CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61830 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2061-2018 Radicación n. ° 61830 Acta 17 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de enero de 2013, en el proceso adelantado en su contra por LIGIA PATRICIA REYES SARMIENTO.
I.
ANTECEDENTES Ligia Patricia Reyes Sarmiento, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales-en Liquidación, pretendiendo se declarara: que estuvo vinculada con el ISS, en calidad de enfermera «en el Departamento Seccional de Mercadeo y Calidad – AD-EPS, de Cundinamarca», entre el 25 de septiembre de 1996 hasta el 31 de julio de 2008, mediante contrato de trabajo a término indefinido; y que el despido fue sin justa causa en la última fecha indicada.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó se lo condenara, de forma principal, a: el reintegro al cargo desempeñado al momento del despido y al pago de los salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, dejados de percibir entre la fecha del despido y la de reintegro; las vacaciones causadas durante todo el vínculo laboral; «las primas de servicios legales y las primas de navidad de orden legal»; las «primas extralegales de vacaciones, de servicios y técnicas»; los intereses a la cesantía; «los aportes que correspondía efectuar al ISS (…) y que la demandante pagó de su patrimonio»; la nivelación salarial de acuerdo con lo devengado por las enfermeras vinculadas al ISS, junto con los «reajustes salariales»; la indexación; y las costas.
En subsidio de lo anterior, solicitó se condenara a la parte pasiva, al pago de: la indemnización convencional por despido sin justa causa, las cesantías e intereses, vacaciones, primas de servicios, de navidad, de orden legal, las primas «extralegales, de servicios y técnicas», y de forma general solicitó el pago de las «prestaciones sociales legales y extralegales».
De igual manera, requirió el reconocimiento de los aportes a la seguridad social que fueron efectuados por ella; «el incremento salarial reconocido para los trabajadores oficiales del ISS para los años 1994 a 2008»; la indemnización moratoria, o en subsidio, la indexación. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, adujo que: prestó servicios personales al ISS, desde el 25 de septiembre de 1996 al 31 de julio de 2008, cumpliendo funciones «propias del cargo de enfermera en el Departamento Seccional de Mercadeo y Calidad», siendo vinculada mediante contratos de prestación de servicios.
No obstante lo anterior, al interior de la demandada existía un orden jerárquico, encontrándose en primer lugar, el «Jefe del Departamento de Calidad, de la Seccional Cundinamarca del ISS», quien le daba órdenes directas a la trabajadora, quien además cumplió horario en la entidad, prestaba los servicios en sus instalaciones con los elementos que allí le suministraban, acataba los reglamentos del ISS, y además, prestaba los servicios «en condiciones idénticas» a las del personal de planta, con la única diferencia, que a los trabajadores de planta le cancelaban sus respectivos derechos laborales, según lo contemplado legalmente para los trabajadores oficiales y siguiendo lo acordado en la convención colectiva «celebrada el 31 de diciembre de 2001».
Luego de lo precedente, informó las sumas que le fueron canceladas por la prestación de sus servicios, para concluir de ello, que su valor fue inferior a lo pagado a las enfermeras vinculadas mediante contrato de trabajo, sin que se cancelaran los derechos laborales que correspondían, y que fueron solicitados en las pretensiones. Para concluir, explicó que el nexo laboral terminó el 31 de julio de 2008, «(…) por decisión unilateral del ISS, configurándose un despido sin justa causa», por ello, el 21 de agosto de 2008, que solicitó el reconocimiento de los derechos legales y extralegales «a los que tiene derecho como trabajadora oficial», obteniendo respuesta negativa por parte del ISS, en oficio del 10 de octubre de 2008, con el argumento de que no hubo un nexo de tipo laboral.
La parte pasiva, al dar respuesta a la demanda (f.° 359 a 362 del cuaderno de instancias) se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la prestación de servicios, pero aclaró que ello fue en calidad de contratista; que en el ISS, existía personal vinculado a la planta de la entidad; el pago de prestaciones legales y extralegales a los trabajadores de planta del ISS; el carácter mayoritario del sindicato que acordó con el empleador la convención colectiva cuya aplicación se pretende; la reclamación elevada por la trabajadora al ISS, el 21 de agosto de 2008, así como la respuesta dada el 10 de octubre de 2008.
Como argumentos de su defensa, expuso entre otros, que la «demandante estuvo vinculada en varias oportunidades con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pero en calidad de contratista independiente», para lo cual suscribió diferentes contratos de prestación de servicios, los cuales se regulaban por lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por ende, no generaban el pago de prestaciones sociales.
Como excepciones de fondo planteó las que denominó: inexistencia del derecho reclamado y de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe del ISS. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., puso fin al trámite y profirió fallo el 29 de abril de 2011 (f.° 461 a 480, del cuaderno principal) en el que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato laboral entre la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la demandante (…) desde el día 25 de septiembre de 1996 y hasta el 31 de julio de 2008, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS- a pagar a la demandante (…) las siguientes sumas de dinero y por los conceptos que se indican a continuación, de acuerdo a los expuesto en la parte motiva de esta providencia: a) Por la suma de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS ($17.793.275) por concepto de auxilio de cesantías (sic). b) Por la suma de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS ($9.629.580) por concepto de vacaciones, suma que deberá indexarse (…) c) Por la suma diaria de CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS PESOS ($54.200) a partir del 1 de agosto de 2008 hasta cuando se efectúe el pago total e íntegro de la condena impuesta por prestaciones sociales. d) Por la suma de $4.607.022,66 por concepto de indemnización por despido injusto, suma que deberá ser indexada al momento de su pago conforme lo motivado. e) El pago de los aportes para pensión según los porcentajes legales establecidos, dejados de cotizar por la empleadora, a ordenes de la entidad de Seguridad Social que la actora indique (…) durante la vigencia del contrato junto con los respectivos intereses moratorios, esto es, a partir del 25 de septiembre de 1996 y hasta el 31 de julio de 2008.
