CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49824 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL20608-2017 Radicación n.° 49824 Acta 22 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLARA MÓNICA ESCOBAR MILLÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de mayo de 2010, en el proceso adelantado contra la E.S.E LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Clara Mónica Escobar Millán, llamó a juicio a la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, y al Instituto de Seguros Sociales y solicitó se les condenara a: Que se «(…) reliquide la pensión de mi poderdante con fundamento en el artículo 98 de la convención vigente entre 2001 y 2004 estableciendo el promedio mensual devengado en los dos últimos años de servicios (…)», computando todos los factores salariales; que se cancele «(…) la diferencia resultante desde la fecha en que se pensionó, hasta cuando quede en firme la sentencia (…)»; que se establezca que la liquidación adecuada de la mesada corresponde «(…) al 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años de servicios y no con el 75% como en efecto se hizo (…); la indexación; «las costas del proceso y agencias en derecho».

Como sustento fáctico de su demanda, señaló que prestó sus servicios al ISS, desde el 29 de agosto de 1977, hasta el 25 de junio de 2003, completando 26 años de servicios. Señala que luego de la escisión de la entidad antes mencionada, comenzó a prestar sus servicios, sin solución de continuidad, en calidad de empleada pública, en la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, desde el 26 de junio de 2003 al 22 de diciembre de 2005, por lo que se configuró una «sustitución patronal».

En lo atinente a los derechos convencionales reclamados, manifestó que «(…) la organización sindical y el Instituto de Seguros Sociales (…)», suscribieron una convención colectiva, vigente entre el 1 de noviembre de 1996 y el 31 de octubre de 1999, y otro acuerdo se suscribió para el periodo comprendido entre 1 de noviembre de 2001, y el 31 de octubre de 2004, siendo la demandante beneficiaria de las prerrogativas allí consagradas.

Consideró que la escisión no afectó los derechos extralegales que le asisten, por ser derechos adquiridos, y que debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional, «(…) declaró la inexequibilidad de la segunda parte del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003». En lo que corresponde a la reliquidación pensional, aduce que la «E.S.E (…) mediante resolución 00265 del 02 de mayo de 2006, le reconoció pensión de jubilación (…) sobre el 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios», cuando lo correcto, según lo demandado, es el «100% de lo devengado en los últimos dos años de servicios», tal y como lo solicitó a las dos demandadas.

La «ESE –Luís Carlos Galán Sarmiento», dio respuesta a la demanda (f.° 250 a 262), y se opuso a todas y cada una de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó: que la demandada prestó sus servicios al ISS entre el 29 de agosto de 1977 hasta el 25 de junio de 2003; que escindido el ISS prestó servicios a la ESE «(…) del 26 de junio de 2003 hasta Diciembre 22 de 2005» en calidad de empleada pública y sin solución de continuidad; que se había suscrito una convención colectiva para el periodo 1996 a 31 de octubre de 1999, y otra para 2001-2004, siendo la demandante beneficiaria de dichos acuerdos; que el 2 de mayo de 2006, le reconoció una pensión en cuantía del 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios; y que el demandante elevó petición ante la entidad, solicitando la reliquidación pensional.

Propuso la excepción previa de «FALTA DE COMPETENCIA Y JURISDICCIÓN», y como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia del derecho por parte del demandante; carencia de justificación del derecho; pago; falta de interés jurídico del demandante; cobro de lo no debido; prescripción; falta de legitimación en la causa por pasiva; imposibilidad de condena presupuestal en contra de la ESE; carencia de vigencia del acuerdo colectivo; y violación del derecho de defensa.

