SL2060-2022 — Corte Suprema

SL2060-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Iván Mauricio Lenis Gómez

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1395 de 2010Ley 153 de 1887Ley 169 de 1896Ley 270 de 1996Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «ii. ¿La suscripción del formulario de afiliación, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado, siendo este el requerido para catalogar la afiliación válida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, SL1421-2019, 2877-2020). Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario (…)”. En consecuencia, el Tribunal se equivocó al considerar que la sola suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado y, por tanto, suficiente para declarar su eficacia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «iii. ¿La ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado es beneficiario del régimen pensional o está próximo a causar el derecho? Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, asentó que “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” y “teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”, por lo que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente, circunstancia que no se satisface sólo con base en la suscripción del formulario de traslado Tesis: «i. ¿En quién recae la carga probatoria en asuntos relacionados con la ineficacia del traslado? En lo relacionado con la carga probatoria, eje central del embate que formula la censura, conviene memorar que en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL 4806-2020, la Corte adoctrinó que le corresponde a las administradoras de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es una equivocación, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación . De igual forma, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros -artículo 11, literal b de la Ley 1328 de 2009-. En ese orden, existe mérito en la acusación, por cuanto el Tribunal omitió verificar si la AFP cumplió con deber de información al momento del traslado, carga probatoria que según lo visto, compete a las convocadas y que no puede trasladarse al afiliado, bajo la exigencia de que es aquel quien “debe concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional”, pues la asimetría en la relación contractual es evidente y en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las administradoras de pensiones acreditar el cumplimiento al deber de información. […] Para tal efecto, conviene traer a colación lo expuesto en sede extraordinaria sobre el deber de información a cargo de las AFP, el cual se remonta a la puesta en marcha del sistema general de pensiones, de modo que para la época del traslado -13 de enero de 1995- tal obligación era plenamente exigible al fondo de pensiones a quien, además, le corresponde demostrar su cumplimiento, dado su carácter de sujeto especializado en la temática». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA - Si el pronunciamiento es reiterado y proviene de la Corte como tribunal de casación constituye fuente de derecho, como doctrina probable y los jueces pueden aplicarla en casos análogos Tesis: «iv) ¿Pueden los jueces inferiores apartarse del precedente vertical sentado por la Sala de Casación Laboral cuando aquel no sea aprobado por la totalidad de sus integrantes? El Tribunal se apartó del criterio jurisprudencial fijado en sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1421-2019, tras argüir que no constituyen doctrina probable por no haber sido aprobadas por la totalidad de la Sala. Sobre este aspecto, conviene precisar que la doctrina probable fue definida en el artículo 10 de la Ley 153 de 1887, disposición que fue subrogada por el artículo 4.º de la Ley 169 de 1896, en los siguientes términos: “Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”. Al respecto, la Sala advierte que si bien se trata de normas preconstitucionales, tales disposiciones conservan vigencia y constituyen una herramienta valiosa en la labor de administrar justicia, pues no solo permiten resolver casos análogos mediante la aplicación de una regla jurisprudencial reiterada y uniforme, contribuyendo a consolidar los principios de igualdad de trato, confianza legítima y seguridad jurídica, sino que además permite resolver asuntos de manera expedita y armónica, de acuerdo con el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010. Así lo explicó la Sala en sentencia CSJ SL14487-2017, reiterada en la CSJ SL4567-2019: “(…) el artículo 4 de la Ley 169 de 1896, contempla la doctrina probable judicial, por virtud de la cual tres decisiones uniformes de la Corte, sobre un mismo punto de derecho, son suficientes para que los jueces la utilicen en casos análogos, siendo entonces un antecedente legislativo del concepto de lo que hoy se conoce como jurisprudencia y que se traduce en las resoluciones judiciales pacíficas que tienen por finalidad la integración del ordenamiento jurídico. En ese sentido es el artículo 234 constitucional el que indica que es la Corte Suprema de Justicia el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, y su artículo siguiente el que indica que actúa como tribunal de casación, bajo el norte de que sus decisiones tienen por objeto la unificación de la jurisprudencia, siendo por tanto sus Salas las que ejercen la labor de cohesión del ordenamiento, en cada una de sus especialidades, las cuales además realizan el control difuso de constitucionalidad. Ahora bien, más allá de las jerarquías como fuente del derecho, lo que se ha considerado es que tratándose de puntos jurídicos, los órganos límites de las jurisdicciones, generan reglas jurisprudenciales, no obstante las decisiones de tutela generan efectos inter partes que, por lo general, no tienen la virtualidad de crear precedente”. En tal perspectiva, tres decisiones uniformes de la Sala de Casación Laboral sobre la interpretación o el ámbito de aplicación de una norma consolidan un criterio jurisprudencial obligatorio para los jueces inferiores, de la cual solo podrán apartarse mediante el cumplimiento de una carga argumentativa de no cualquier índole, sino justificada en razones jurídicamente relevantes y suficientes, tales como: un cambio en la legislación, la transformación de la realidad social, política o económica o la falta de claridad frente al precedente aplicable, bien sea porque la jurisprudencia sobre un determinado aspecto es contradictoria o imprecisa. Así lo explicó la Corte Constitucional en sentencia CC C-836-2001: “La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular. Este último fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte Suprema, muestra porqué la norma dispone que la doctrina probable está constituida por un número plural de decisiones judiciales (tres decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho). Precisamente para permitir que la Corte Suprema, al confrontar reiteradamente la doctrina judicial con un conjunto más o menos amplio de situaciones sociales concretas, pueda formular adecuadamente el alcance de los principios que fundamentan su decisión. Aun así, dada la complejidad de la realidad social, tres decisiones en un mismo sentido pueden no ser suficientes para dar certeza a los jueces respecto del alcance de los principios formulados, y de ahí que la doctrina dictada por la Corte como juez de casación, sobre un mismo punto de derecho, se repute probable. Sin embargo, el carácter probable de la doctrina no debe interpretarse como una facultad omnímoda para desconocer las interpretaciones del ordenamiento jurídico hechas por la Corte Suprema. 