SEGUNDO: ABSOLVER al demandado de las demás pretensiones incoadas, de acuerdo a la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: COSTAS a cargo de la parte demandada, incluyendo como agencias en derecho el 15% del valor total de las condenas impuestas en esta providencia.
CUARTO: ORDENASE remitir el presente expediente con la respectiva sentencia al juzgado de origen para su correspondiente notificación […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron las dos partes (f.° 485 a 491 del cuaderno de instancias), y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, D.C., dispuso mediante providencia de fecha 31 de enero de 2013 (f.° 14 a 37, cuaderno Tribunal), lo siguiente:
PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral SEGUNDO-SEGUNDO de la sentencia apelada y en su lugar DECLARAR que la señora (…) es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo (…)
SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a REINTEGRAR a la señora (…) a partir del 1º de agosto de 2008, en el cargo que ocupaba, o a otro de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales de carácter legal y extralegal dejados de percibir, los cuales deberán ser reconocidos de forma indexada al momento de su efectivo pago.
TERCERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral segundo, literal b) de la sentencia apelada y en su lugar condenar al pago de $17.642.186 de pesos por concepto de prima de vacaciones extralegales.
CUARTO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral segundo literal d) y en su lugar ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de la indemnización por despido injusto.
QUINTO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral segundo literal e) y en su lugar CONDENAR a la demandada a devolver al actor el porcentaje que por ley le correspondía realizar (…) es decir por valor de $6.822.870 pesos.
SEXTO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral SEGUNDO-SEGUNDO de la sentencia apelada y en su lugar CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de la prima de servicios extralegales, así […]
SÉPTIMO: CONFIRMAR en lo demás el fallo recurrido.
OCTAVO: SIN COSTAS en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, comenzó por analizar el recurso de apelación de la parte demandada, quien en la correspondiente sustentación, reiteró que el nexo entre las partes correspondía a un contrato de prestación de servicios, sin que se encontrara acreditada la subordinación. El sentenciador colegiado argumentó que «que se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo», y que tal presunción no se desvirtuaba con la simple exhibición de los contratos de prestación de servicios suscritos.
El ad quem transcribió los artículos 20 del Decreto 2127 de 1945, y 1 de la Ley 6 de 1945, para argumentar que si se integraban estos supuestos normativos al caso, encontraba la Sala que teniendo en cuenta la actividad desarrollada por la actora, en calidad de enfermera, ello era indicativo de una permanente subordinación y cumplimiento de horarios, «pues las reglas de la experiencia, de la lógica, y de la sana crítica enseñan que este tipo de cargos no pueden tener autonomía en su realización, pues dependen de las órdenes y de las funciones que sean determinadas (…)», por ende, en virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad, desestimó los planteamientos del recurso del ISS.
En lo que corresponde a la impugnación de la demandante, comenzó por estudiar la aplicación de la convención colectiva 2001-2004, otorgando razón a la apelante, por cuanto consideró que sí era beneficiaria de dicho acuerdo extralegal pues, declarada la «calidad de trabajadora oficial que conservó desde el 25 de septiembre de 1996 al 31 de julio de 2008», se ubicaba dentro de lo contemplado en el artículo 128 de dicha normatividad, que estipulaba que «‘La presente Convención es la única que regirá las relaciones laborales entre el Instituto y sus trabajadores oficiales afiliados a SINTRASEGURIDAD SOCIAL o a quienes sin estarlo tengan DERECHO LEGAL A BENEFICIARSE’».
Para dar mayor sustento a su tesis, transcribió algunos pasajes de la sentencia CSJ SL, 24 mar. 2010, rad. 37912, proferida por esta Corporación, y concluyó que el acuerdo convencional era aplicable, por cuanto el sindicato «SINTRASEGURIDAD» era mayoritario, y se había renovado automáticamente. Después de lo precedente, adujo que debía examinarse «la solicitud de reintegro», cuyo fundamento se encontraba en el artículo 5 de la convención colectiva 2001-2004, en el que se garantiza la estabilidad en el empleo, y que por ello, no podía dar por terminado el contrato de trabajo sino por justa causa debidamente comprobada, por ello, no produciría efecto alguno el despido que se realizara pretermitiendo tal regla.
También destacó que de acuerdo con la convención colectiva los «‘Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen’», por lo cual consideró que el último contrato vigente entre las partes, debía considerarse a término indefinido, y además, había sido terminado sin justa causa, pues no se encontraba un acta de liquidación que «consignara la intención inequívoca de las partes de resolver voluntariamente el contrato».
