormente, del 26 de junio del año antes mencionado, al 28 de diciembre de 2007, en la ESE Rafael Uribe Uribe, es evidente que no ostentó la calidad de funcionario de la seguridad social durante los 20 años que exige el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, sino entre el 23 de agosto de 1982, al 19 de noviembre de 1996, es decir, 14 años, 2 meses, y 26 días.

Por tanto, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de «violar indirectamente por aplicación indebida los artículos, art. 467 del C.S.T, 478 y 479., del Código Sustantivo de Trabajo en concordancia con los 25, 39, 53 y 56 de la Carta Política del país». Señala como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes: No haber dado por demostrado estándolo que la convención colectiva de trabajo para efectos pensionales tiene vigencia hasta el año 2017.

Dar por demostrado sin estarlo que la convención colectiva de trabajo sólo tuvo una vigencia hasta el 31 de octubre de 2004. No haber demostrado estándolo que el demandante cumplió los requisitos para obtener el derecho a la pensión de jubilación antes del vencimiento del término establecido en la convención colectiva de trabajo. Como prueba erróneamente valorada, enunció la «convención colectiva de trabajo».

En la demostración del cargo, el libelista plantea que el Tribunal se equivocó al considerar que «(…) la convención colectiva de trabajo tuvo una vigencia hasta el 31 de octubre de 2004, sin haber apreciado correctamente el claro texto del estatuto colectivo». Según el recurrente, la convención colectiva tenía vigencia hasta el 31 de diciembre de 2017, para lo cual transcribió los artículos 2 y 98 de la Convención Colectiva.

El recurrente trascribe los siguientes pasajes del acuerdo convencional: ARTÍCULO 2º. VIGENCIA DE LA CONVENCIÓN. La presente Convención Colectiva de Trabajo tendrá una vigencia de tres años contados a partir del primero (1) de Noviembre de dos mil uno (2001) hasta el 31 de octubre de dos mil cuatro (2004). Salvo los artículos que en la presente Convención se les haya fijado una vigencia diferente».

(Negrillas y subrayas del texto original del recurso) “ARTÍCULO

98. PENSIÓN DE JUBILACIÓN:» «El trabajador oficial que cumpla (…)». «(i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006. 100% de promedio mensual de lo percibido en los últimos años de servicio». […] «(iii) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2017 y treinta y uno de diciembre de 2017. 100% del promedio mensual de lo percibido en los últimos años de servicio».

Luego de citar la aludida cláusula, aduce el recurrente que «Salta a la vista» que la convención en el tema pensional tiene vigencia hasta el 2017, y no hasta el 2004, como lo manifestó el Tribunal, y que en consecuencia «en este punto es donde yerra de manera evidente el tribunal». CUARTO CARGO Aunque el recurrente lo denominó como «QUINTO CARGO», en realidad corresponde al planteamiento de un cuarto ataque.

Acusa la sentencia del Tribunal, «(…) por la vía directa de los artículo[s] 467 y 478 del Código de (sic) sustantivo del trabajo, bajo la modalidad de interpretación errónea del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 (…)». Señala, que las anteriores violaciones, en concordancia con los artículos 16 y 17 «(…) del mismo decreto (…)», artículo 48 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, y «los artículos 39, 53, 54 de la Constitución Política ( …)».

Inicia la demostración del cargo aduciendo que acepta los fundamentos fácticos establecidos por el Tribunal, «como son que el actor estuvo vinculado en el ISS como trabajadora (sic) oficial y que como consecuencia de la escisión e inmediata creación de la ESE RAFAEL URIBE URIBE en virtud del decreto (sic) 1750 de 2003», la naturaleza de su vínculo varió a empleado público.

Luego manifestó que el «error» del ad quem, era patente en el siguiente pasaje: En virtud de lo anterior considera esta judicatura que en el presente caso no puede apreciarse el contexto del artículo 478 del C.S.T, en la forma como lo pretende el recurrente, es decir, que no hay lugar a entender la prórroga automática de la convención colectiva de trabajo, en tanto para la propia corte Constitucional (C-314), hizo expresa manifestación del término de vigencia de la misma para aquellas personas que perdieron la calidad de trabajadores oficiales, al ser incorporados sin solución de continuidad y en forma automática a la ESE Rafael Uribe Uribe.