Por su parte, el ISS respondió la demanda (f.° 313 a 317), con oposición total a las pretensiones invocadas. En lo que concierne a los hechos, aceptó los servicios prestados al ISS, y sus extremos temporales entre el 29 de agosto de 1977, hasta el 25 de junio de 2003. Como excepciones de fondo propuso prescripción y las que denominó: falta de legitimación por pasiva, del ISS; inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; imposibilidad jurídica de reconocer derechos fuera del ordenamiento legal; buena fe; y la «Excepción Genérica o Innominada».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., en fallo del 12 de diciembre de 2008 (folios 407 a 424 del cuaderno de instancias) resolvió «ABSOLVER A LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (…) y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las pretensiones (…)», y condenó en costas a la promotora del litigio.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante (f.° 425 a 430), y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, D.C., profirió fallo el 31 de mayo de 2010, en el cual confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, determinó que la demandante por efecto de la escisión del ISS, pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin solución de continuidad en la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento.

Luego de lo anterior, señaló que «(…) la norma sobre la cual la accionante edifica el petitum de la demanda es la convención colectiva de trabajo que entró en vigencia en el 2001 », la que consideró que no era aplicable, por cuanto «(…) la misma únicamente cobija a los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, calidad que la accionante dejó de gozar desde el 26 de junio de 2003 (…)».

No obstante lo precedente, adujo que debían respetarse los derechos adquiridos durante el tiempo que se desempeñó como trabajadora oficial. Para el caso puntual de la pensión debatida, argumentó que de acuerdo con el artículo 3 de la convención colectiva, los «sujetos pasivos» de dicho acuerdo son los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, y que en el caso concreto cuando la demandante fue trasladada a la ESE, ya tenía 20 años de servicio, sin embargo, también debía cumplir, antes de la escisión de la entidad, la edad de 50 años, para acceder de esta manera a una pensión con una tasa de reemplazo del 100%, como lo contemplaba el artículo 98 de la convención colectiva.

Por ende, como la demandante cumplió la edad encontrándose al servicio de la ESE, es decir, como empleada pública, no logró acreditar uno de los requisitos exigidos en la convención colectiva. Con fundamento en lo examinado, confirmó la sentencia de primer grado que absolvía a las demandadas por todo concepto. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que «case en su totalidad» la sentencia recurrida, del ad quem, para que en sede de instancia «revoque la decisión de primer grado y se condene a los demandados a reconocer y pagar la pensión (…) con aplicación del porcentaje del 100% del promedio mensual de lo percibido durante los dos últimos años de servicios (…)».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado por parte del Instituto de Seguros Sociales. La otra demandada no presentó escrito de oposición. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, por infracción directa « de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; artículos 467, 473, 474, 477 y 478 del C.S.T;

ARTÍCULOS 717, 718, 1602 y 1627 del CC; artículos 4, 13, 25, 38, 53, 230 y 243 de la CN». Aduce que las anteriores violaciones condujeron a que «aplicara indebidamente los artículos 16, 17, y 18 del decreto 1750 de 2003 y el artículo 58 de la C.N., y las sentencias C-314 de 2004 y C-349 de 2004». Inicia la demostración del cargo manifestando que no existe controversia alguna relacionada con los siguientes aspectos: i) la señora Clara Mónica Escobar Millán fue trabajadora del Instituto de Seguro Social y posteriormente de la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento; ii) que existió sustitución patronal entre las entidades demandadas antes referidas; iii) que la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 mantiene hoy en día su vigencia, y iv) que la demandante estando al servicio de la E.S.E (…) le fue concedida la pensión de jubilación, atendiendo el tiempo de servicios prestado para las entidades demandadas».

Señala que el punto central del litigio consiste en determinar, si la demandante al ser trasladada del ISS a la E.S.E Luís Carlos Galán Sarmiento, «perdió los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo que se encontraba vigente al momento de su desvinculación del ISS, o si por el contrario dichos preceptos convencionales le continuaban siendo aplicables».