Así mismo, citó la sentencia CSJ SL, 7 oct. 2008, rad. 32490, con sustento en la cual pudo colegir que el vencimiento del plazo estipulado en el contrato de prestación de servicios no tiene efectos en relación con la finalización del contrato en este caso. Al tratarse de un despido sin justa causa, señaló que «hay lugar a condenar al Instituto de Seguros Sociales al reintegro (…) al cargo que ocupaba, o a otro de igual o superior jerarquía», con el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales de carácter legal y extralegal «dejados de percibir entre el 31 de julio de 2008 y la fecha efectiva del reintegro».
Posteriormente analizó lo atinente a las primas de servicios, las de vacaciones y las primas técnicas. En lo que corresponde a la prima de vacaciones, que es motivo del recurso de casación, esgrimió que su soporte se encontraba en el artículo 49 de la Convención Colectiva, y que el literal c), ordenaba por este concepto que «‘A quienes tengan más de diez (10) años y no más de quince (15) años de servicio, el equivalente a treinta (30) días de salario básico (…)’».
Con fundamento en la aludida estipulación, adujo que como la demandante acreditó 11 años, 10 meses y 6 días de servicios, debía liquidarse la prestación, de la siguiente manera: 10 años X 30 días = 300 días 10 meses, 6 días = 25.5 días Total = 325.5 días El número total de días obtenido, lo multiplicó por un salario base de $1.626.008, para un total de $17.642.186., por prima de vacaciones.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita se «CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada», en cuanto dispuso el reintegro de la demandante «y se condenó al pago de las adehalas propias de esa obligación de hacer, así como el pago de [la] prima de vacaciones», para que en sede de instancia, modifique la proferida en primera instancia, «y en su lugar ABSUELVA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES» de las condenas relacionadas con «indemnización por despido e indemnización moratoria».
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos «1, 8, 11 del Decreto 3135 de 1968, 4, 467, 471, y 492 del Código Sustantivo de Trabajo», 3 del Decreto 2012 de 2012, 3 y 26 del Decreto 2013 de 2012, 1494, 1495, 1502, 1602, 1603, 1604, y 1757 del CC, en relación con los artículos 3, 4, 6, 13, 14, 17, y 32 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 51, 54A, 61 y 145 del CPTSS, 176, 177, 187, 251, 252, 254, 258, 269, 277 y 279 del CPC, 28, y 35 de la Ley 1123 de 2007, 5, 49, y 128 de la Convención Colectiva de Trabajo.
(Resalta la Sala) Señala como errores de hecho, en los que estima incurrió el Tribunal, los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que ató a Ligia Patricia Reyes Sarmiento con el Instituto de Seguros Sociales terminó por decisión unilateral e injusta de la Entidad. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que ató a Ligia Patricia Reyes Sarmiento con el Instituto de Seguros Sociales terminó por vencimiento del plazo de duración pactado. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el Instituto de Seguros Sociales, hoy en proceso de liquidación, está obligado a reintegrar a su servicio a Ligia Patricia Reyes Sarmiento, y a pagarle el monto de las condenas inmanentes a la obligación de hacer. 4. No dar por demostrado, estándolo, que de conformidad con el mandato de los artículos 3 y 26 del Decreto 2013 de 2012, al Instituto de Seguros Sociales le está taxativamente prohibido vincular personal a su planta de personal, toda vez, que se encuentra en proceso de liquidación. 5.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la Prima de Vacaciones de la demandante debe liquidarse por todo el tiempo de servicio con el equivalente a 30 días del último salario básico. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la Prima de vacaciones de la demandante sólo debe liquidarse y pagarse a partir del 5º año de servicio, con arreglo a la antigüedad y salario devengado en cada año, tal como lo preceptúan los literales a. b. y c. del artículo 49 de la Convención Colectiva de Trabajo, es decir, entre 5 y 10 años de servicios el equivalente a 25 días de salario, y a partir del año 11 el equivalente a 30 días de salario.
Como pruebas mal apreciadas, enlista: los «contratos de prestación de servicios visibles de folio 24 al 106 del Cuaderno Principal»; la «Convención colectiva de trabajo, visible de folio 239 al 308 del Cuaderno Principal». Como prueba no valorada enunció la «Certificación expedida el 19 de febrero de 2008 por el Jefe de Recursos Humanos, Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, incorporado a los folios 107 a 108 del Cuaderno principal».
En el desarrollo del cargo, en primer lugar, se argumenta que no hubo una terminación del contrato sin justa causa, sino que la terminación del contrato fue «por mutuo acuerdo», por ende, no había lugar al reintegro «puesto que ante la ausencia de despido unilateral e injusto mal podía derivar reconocimiento de indemnización de perjuicios».
Para dar sustento a lo anterior, alude a los contratos de prestación de servicios, haciendo énfasis en que «en el último contrato, el número 50000001086 (folio 106 de los autos), que el término de duración era de cuatro meses, cuya fecha de vencimiento era el 31 de julio de 2008». En segundo lugar, el libelista manifiesta que se equivocó el Tribunal, por cuanto la demandante no era beneficiaria de convención colectiva con fundamento en la cual se impartieron las condenas.