Manifiesta, que se puede corroborar que el juzgador colegiado incurrió en una interpretación errónea «de lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003», por cuanto el respeto de los derechos adquiridos imponía que «(…) los trabajadores oficiales que pasaron a ser empleados públicos de la ESE conservan los derechos convencionales mientras dura la vigencia de la convención colectiva de trabajo (…)».

Transcribe in extenso lo decidido por la Corte Constitucional en sentencias C-314 de 2004, C-349 de 2004, y T-1166 de 2008, para concluir: «Demostrado como está el cargo, se puede concluir que de haber interpretado correctamente la norma mencionada hubiera advertido que el demandante era beneficiaria (sic) de la Convención Colectiva de trabajo y al momento de cumplir los requisitos continuaba vigente pues se ha ido prorrogando de 6 meses en 6 meses en virtud de la prórroga automática».

VII. CONSIDERACIONES Para comenzar, debe destacarse que tanto el cargo segundo como el cuarto, están orientados al examen de la vigencia de la convención colectiva en relación con la pensión del artículo 98 de tal acuerdo. Aunque en el cuarto cargo no hace explícito lo atinente a la pensión, sin embargo, de los reproches que efectúa a la providencia del sentenciador colegiado, así como de las transcripciones que hace, se colige que el reparo se enfoca en lo atinente a dicho aspecto.

Dilucidado lo precedente, debe resaltarse que el problema jurídico que se deriva de los dos cargos planteados, consiste en determinar si la convención colectiva de 2001-2004, en lo atinente a la pensión consagrada en el artículo 98, tiene vigencia con posterioridad a la escisión del ISS, y si en virtud de la protección de los derechos adquiridos, lo allí establecido cobijaría al demandante.

Para solucionar lo precedente, resulta relevante destacar, que los siguientes aspectos establecidos por el Tribunal, no fueron discutidos en ninguno de los dos cargos bajo análisis: i) Que el actor nació el 13 de noviembre de 1952. (folio 227 Vto). ii) Que «aparece acreditado en el plenario que el señor Gómez Franco prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales entre el 23 de agosto de 1982 y el 25 de junio de 2003», en calidad de trabajador oficial.

(folio 227 Vto). iii. Luego de lo anterior, con ocasión de la escisión del ISS, «(…) pasó a formar parte de la planta de cargos de la ESE Rafael Uribe Uribe, en calidad de empleado público; hasta el 28 de diciembre de 2007, fecha en que le fue aceptada la renuncia». De igual, manera es oportuno destacar el contenido del artículo 98 de la Convención Colectiva, cuya aplicación reclama el demandante.

Dice el aludido acuerdo: El Trabajador Oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales: (i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual percibido en los dos últimos años de servicio.

(ii) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016, 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicio. (iii) Para quienes se jubilen a partir del primero de enero de 2017, 100% del promedio mensual de lo percibido en los cuatro últimos años de servicio. Para estos efectos se tendrán en cuenta los siguientes factores de remuneración […].

Para el caso de la pensión, en virtud del respeto de los derechos adquiridos, se ha interpretado que la pensión convencional es viable, siempre y cuando se haya causado durante el tiempo en el cual el demandante ostentó la calidad de trabajador oficial. Sobre el tema sub examine, resulta relevante recordar lo analizado por esta Corporación en sentencia CSJ SL6494-2016, en donde en un caso de similares características al presente, se señaló: No se discute en el sub lite, dada la orientación jurídica del ataque, que el demandante cumplió 55 años de edad el 6 de enero de 2005, pues nació en la misma fecha del año 1950; que prestó sus servicios como Auxiliar Administrativo Grado 22 al Instituto de Seguros Sociales hasta el 25 de junio de 2003; que en virtud de las previsiones del Decreto 1750 de 2003, a partir del 26 de junio de ese año fue incorporado automáticamente a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento como empleado público, donde estuvo vinculado hasta el 26 de julio de 2005 cuando presentó renuncia al cargo; y que obtuvo pensión de jubilación mediante Resolución 00254 de 28 de abril de 2006, a partir del 27 de julio de 2005.

Precisada la anterior situación fáctica que se entiende admitida por el recurso dada la orientación jurídica del ataque, advierte la Corte que no se equivocó el Tribunal en la sentencia gravada, al absolver de la súplica de reajuste de la pensión de jubilación con el 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años de servicio en aplicación del artículo 98 convencional, teniendo en cuenta que el demandante no consolidó el derecho pensional mientras tuvo la calidad de trabajador oficial.