Posteriormente, el recurrente transcribe de manera extensa lo estudiado por la Corte Constitucional en sentencias C-314 y C-349 de 2004, para concluir de tales citas: Basta con una simple lectura de los anteriores apartes jurisprudenciales, para apreciar como (sic) la sentencia recurrida en contravía a lo precitado, de una manera infundada e injusta, le impone a la demandante la exigencia de cumplir con unos requisitos que no exige la ley ni la jurisprudencia, y contrario a lo señalado, son claros los señalamientos de la Corte Constitucional para garantizar los derechos constitucionales que le asisten a la demandante, y no permitir que más de veinticinco años se vayan al traste, y por el contrario sirvan para garantizar la aplicación de su beneficio convencional y proceda la reliquidación de su pensión […].

VII. RÉPLICA El apoderado del Instituto de Seguros Sociales, adujo que el recurso se encuentra afectado de «muchísimos defectos», pero que aún, si se omitieran tales falencias, no había lugar al reconocimiento de lo pretendido. Hizo énfasis la réplica en el contenido del artículo 150 de la Constitución Política, manifestando que frente al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, no puede haber negociación, por cuanto no opera el principio de la autonomía de la voluntad.

VII. CONSIDERACIONES En primer lugar, debe destacarse que en la proposición jurídica, el libelista acusó por infracción directa varios artículos: «8 de la Ley 153 de 1887; 467, 473, 474, 477 y 478 del C.S.T; 717, 718, 1602 y 1627 del CC; 4, 13, 25, 38, 53, 230 Y 243 de la CN»; y por aplicación indebida de los artículos: 16, 17, y 18 del Decreto 1750 de 2003, y el artículo 58 de la Constitución Política y «las sentencias C-314 de 2004 y C-349 de 2004».

No obstante, el compendio normativo enlistado, el recurrente omitió explicar en el recurso en qué consistió la vulneración de los preceptos acusados, sin que sea suficiente un discurso genérico, y que, en gran parte se centra en transcribir pasajes de dos sentencias de la Corte Constitucional. De igual manera, en la proposición jurídica se acusan dos sentencias de la Corte Constitucional, con lo cual, incurre en otro error en el planteamiento del recurso, por cuanto en los términos del artículo 87 del CPTSS, la primera causal de casación se soporta en «Ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea», sin que allí figure la pretendida vulneración de la jurisprudencia, como un motivo de casación. En segundo término, dando por superado lo precedente, debe destacarse que el problema jurídico que se deriva del único cargo planteado, consiste en determinar si en el caso concreto, es aplicable a la demandante el beneficio convencional consagrado en el artículo 98 (folio 203).

Para solucionar el problema jurídico, resulta relevante resaltar, que los siguientes aspectos establecidos por el Tribunal, y que de acuerdo al sendero directo escogido por el recurrente, se entienden aceptados: i) Que la actora nació el 28 de junio de 1955, por ende, los 50 años de edad requeridos por la convención colectiva, los cumplió el 28 de junio de 2005 (folio 449). ii) Que la promotora del litigio trabajó en el ISS «desde el 29 de agosto de 1977 al 25 de junio de 2003». iii) Cuando la actora fue trasladada «a la ESE ya tenían (sic) más de 20 años de servicios». iv) Cuando la demandante cumplió la edad para la pensión, prestaba sus servicios a la ESE Luís Carlos Galán sarmiento, como empleada pública.

Teniendo claros los anteriores aspectos, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 98 de la Convención Colectiva (2001-2004) cuya aplicación reclama la demandante. Dice el aludido acuerdo: El Trabajador Oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales: (i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual percibido en los dos últimos años de servicio.

(ii) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016, 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicio. (iii) Para quienes se jubilen a partir del primero de enero de 2017, 100% del promedio mensual de lo percibido en los cuatro últimos años de servicio. Para estos efectos se tendrán en cuenta los siguientes factores de remuneración […].

(Negrilla fuera de texto) Para el caso de la prestación solicitada, en virtud del respeto de los derechos adquiridos, se ha interpretado que la pensión convencional reclamada, es viable, siempre y cuando se haya causado durante el tiempo en el cual la demandante ostentó la calidad de trabajadora oficial. Así mismo, se ha entendido que se causa la mencionada pensión, con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio.