Para acreditar lo precedente, transcribe el artículo 3 del acuerdo convencional suscrito el 31 de octubre de 2001, coligiendo de tal estipulación, que para beneficiarse de dicho acuerdo se requería: «Estar vinculado a la planta de personal»; «Que en caso de no pertenecer a la planta de personal al momento de la suscripción de la convención, asumiera tal categoría como consecuencia de modificaciones futuras de las normas que establecían la mentada planta»; estar afiliado al sindicato nacional de trabajadores de la seguridad social, o que sin ser afiliado no renunciara expresamente a los beneficios convencionales; que no siendo afiliado a la organización sindical antes mencionada, «estuviera vinculado a la planta de personal (…) y se encontrara afiliado a SINTRAISS, ASMEDAS, ANDEC, ANEC, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, ACITEC».
Considera que Ligia Patricia Reyes Sarmiento, no cumplió ninguna de las condiciones descritas, pues fue vinculada «mediante contratación civil, sin visos de calidades propias de trabajador oficial», y sin que se hubiera formalizado un contrato de trabajo «razón por la cual tampoco fue afiliada al Sindicato suscriptor del convenio colectivo o a las organizaciones sindicales singularizadas en el artículo 3», además que era «un imposible jurídico», considerar que «los contratos civiles suscritos (…) tenían naturaleza laboral, que por obvias razones nunca estuvieron inmersos en la planta de personal del Instituto».
Para concluir este punto, reitera que el vínculo entre las partes terminó por vencimiento del plazo fijo pactado, por ello no se encontraba obligada al reintegro, pues además de no existir el despido, no era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, y que aunado a estos dos argumentos, el «Decreto 2013 de 2012» no permite al ISS vincular personal a su planta de personal, toda vez, que se encuentra en proceso de liquidación, lo que constituye un «imposible jurídico».
En tercer lugar, para finalizar el desarrollo del ataque, censura la forma como el colegiado liquidó la prima de vacaciones, y afirma que ello se debió a la valoración errónea del artículo 49 de la convención colectiva, que consagra: ‘«Los trabajadores oficiales tendrán derecho a una prima especial de vacaciones por cada año de labores, de acuerdo con el tiempo de servicios al Instituto así: ‘a. A quienes tengan cinco (5) años de servicio, veinte días de salario básico. ‘b. A quienes tengan más de cinco (5) años y no más de diez (10) años de servicio el equivalente a veinticinco (25) días de salario básico’. ‘c. A quienes tengan más de diez (10) años y no más de quince (15) años de servicio el equivalente a treinta (30) días de salario básico’. ‘d. A quienes tengan más de quince (15) años y no más de veinte (20) años de servicio el equivalente a treinta y cinco (35) días de salario básico. ‘e. A quienes tengan más de veinte (20) años de servicio el equivalente a cuarenta (40) días de salario básico’. ‘PARÁGRAFO.
La prima de vacaciones se liquidará y pagará con anticipación al día de salir a disfrutar el Trabajador oficial en tiempo el periodo de vacaciones’. Con soporte en la cláusula transcrita, manifiesta: Así las cosas, resulta equivocada la apreciación que el sentenciador hizo del texto convencional al dar por probado que a la demandante se le adeudaba la prima de vacaciones desde el primer año de servicios y que la liquidación de cada año debía llevarse a cabo con el salario que devengaba en el momento de terminación del vínculo, es decir con el último percibido, pues la realidad probatoria acredita fehacientemente que a la prima de vacaciones solo accedían los trabajadores que tuvieran un mínimo de 5 años de servicios y que su liquidación debía efectuarse con el salario básico que estuviera devengando al momento de causarse la prestación. Concluye que a folios 107 y 108, se encuentra establecido cuál era el ingreso salarial anual de la demandante, con el cual se podía liquidar la prima de vacaciones año por año. VII.
RÉPLICA En primer lugar, resalta que la conclusión del colegiado en lo correspondiente al término indefinido del contrato, encuentra respaldo en los artículos 5 y 117, de la convención colectiva. Sobre el punto del reintegro, resalta que la demandante sí es beneficiaria de la convención colectiva, pues además de ser trabajadora oficial, el sindicato que celebró tal acuerdo era mayoritario.
Agrega, que el contrato era a término indefinido, por ello, no puede colegirse que su culminación haya sido por el vencimiento del plazo fijo pactado. Para finalizar, en lo concerniente a la prima de vacaciones, considera que el entendimiento de la cláusula convencional, es «compatible» con su texto, por ello, no habría un error ostensible.
Resalta que aunque el cargo se encaminó por la vía indirecta, el mismo contiene argumentos jurídicos. VIII. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta los reparos de la parte opositora, se observa que efectivamente la recurrente incurre en la falencia de incorporar algunas referencias de tipo jurídico a su argumentación, lo cual es inapropiado, por cuanto la senda seleccionada fue la fáctica.
También es del caso mencionar, que las referencias jurídicas que realiza son precarias, lo que impide que eventualmente se examinara el cargo como si hubiera sido propuesto por la vía de puro derecho. No obstante la falencia descrita, se considera que las tenues alusiones de tipo jurídico, no tienen la entidad suficiente para impedir el examen del fondo de lo planteado, por ello, el análisis del cargo se centrará en los argumentos fácticos que desarrolló la demandada, con el propósito de enervar el fallo de segunda instancia. También es relevante destacar que la situación de la demandante no fue afectada por la escisión dispuesta en el Decreto 1750 de 2003, toda vez, que de acuerdo a lo planteado desde la demanda, e indiscutido en el trámite procesal, prestó sus servicios en el cargo de «enfermera en el Departamento Seccional de Mercadeo y Calidad – AD EPS-, de Cundinamarca», sin que se encontrara vinculada al servicio asistencial.