En efecto, el actor cumplió la edad de 55 años prevista en el acuerdo convencional para acceder a la pensión de jubilación en el caso de los hombres, el 6 de enero de 2005 después de haber adquirido la condición de empleado público lo cual ocurrió a partir del 26 de junio de 2003 con el paso a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento. Y como empleado público no se encontraba cobijado por la convención colectiva de trabajo.

De forma análoga a la situación antes descrita, en este evento, el recurrente se vinculó 23 de agosto de 1982, y ostentó la calidad de trabajador oficial hasta el 25 de junio de 2003, sin embargo, teniendo en cuenta que nació el 13 de noviembre de 1952, cumplió el requisito de la edad el día 13 de noviembre de 2007, fecha en la cual se desempeñaba como empleado público.

Por tanto, aunque la convención colectiva establecía en el pasaje final del artículo 98, que « Para quienes se jubilen a partir del primero de enero de 2017, 100% del promedio mensual de lo percibido en los cuatro últimos años de servicio», estipulación de la cual el libelista argumenta que el acuerdo tiene vigencia hasta 2017, sin embargo, ante el proceso de escisión, dispuesto por el Decreto 1750 de 2003, se creó un situación sui generis, relacionada con la mutación del vínculo de trabajador oficial a empleado público, respetándose los derechos adquiridos, de tal forma, que en el tema bajo estudio, debía cumplir el demandante con el requisito de la edad y tiempo de servicios durante el tiempo que ostentó la calidad de trabajador oficial, lo cual no logró. En relación con el momento desde el cual se entiende que existe un derecho adquirido a la pensión convencional del artículo 98 de la convención colectiva del ISS, la sentencia CSJ SL577-2014, retomando lo ampliamente estudiado en sentencia CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35.399, manifestó que la prestación se causaba con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, mientras ostentó la calidad de trabajador oficial.

Señaló el pasaje pertinente: En el anterior orden de ideas, se controvierte en casación si al demandante le es o no aplicable la convención colectiva para efectos de la pensión de jubilación extralegal, pues estima el censor que conforme al artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 era menester para estructurar el derecho que los requisitos de tiempo de servicios y edad los hubiere reunido mientras ostentó la condición de trabajador oficial, para que pudiera predicarse la existencia de un derecho adquirido.

Sobre el tema ha considerado esta Corporación, que en efecto, para que pueda hablarse de derecho adquirido a la pensión de jubilación convencional por parte de los trabajadores oficiales al servicio del Instituto que luego pasaron a prestar servicios a las E.S.E.,s en condición de empleados públicos, en los términos del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, es indispensable que tanto el requisito de tiempo de servicios como el de edad, sean reunidos mientras tuvieron la condición de trabajadores oficiales.

(Negrillas fuera de texto) Por lo relatado, no le asiste razón a la censura en lo atinente a la pensión convencional debatida. En consecuencia, los cargos no prosperan. TERCER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de «violar indirectamente por aplicación indebida los artículos, 19, 20, Y 21 de decreto (sic) 1653 de 1977, en concordancia con los artículos (…) 25 y 53 de la Carta».

Señala como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes: Dar por demostrado, sin estarlo que mediante la Resolución 1277 de 2007 se respetó el derecho adquirido del actor. No dar por demostrado estándolo la evidente contradicción que se presenta en el texto de la resolución 1277 de 2007. Dar por demostrado sin estarlo que el ISS mediante la resolución dio plena aplicación al régimen de transición consagrado en el Decreto 1653 de 1977.

Como prueba erróneamente valorada, enunció la «Resolución 1277 del 10 de diciembre de 2007». En la demostración del cargo, criticó la siguiente afirmación realizada por el sentenciador colegiado: «Fue así entonces, como la ESE RAFAEL URIBE URIBE, respetando el derecho adquirido por el actor, al momento de reconocer y liquidar la pensión de jubilación, tuvo en cuenta el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1.993, remitiendo su situación pensional a los dictados del Decreto 1653 de 1977, tal como se aprecia en la Resolución 001277 del 10 de diciembre de 2007 visible de folios 93».

Posteriormente, el recurrente argumenta que el Tribunal incurre en una «EVIDENTE y lamentable contradicción que se infiere de la resolución 1277 del 10 de diciembre de 2007», por cuanto el aludido acto administrativo establece que el demandante trabajó en el Instituto de Seguros Sociales por más de 20 años, y sin embargo aplicó el artículo 21 del Decreto 1653 de 1977, que da lugar a una pensión con una tasa de reemplazo del 75% y no del 100%, que es lo que considera acertado.