7. El fundamento constitucional de la fuerza normativa de la doctrina elaborada por la Corte Suprema se encuentra en el derecho de los ciudadanos a que las decisiones judiciales se funden en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico. Las dos garantías constitucionales de igualdad ante la ley -entendida ésta como el conjunto del ordenamiento jurídico- y de igualdad de trato por parte de las autoridades, tomada desde la perspectiva del principio de igualdad -como objetivo y límite de la actividad estatal-, suponen que la igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones desiguales obliga especialmente a los jueces. Si se aceptara la plena autonomía de los jueces para interpretar y aplicar la ley a partir -únicamente- de su entendimiento individual del texto, se estaría reduciendo la garantía de la igualdad ante la ley a una mera igualdad formal, ignorando del todo que la Constitución consagra -además- las garantías de la igualdad de trato y protección por parte de todas las autoridades del Estado, incluidos los jueces. Por el contrario, una interpretación de la autonomía judicial que resulte armónica con la igualdad frente a la ley y con la igualdad de trato por parte de las autoridades, la concibe como una prerrogativa constitucional que les permite a los jueces realizar la igualdad material mediante la ponderación de un amplio espectro de elementos tanto fácticos como jurídicos. Sólo mediante la aplicación consistente del ordenamiento jurídico se pueden concretar los derechos subjetivos. Como se dijo anteriormente, la Constitución garantiza la efectividad de los derechos a todas las personas y los jueces en sus decisiones determinan en gran medida su contenido y alcance frente a las diversas situaciones en las que se ven comprometidos. Por lo tanto, una decisión judicial que desconozca caprichosamente la jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía judicial, en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional” Queda claro entonces la fuerza vinculante que tienen las decisiones de esta Corporación para los jueces y tribunales y que su inobservancia solo se justifica bajo estrictas razones de orden sustancial. En esa medida, el Tribunal incurrió en un dislate mayúsculo al omitir la regla jurisprudencial relevante para el caso, por estimar que los fallos no constituían doctrina probable al no ser aprobados por unanimidad en la Sala. Tal razonamiento de índole formal es por demás equivocado, pues desconoce que las sentencias de la Corte Suprema obedecen a la dinámica del quorum deliberatorio y decisorio el cual, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y el artículo 13 del Acuerdo 048 de 2016 -actual reglamento de la Corporación-, se cumple con la mayoría absoluta de sus integrantes. Por tanto, que los fallos cuenten con adendas aclaratorias y votos disidentes de algunos de los integrantes de la Sala no constituye razón para apartarse del precedente vertical que fija la Corporación, pues tales circunstancias de ninguna manera afectan la vinculatoriedad de la decisión ni inciden negativamente en su eficacia, como parece entenderlo el ad quem. De lo expuesto, se concluye que el Tribunal erró: (i) al no verificar el cumplimiento al deber de información y atribuirle la carga de la prueba al demandante; (ii) al considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación en formatos pre-impresos equivale a un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido; (iii) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que el afiliado sea beneficiario del régimen pensional o esté próximo a causar el derecho a la pensión, y (iv) al apartarse de la doctrina probable existente sobre la materia. En esas condiciones, los cargos prosperan y se casará la sentencia». PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA - Los jueces pueden separarse de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para ello deben cumplir con una carga argumentativa que no puede ser de cualquier índole sino justificada en razones jurídicamente relevantes y suficientes, como son: un cambio en la legislación, la transformación de la realidad social, política o económica o la falta de claridad frente al precedente aplicable, bien sea porque la jurisprudencia sobre un determinado aspecto sea contradictoria o imprecisa PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » PRECEDENTE - Los jueces laborales de existir un precedente aplicable deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo; si es lo segundo, asumen la obligación de desarrollar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito de suficiencia-; la identificación no excluye la lectura y consideración de las decisiones judiciales de otras corporaciones nacionales e incluso internacionales PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Los afiliados del sistema general de pensiones podrán seleccionar y trasladarse entre sus regímenes una sola vez cada cinco años, siempre que no le falten diez años o menos para cumplir la edad pensional Tesis: «Para resolver, conviene precisar que de acuerdo con los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 los afiliados del sistema general de pensiones podrán seleccionar y trasladarse entre sus regímenes una sola vez cada 5 años, siempre que no le falten 10 años o menos para cumplir la edad pensional. Así, la afiliación será válida si se atienden tales requisitos y se efectúa de manera “libre y voluntaria”. Frente a este último aspecto, la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión?genérica;?de allí que desde el inicio?haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «[…] en cuanto al deber de información exigible a las AFP esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el sistema integral de seguridad social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL4806-2020, entre otras). Lo anterior, comoquiera que desde la creación de las AFP, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero” prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”, y la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”, recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también la de “poder tomar decisiones informadas”. La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Ello implica, conforme a la fecha en la que el accionante migró al régimen de ahorro individual con solidaridad -13 de enero de 1995-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar al accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. De esta manera, la Corte Suprema de Justicia concluyó que, desde su fundación, las administradoras de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir, entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Lo anterior tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social está precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «[…] el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, pues solo así el acto de afiliación gozará de plenos efectos. Conforme a esta línea de pensamiento, procede la Sala a resolver los interrogantes planteados». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la AFP accionada no aportó material probatorio que demuestre que le suministró al afiliado información objetiva, pertinente, comparada, personalizada y transparente acerca de las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado Tesis: «Del expediente, la Corte advierte que, contrario a lo expuesto por el a quo, la AFP accionada no aportó material probatorio que dé cuenta del cumplimiento al deber de información en los términos sentados por la jurisprudencia, esto es, suministrar información objetiva, pertinente, comparada, personalizada y transparente acerca de las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, obligación que, se reitera, existía desde la creación del sistema de seguridad social integral (CSJ SL1452-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL373-2021). Sobre el particular, si bien a folio 328 obra el formulario con el cual el actor se cambió de régimen el 13 de enero de 1995, este solo permite inferir que Protección S.A. cumplió con la formalidad requerida en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, para el ingreso de un afiliado con la fórmula pre-impresa en la casilla destinada a la firma, pero ningún dato arroja sobre el cumplimiento al deber de informar al afiliado respecto a las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. Lo mismo cabe decir frente al formulario de afiliación a Colfondos S.A. suscrito el 22 de diciembre de 2004, visible a folio 295; y es que la carga probatoria en estos asuntos no se suple con la firma del formulario o con las leyendas o afirmaciones genéricas sobre la voluntariedad de la afiliación, pues de ellas no es posible aducir la existencia de un consentimiento informado. […] Ahora bien, aunque en su interrogatorio el actor aceptó haber suscrito voluntariamente el formulario de afiliación; asistido a una reunión en la que la AFP proporcionó información general del RAIS y que aquella periódicamente le remitió extractos de su cuenta de ahorro pensional, ello solo ratifica un hecho indiscutido en la litis: que el actor decidió trasladarse libremente al sistema privado de pensiones, pero nada dice sobre el cumplimiento al deber de información, pues este no se satisface con suministrar datos generales sobre los parámetros del RAIS, sino cuando se brinda información clara, pormenorizada, individualizada y suficiente al afiliado, al punto que le ofrezca certeza de los efectos, beneficios e inconvenientes que acarrea el traslado, lo cual acá no se demostró. […] De cara a lo anterior y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que las AFP demandadas cumplieran con el deber de información que les correspondía conforme al numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, se revocará el fallo de primer grado y, en su lugar, se declarará la ineficacia del traslado efectuado el 13 de enero de 1995, desde el RPM hacia el RAIS y, el posterior cambio de administradora de pensiones que el actor realizó el 22 de diciembre de 2004 en el citado régimen pensional, lo que implica que para todos los efectos legales el demandante siempre estuvo afiliado al régimen público de pensiones, sin solución de continuidad». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «[…] ante esta declaratoria, se condenará a Colfondos S.A. a devolver a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y bonos pensionales si a ello hay lugar; asimismo, los gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones (CSJ: SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020 y SL373-2021) y los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, esto a partir del 22 de diciembre de 2004, con cargo a sus propias utilidades (CSJ SJ SL2209-2021 y SL2207-2021) y debidamente indexados. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021). También se condenará a Protección S.A., a trasladar a Colpensiones los gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones y los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima del tiempo en que el actor estuvo afiliado a dicha entidad, con cargo a sus propias utilidades y debidamente indexados, conceptos que deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna Tesis: «[…] la Sala destaca que el hecho de que el demandante permaneciera en el RAIS y omitiera retornar al RPMPD no tiene el efecto de sanear el incumplimiento de las AFP al deber de información, pues dicho aspecto ha de verificarse al momento del cambio de régimen y no a posteriori. Luego, se insiste, lo que corresponde dilucidar en estos casos es si al afiliado se le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse, no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho de retracto o si estuvo presto a retornar al sistema público de pensiones». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «La excepción de prescripción se declara infundada, comoquiera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021). Las demás excepciones quedan resueltas implícitamente con las razones expuestas a espacio». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DEL DEBER DE INFORMACIÓN - Existe libertad probatoria para acreditar el deber de información que la asiste a las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad Tesis: «[…] la Corte no ha tenido la opinión de que las AFP deben documentar y probar por escrito la satisfacción del deber de información. Si bien a lo largo de su jurisprudencia ha sido enfática en que corren con la carga de probar que suministraron información a los afiliados, en ningún momento ha calificado qué pruebas son válidas y cuáles no, ni mucho menos ha exigido alguna formalidad demostrativa, de lo cual cabe concluir que en esta materia existe plena libertad probatoria». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado Tesis: «A la par se aprecia que en misivas de 18 de diciembre de 2017 y 5 de junio de 2018 (f.º 47 y 54 a 56), las AFP Colfondos S.A. y Protección S.A. declararon que no existe soporte escrito de la información suministrada al actor al momento de su vinculación, más que la declaración de voluntad del formulario de afiliación. Lo anterior, porque según esgrimen, la legislación de la época no exigía resguardo escrito de tal gestión; sin embargo, ello tampoco las exime de la carga probatoria que les concierne y del deber de diligencia y cuidado que deben observar durante su gestión». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Al margen de los desatinos técnicos del recurso, la Sala considera que los mismos son superables y no comprometen la eficacia de la acusación, toda vez que del análisis conjunto de los cargos que son complementarios y se valen de argumentos similares, claramente se advierte que el censor controvierte las conclusiones del Tribunal relativas a que: (i) el precedente jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado de régimen pensional exige que, al momento del cambio, el afiliado tuviese un derecho adquirido o, al menos, una expectativa legítima, (ii) corresponde al afiliado la carga de probar que, al momento del traslado, la administradora de pensiones no le brindó la información en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia, y (iii) una “manifestación genérica” en el formulario de afiliación no es prueba del consentimiento informado».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2060-2022 Radicación n.° 89475 Acta 15 Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022). Teniendo en cuenta la vacancia del despacho al cual correspondió el reparto del asunto, conforme lo establece el inciso 3.º del artículo 63A de la Ley 270 de 1996 y lo autorizó la Sala de Casación Laboral en sesión ordinaria n°. 11 de 30 de marzo de 2022, se anticipa el turno de conocimiento del presente asunto y la ponencia del mismo es asumida por el presidente de la Sala.