Superado lo anterior, al examinar el fondo de los planteamientos, se aprecia que los errores de hecho, así como el desarrollo del cargo, giran en torno a tres temas: (i) Determinar si la demandante era beneficiaria de la convención colectiva. (ii) Analizar lo correspondiente al reintegro, respecto del cual considera que no es procedente, toda vez, que el vínculo terminó por mutuo acuerdo entre las partes o por vencimiento del plazo fijo pactado y por ser imposible, debido al proceso de liquidación. (iii) Estudiar si cometió yerro el colegiado en relación con la prima de vacaciones y su liquidación. En el orden antes descrito, se abordará el estudio de la acusación. A.- Beneficiarios de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 En el sub examine, el ad quem, con sustento en la sentencia CSJ SL, 24 mar. 2010, rad. 37912, consideró que la demandante sí era beneficiara de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, sin interesar si formalmente estaba o no en la planta de personal de la entidad.
Contrario a lo aducido por el colegiado, la libelista, transcribe el artículo 3 del acuerdo convencional suscrito el 31 de octubre de 2001, coligiendo de tal estipulación, que para beneficiarse de dicho acuerdo se requería: «Estar vinculado a la planta de personal»; «Que en caso de no pertenecer a la planta de personal al momento de la suscripción de la convención, asumiera tal categoría como consecuencia de modificaciones futuras de las normas que establecían la mentada planta»; estar afiliado al sindicato nacional de trabajadores de la seguridad social, o que sin ser afiliado no renunciara expresamente a los beneficios convencionales; que no siendo afiliado a la organización sindical antes mencionada, «estuviera vinculado a la planta de personal (…) y se encontrara afiliado a SINTRAISS, ASMEDAS, ANDEC, ANEC, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, ACITEC».
La tesis esgrimida por la recurrente no tiene vocación de prosperar, ya que de aceptarse que es requisito para la aplicación de la convención colectiva que la trabajadora se encontrara formalmente en la planta de personal de la entidad, no tendría efecto alguno la declaratoria de existencia de la relación laboral, que en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad, efectúe la jurisdicción. En casos de similares contornos al aquí examinado, esta Corporación ha dicho que «Ciertamente, declarado el vínculo laboral de la actora como trabajadora oficial surgía para ella automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aun de las extralegales» (CSJ SL2114-2017).
Así mismo, frente a la extensión de la aplicación de las prerrogativas convencionales a quienes formalmente no se encontraban en la planta de personal del ISS, de manera amplia la sentencia CSJ SL, del 1 jul. 2009, rad. 33759, reiterada en fallo CSJ SL2114-2017, en sus pasajes pertinentes enseñó: 1.- Atendiendo el orden de importancia de los aspectos discutidos en el ataque, es pertinente iniciar con el atinente a la supuesta restricción de los beneficios convencionales para quienes no estuvieren incluidos en la planta de personal de trabajadores del demandado.
Es cierto, sin duda, que en el artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo se estipuló que de ella se beneficiarían los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, pero a esa expresión no es dable atribuirle los efectos restrictivos que le otorga el instituto recurrente, pues para la Corte, lo que razonablemente apreciado surge de esa disposición es su aplicación a los trabajadores oficiales de la entidad, bajo el entendido de que todos ellos deben formar parte de su planta de personal, que es lo que obviamente se corresponde con las disposiciones legales sobre la materia, ya que no se exhibe lógico que una entidad del Estado pueda tener trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo que no se hallen en su planta de personal.
Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial.
En consecuencia, se considera que de manera suficiente, siguiendo el precedente de la Sala, es palmario que no cometió yerro alguno el colegiado, cuando consideró que la convención colectiva del ISS (2001-2004) era aplicable a la trabajadora, toda vez, que efectivamente en virtud de la declaratoria judicial se pudo establecer que en realidad ella había fungido como trabajadora y no como contratista, por ende, era beneficiaria de las prerrogativas convencionales pactadas con el sindicato mayoritario que había celebrado el acuerdo convencional.
Por tanto, en este punto no le asiste razón a la recurrente. B.- Sobre el término contractual y el reintegro Se rememora que el fallador de segundo grado consideró que era procedente el reintegro solicitado, para lo cual argumentó que en el artículo 5 de la convención colectiva 2001-2004, se encuentra contemplado que se garantiza la estabilidad en el empleo, y que por ello, no podía dar por terminado el contrato de trabajo sino por justa causa debidamente comprobada, y que no produciría efecto alguno el despido que se realizara pretermitiendo tal regla.
También destacó que de acuerdo con la convención colectiva los «‘Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen’», por ello dijo que el último contrato vigente entre las partes, debía considerarse a término indefinido, y además, había sido terminado sin justa causa, ya que no se encontraba un acta de liquidación que «consignara la intención inequívoca de las partes de resolver voluntariamente el contrato».