El recurrente para culminar su ataque, concluyó lo siguiente: Pasó por alto el Tribunal que la ESE en liquidación no aplicó correctamente el régimen de transición que afirma estar aplicando pues le reconoció como monto de la pensión el 75% cuando debió de haberle reconocido el 100% por haber laborado 20 años en el ISS como se deduce sin ningún esfuerzo de este acto administrativo.

Así las cosas es evidente que el Tribunal vió (sic) que en la resolución se afirmaba que se aplicaba el régimen de transición, lo que no vió (sic) fue que el mismo se aplicó de manera incorrecta pues al tener 20 años de antigüedad con el ISS (lo que se observa de la misma) debió aplicarse el 100% y no el 75%. VIII. CONSIDERACIONES El libelista arguye que el sentenciador colegiado incurrió en yerro al valorar la resolución 1277 del 10 de diciembre de 2007.

Luego de citar la anterior documental, y transcribir el tiempo de servicio que allí consta, alude lo siguiente: «De donde se infiere sin mayo[r] esfuerzo que se laboraron más de 20 años en el Instituto de los Seguros Sociales». A reglón seguido se señala: «Que el artículo 21 del Decreto 1653 de 1.977 dispone con respecto a la acumulación de tiempo de servicios que los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público podrán acumularse para pensión de jubilación, y el monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo laborado en cada una de tales entidades.

En este caso, la cuantía de la pensión será del setenta y cinco por ciento» Pasó por alto el Tribunal que la ESE en liquidación no aplicó correctamente el régimen de transición que afirma estar aplicando pues le reconoció como monto de la pensión el 75% cuando debió de haberle reconocido el 100% por haber laborado 20 años en el ISS como se deduce sin ningún esfuerzo de este acto administrativo.

Así las cosas, es evidente que el Tribunal vio que en la resolución se afirmaba que se aplicaba el régimen de transición, lo que no vio fue que el mismo se aplicó de manera incorrecta pues al tener 20 años de antigüedad con el ISS (lo que se observa de la misma) debió aplicarse el 100% y no el 75%. Del argumento del libelista se deduce que plantea un problema de tipo jurídico, relacionado con determinar, si como lo dice la censura, se aplicó o no la normatividad de manera correcta, partiendo del supuesto según el cual, el demandante había prestado más de 20 años de servicios al ISS.

Tanto el libelista, como el ad quem, coinciden en afirmar que el demandante trabajó con el ISS, más de 20 años, por ende, no existe diferencia sobre el supuesto fáctico de la norma. Adicionalmente, debe relievarse que, en relación con el aludido acto administrativo, el Tribunal dio por establecido un tiempo de servicios superior al que aduce el recurrente, toda vez, que la censura, señala que el promotor del litigio, prestó sus servicios al ISS, desde el 1 de noviembre de 1982 al 25 de junio de 2003, mientras que el Tribunal fijó los extremos del vínculo entre el 23 de agosto de 1982 al 25 de junio de 2003.

Por tanto, aunque incluye elementos de tipo jurídico no admisibles por el sendero de puro derecho, dando por superada tal falencia, el punto objeto de debate que plantea el cargo, es el mismo que se estudió en el primer ataque, es decir, determinar si por haber prestado más de 20 años de servicios al ISS, debe aplicarse el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, y reliquidar la pensión con una tasa de reemplazo del 100%.

Teniendo en cuenta que este punto ya fue objeto de análisis, se reitera lo decidido para el primer cargo, es decir, que con fundamento en la evolución legislativa, y teniendo presente la sentencia de la sentencia CC C-579 de 1996, así como la aludida sentencia CSJ SL6494-2015, el demandante debía acreditar como funcionario de la seguridad social un mínimo de 20 años continuos o discontinuos, lo que no cumplió el promotor del litigio, por cuanto ostentó esta calidad entre el 23 de agosto de 1982, al 19 de noviembre de 1996, es decir, 14 años, 2 meses, y 26 días.

En consecuencia, se reitera lo estudiado para el primer cargo. Por tanto, el cargo no prospera. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) m/cte a cargo de la parte recurrente, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366-6 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 30 de septiembre de 2011, dentro del proceso que promovió JOSÉ MANUEL GÓMEZ FRANCO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN;

E.S.E RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN. Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00