Sobre el tema sub examine, resulta relevante recordar lo analizado por esta Corporación en sentencia CSJ SL6494-2016, en donde en un caso de similares características al presente, se señaló: No se discute en el sub lite, dada la orientación jurídica del ataque, que el demandante cumplió 55 años de edad el 6 de enero de 2005, pues nació en la misma fecha del año 1950; que prestó sus servicios como Auxiliar Administrativo Grado 22 al Instituto de Seguros Sociales hasta el 25 de junio de 2003; que en virtud de las previsiones del Decreto 1750 de 2003, a partir del 26 de junio de ese año fue incorporado automáticamente a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento como empleado público, donde estuvo vinculado hasta el 26 de julio de 2005 cuando presentó renuncia al cargo; y que obtuvo pensión de jubilación mediante Resolución 00254 de 28 de abril de 2006, a partir del 27 de julio de 2005.

Precisada la anterior situación fáctica que se entiende admitida por el recurso dada la orientación jurídica del ataque, advierte la Corte que no se equivocó el Tribunal en la sentencia gravada, al absolver de la súplica de reajuste de la pensión de jubilación con el 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años de servicio en aplicación del artículo 98 convencional, teniendo en cuenta que el demandante no consolidó el derecho pensional mientras tuvo la calidad de trabajador oficial.

En efecto, el actor cumplió la edad de 55 años prevista en el acuerdo convencional para acceder a la pensión de jubilación en el caso de los hombres, el 6 de enero de 2005 después de haber adquirido la condición de empleado público lo cual ocurrió a partir del 26 de junio de 2003 con el paso a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento. Y como empleado público no se encontraba cobijado por la convención colectiva de trabajo.

De forma análoga a la situación antes descrita, en este evento, la recurrente se vinculó 29 de agosto de 1977 y ostentó la calidad de trabajadora oficial hasta el 25 de junio de 2003, sin embargo, teniendo en cuenta que nació el 28 de junio de 1955, cumplió el requisito de la edad, el mismo día y mes del año 2005, fecha en la cual ya se desempeñaba como empleada pública.

Debe rememorarse que ante el proceso de escisión, dispuesto por el Decreto 1750 de 2003, se creó una situación sui generis, relacionada con la mutación del vínculo de trabajador oficial a empleado público, respetándose los derechos adquiridos, de tal forma que en el tema bajo estudio, debía cumplir la demandante con el requisito de la edad y tiempo de servicios durante el tiempo que ostentó la calidad de trabajador oficial, lo cual no logró. En relación con el momento desde el cual se entiende que existe un derecho adquirido a la pensión convencional del artículo 98 de la convención colectiva del ISS, la sentencia CSJ SL577-2014, retomando lo ampliamente estudiado en sentencia CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35.399, señaló: En el anterior orden de ideas, se controvierte en casación si al demandante le es o no aplicable la convención colectiva para efectos de la pensión de jubilación extralegal, pues estima el censor que conforme al artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 era menester para estructurar el derecho que los requisitos de tiempo de servicios y edad los hubiere reunido mientras ostentó la condición de trabajador oficial, para que pudiera predicarse la existencia de un derecho adquirido.

Sobre el tema ha considerado esta Corporación, que en efecto, para que pueda hablarse de derecho adquirido a la pensión de jubilación convencional por parte de los trabajadores oficiales al servicio del Instituto que luego pasaron a prestar servicios a las E.S.E.,s en condición de empleados públicos, en los términos del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, es indispensable que tanto el requisito de tiempo de servicios como el de edad, sean reunidos mientras tuvieron la condición de trabajadores oficiales.

(Negrillas fuera de texto) Por lo relatado, no le asiste razón a la censura. En consecuencia, el cargo no prospera. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) m/cte a cargo de la parte recurrente, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366-6 del Código General del Proceso.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, el 31 de mayo de 2010, dentro del proceso que promovió CLARA MÓNICA ESCOBAR MILLÁN contra la E.S.E LUÍS CARLOS GALÁN SARMIENTO, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00