Para derruir la argumentación del sentenciador, el libelista esgrime que el nexo culminó «ante el vencimiento del plazo de duración», y resalta que en el último contrato, identificado con el número 50000001086, se pactó como término de duración 4 meses «cuya fecha de vencimiento era el 31 de julio de 2008», por ende, de acuerdo con la tesis de la entidad, al no existir despido, sino el vencimiento del plazo pactado, no había lugar a condenar al reintegro.
De igual forma, la recurrente hace alusión a la imposibilidad del reintegro, teniendo en cuenta que para aquel momento había iniciado el proceso de liquidación. Teniendo presente, como ya se estudió, que la demandante era beneficiaria de la convención colectiva 2001-2004, debe darse aplicación a lo contemplado en sus artículos 5 y 117, por lo que debe entenderse que la vinculación de la trabajadora fue a término indefinido, por ello, no puede colegirse como lo pretende la censora, que se considere que era a término fijo.
El artículo 5 convencional, estipula: ESTABILIDAD LABORAL. El Instituto garantiza la estabilidad en el empleo de sus trabajadores oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965 con previo cumplimiento de lo contemplado en el artículo 1° del mismo Decreto y de lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 de esta convención colectiva.
No producirá efecto alguno la terminación unilateral de un contrato de trabajo que se efectúe pretermitiendo lo estipulado anteriormente y en consecuencia el trabajador, mediante sentencia judicial, tiene derecho al restablecimiento del contrato mediante el reintegro en las mismas condiciones de empleo que gozaba anteriormente sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, o la indemnización prevista en esta convención a opción del trabajador.
(…) Los trabajadores oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen. Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo del cargo que se reemplaza para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto vinculados a la firma de la presente convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del ISS son trabajadores oficiales con contrato de trabajo a término indefinido; a estos servidores no se les aplica el periodo de prueba, ni el plazo presuntivo.
No obstante aquellos servidores del Instituto que se vincularon a partir del 1 de enero de 1995 con antiguo nombramiento provisional y se vinculen o hayan vinculado a partir del 20 de noviembre de 1996 como trabajadores oficiales, en su contrato de trabajo se incluirá el periodo de prueba de dos (2) meses y el plazo presuntivo”. (Resalta la Sala) Por su parte, el artículo 117, contempla: “MODALIDADES DE CONTRATO.
Toda vinculación de personal que efectúe el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los trabajadores oficiales deberá hacerse mediante contrato de trabajo indefinido”. Por ende, la aplicación de las anteriores cláusulas conduce a desestimar el argumento de la recurrente en cuanto esgrime que el contrato fue a término fijo.
En relación con lo precedente, la sentencia CSJ SL18542-2017, dijo lo siguiente: Al margen de lo anterior, cumple aclarar que el Tribunal dio por establecido que entre las partes existió un contrato de trabajo del 27 de junio de 2000 al 15 de agosto de 2004, en virtud del cual el demandante tuvo la calidad de trabajador oficial y, por tanto, era beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, vigente para el periodo 2001-2004, en cuyo artículo 5.° se estableció que por regla general, los trabajadores del Instituto demandado se vinculan mediante contrato a término indefinido, a excepción de los que ingresen a desempeñar labores netamente transitorias. […] Desde esta perspectiva, como en el sub examine fue indiscutido que las funciones que desarrolló el actor no eran netamente transitorias y, por tanto, no se ajustaban a los escenarios viables de contratos administrativos y tampoco encajaban en los contemplados convencionalmente para la celebración excepcional de contratos a término fijo, debía concluirse que la duración de su vínculo, acá declarado, fue indefinida. […] Tal conclusión cobra mayor solidez, si se tiene en cuenta que conforme al artículo 117 del mismo cuerpo convencional «Toda vinculación de personal que efectué el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores Oficiales, deberá hacerse mediante contrato de trabajo a término indefinido», lo cual reafirma la condena emitida en primer y segundo grado, en el sentido que la tipología contractual que gobernó la relación de las partes fue un contrato a término indefinido.
En consecuencia, el argumento desconoce la interpretación que se ha dado a la convención colectiva, en virtud de la cual, se ha determinado en situaciones similares a la presente, en virtud de los artículos 5 y 117, que el nexo laboral es a término indefinido, siendo posible la terminación solo ante la ocurrencia de una justa causa, lo cual en principio, conllevaría al reintegro dispuesto por el ad quem, sin embargo, tal y como lo enseñó la sentencia CSJ SL4984-2017, «es de conocimiento público que de conformidad con el artículo 6 del Decreto 553 de 2015, el cierre del proceso liquidatorio del Instituto de Seguros Sociales se produjo el 31 de marzo de ese mismo año», extinguiéndose jurídicamente la entidad, por tanto, existe imposibilidad real para llevar a cabo el reintegro, toda vez, que ello presupone de forma imprescindible que la entidad exista físicamente, lo que no ocurre en el presente caso.
También es relevante destacar, que la liquidación del ISS, de acuerdo con la sentencia antes aludida, constituye un «hecho notorio». Por lo anterior, habrá de casarse la sentencia en cuanto ordenó el reintegro de la trabajadora, y revocó la indemnización por despido sin justa causa, pues como se verá, ante la imposibilidad física del reintegro, para lograr la satisfacción de los derechos de la trabajadora, debe acudirse a las reglas derivadas de la sentencia CSJ SL4984-2017, dentro de las cuales se encuentra la obligación de pagar la indemnización por despido sin justa causa, prevista en la convención colectiva.
C.- La prima de vacaciones y su liquidación El sentenciador colegiado, adujo que como la demandante acreditó 11 años, 10 meses y 6 días de servicios, debía liquidarse la prestación, de la siguiente manera: 10 años X 30 días = 300 días 10 meses, 6 días = 25.5 días Total = 325.5 días El número total de días obtenido, lo multiplicó por un salario base de $1.626.008, para un total de $17.642.186., por prima de vacaciones.
La recurrente considera que el colegiado incurrió en valoración errónea del artículo 49 de la convención colectiva, al no tener en cuenta que tal derecho no se «adeudaba (…) desde el primer año de servicios y que la liquidación de cada año debía llevarse a cabo con el salario que devengaba en el momento de terminación del vínculo», y que lo correcto es entender que a «la prima de vacaciones solo accedían los trabajadores que tuvieran un mínimo de 5 años de servicios y que su liquidación debía efectuarse con el salario básico que estuviera devengando al momento de causarse la prestación».
La cláusula convencional (Artículo 49) que da fundamento a lo debatido, establece lo siguiente: ‘«Los trabajadores oficiales tendrán derecho a una prima especial de vacaciones por cada año de labores, de acuerdo con el tiempo de servicios al Instituto así: ‘a. A quienes tengan cinco (5) años de servicio, veinte días de salario básico. ‘b. A quienes tengan más de cinco (5) años y no más de diez (10) años de servicio el equivalente a veinticinco (25) días de salario básico’. ‘c. A quienes tengan más de diez (10) años y no más de quince (15) años de servicio el equivalente a treinta (30) días de salario básico’. ‘d. A quienes tengan más de quince (15) años y no más de veinte (20) años de servicio el equivalente a treinta y cinco (35) días de salario básico. ‘e. A quienes tengan más de veinte (20) años de servicio el equivalente a cuarenta (40) días de salario básico’. ‘PARÁGRAFO.
La prima de vacaciones se liquidará y pagará con anticipación al día de salir a disfrutar el Trabajador oficial en tiempo el periodo de vacaciones’. De la anterior cláusula resulta evidente que para la correspondiente prima se creaba una escala, en virtud de la cual se concedía la prima de vacaciones dependiendo la antigüedad del trabajador, y a medida que ella aumentaba se incrementaba el número de días de «salario básico» a cancelar.
De igual forma, la prima se cancelaba a partir del cumplimiento de los 5 años de servicios. Contrario a la escala que se encuentra en el acuerdo convencional, el juzgador colegiado concedió para cada uno de los años un salario equivalente a 30 días del salario básico, sin reparar que la referida escala era progresiva, por ende, no podía tomar la totalidad del tiempo, pues solo a partir del momento en que superó los 10 años de servicios, le correspondían 30 días de salario, y no antes como termina haciéndolo el ad quem.
En consecuencia, en este aspecto también le asiste razón a la recurrente, toda vez, que se considera que el error es evidente y manifiesto frente a la forma como valoró la aludida cláusula. Por tanto, el cargo también prospera, en lo atinente a la prima de vacaciones analizada. Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA A. En lo correspondiente al reintegro Teniendo presente que ante la liquidación de la demandada existe imposibilidad total para formalizar el reintegro de la demandante, como lo refirieron los fallos CSJ SL8155-2016, y CSJ SL4984-2017, la realización de la justicia material conlleva encontrar otra solución para la reivindicación de los derechos de la trabajadora, la cual fue sintetizada en las siguientes reglas: En función de lo precedente, considera la Corte que la mejor forma de hacer efectivos los derechos laborales de un trabajador al que se le frustró su derecho al reintegro por liquidación de la entidad, es mediante el pago de dos componentes: (1) los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir desde su desvinculación hasta la fecha de supresión total de la entidad, bajo la idea de que el vínculo nunca finalizó, y (2) el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión durante el mismo lapso.
Adicionalmente, la extinción de la entidad y la consecuente eliminación de los empleos, da lugar a un tercer reconocimiento, por concepto de (3) indemnización por despido injusto, todo lo cual se explica a continuación. (CSJ SL4984-2017) Por tanto, siguiendo el precedente (CSJ SL4984-2017), habrá de condenarse a los conceptos antes mencionados, lo cual pasa a realizarse a continuación: 1.
Salarios y prestaciones dejados de percibir Bajo la ficción de que el contrato de trabajo se prolongó hasta la fecha de la liquidación total de la entidad, se condenará a la parte demandada a cancelar el valor correspondiente a los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación de la demandante, hasta el día de la finalización del proceso liquidatario (31 de marzo de 2015), para lo cual se tendrá en cuenta que el salario devengado a la fecha de terminación del vínculo ascendió a la suma de $1.626.008, conforme lo determinó el juez de primer grado (f.°469 y 470, cuaderno de instancia) –aspecto que no fue objeto de cuestionamiento-, valor que deberá incrementarse conforme los aumentos que le hayan sido aplicados a los trabajadores oficiales del ISS hasta la fecha de su liquidación. Las anteriores sumas deberán ser canceladas debidamente indexadas a la fecha de su pago efectivo. 2.
Aportes al sistema de seguridad social Teniendo en cuenta que el vínculo laboral se extendió hasta la liquidación, y siguiendo el precedente (CSJ SL4984-2017), «se condenará al pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión, generados desde el día en que la trabajadora fue ineficazmente desvinculada hasta el 31 de marzo de 2015». 3.
Indemnización por despido sin justa causa Teniendo presente que no existió una justa causa para la terminación del nexo laboral, por cuanto la liquidación de una entidad es un modo legal de terminación de los contratos de trabajo, pero no constituye una justa causa de despido, debe procederse a la indemnización de la trabajadora siguiendo lo dispuesto en el Decreto 2013 de 2012 «Por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales ISS, se ordena su liquidación, y se dictan otras disposiciones», que en su artículo 25, ordenó: Indemnización. A los trabajadores oficiales a quienes se les termine unilateralmente el contrato de trabajo, y que no se hayan acogido al Plan de Retiro consensuado, como consecuencia de la supresión del Instituto de Seguros Sociales, se les reconocerá y pagará una indemnización, de conformidad con lo previsto en la Convención Colectiva vigente.
Ahora bien, como quiera que la liquidación final del Instituto de Seguros Sociales ocurrió el 31 de marzo de 2015, fecha en que quedaron automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminaron todas las relaciones de trabajo, se condenará a la parte accionada al pago de la indemnización por despido injusto conforme a la tabla indemnizatoria contenida en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, debidamente indexada al momento de su pago, teniendo en cuenta para ello el salario que le habría correspondido a la actora a la fecha de la liquidación de la entidad.
Se reitera, que como lo enseñó la sentencia CSJ SL 4984-2017, «en razón a que la extinción de la entidad es un hecho sobreviniente, que impide la materialización del derecho al reintegro, el pago de la indemnización por despido injusto es perfectamente compatible con las condenas al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, y de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión».
B. La prima de vacaciones En segundo lugar, en lo que concierne al punto de la prima de vacaciones, debe destacarse que no fue objeto de discusión el tiempo trabajado por la demandante (10 años, 10 meses, y 6 días), así como tampoco el monto del último salario devengado por la trabajadora. Aplicando la escala salarial que se encuentra en el artículo 49 de la convención colectiva, se encuentra que la aludida prima se cancela a partir del cumplimiento de 5 años de servicios, por ende, al completar dicho tiempo (5 años) le corresponde un total de 20 días de salario, y del sexto año al cumplimiento del décimo año, tiene derecho a 25 días de salario por cada año, es decir 125 días de salario, para un total de 145 días de salario por concepto de prima de vacaciones.
En lo atinente a la fracción correspondiente a los «10 meses y 6 días», debe destacarse que como lo enseñó la sentencia CSJ SL5772-2017, refiriéndose a este derecho convencional, «la prima de vacaciones se reconoce cada cinco años, sin proporción», por ello no hay lugar a la liquidación de dicha fracción. El salario que habrá de tomarse como base de liquidación, será el establecido por el a quo, y prohijado por el colegiado equivalente a $1.626.008 mensuales, lo que arroja un total de $7.859.039 Costas en instancias a cargo de la entidad demandada.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 31 de enero de 2013, dentro del proceso que promovió LIGIA PATRICIA REYES SARMIENTO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, en cuanto en su ordinal segundo, dispuso el reintegro efectivo de la trabajadora al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior jerarquía, con el pago de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales; en el ordinal tercero, condenó a la demandada, por concepto de prima de vacaciones, a la suma de $17.642.186, y en el ordinal cuarto absolvió por concepto de indemnización por despido sin justa causa.
No la casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de declarar que el despido de la demandante, realizado el 31 de julio de 2008, en contravención del artículo 5 de la convención colectiva de trabajo es «ineficaz».
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de CONDENAR a la demandada, a pagar a la demandante la prima de vacaciones convencional, por el monto de $7.859.039, y al pago de la indemnización por despido injusto, de acuerdo con la tabla indemnizatoria del artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo, debidamente indexada al momento de su pago y teniendo en cuenta para ello el salario que le habría correspondido a la actora a la fecha de la liquidación de la entidad.
TERCERO: REVOCAR la sentencia del a quo, en cuanto dispuso «ABSOLVER al demandado de las demás pretensiones incoadas», para en su lugar disponer que ante la imposibilidad del reintegro, se CONDENA a la demandada a pagar los salarios, prestaciones legales y extralegales dejados de percibir por la actora desde el 1 de agosto de 2008 hasta el día de la finalización del proceso liquidatorio, esto es, hasta el 31 de marzo de 2015, para lo cual se tendrá en cuenta que el salario devengado a la fecha de despido ascendió a la suma de $1.626.008., valor que deberá incrementarse conforme los aumentos que le hayan sido aplicados a los trabajadores oficiales del ISS, hasta la fecha de su liquidación. Las anteriores sumas debidamente indexadas a la fecha del pago.
Así mismo, se condena a realizar los aportes al sistema integral de seguridad social, generados desde la fecha de desvinculación hasta el 31 de marzo de 2015. Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 31 SCLAJPT-10 V.00