Decide la Sala el recurso de casación que interpuso IVÁN ENRIQUE BARRETO MÁRQUEZ contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 4 de septiembre de 2019, en el proceso que el recurrente adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A. Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 2 PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

I. AUTO Se reconoce personería para actuar como apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a la Sociedad World Legal Corporation S.A.S., quien podrá intervenir por intermedio de cualquier abogado inscrito en el certificado de existencia y representación legal, en los términos y para los efectos del memorial obrante a folio 55 del cuaderno de la Corte.

Por otro lado, se reconoce personería para actuar en el proceso de referencia al doctor Luis Enrique Salinas López como apoderado sustituto de la citada entidad, en los términos y para los efectos del memorial obrante a folio 57 del cuaderno de la Corte. II.

ANTECEDENTES El demandante pretendió que se declare «nulidad (ineficacia)» del traslado que efectuó del régimen de prima media con prestación definida -RPM- al de ahorro individual con solidaridad -RAIS-, a través de Protección S.A. y el cambio de administradora de pensiones que efectuó a Colfondos S.A. En consecuencia, se condene a esta última entidad a trasladar a Colpensiones los valores que recibió a causa de su afiliación, junto con sus rendimientos y con cargo a sus propios recursos, los gastos de administración o cualquier Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 3 otro concepto que haya disminuido el capital de financiación de su pensión. Asimismo, requirió lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas del proceso.

En respaldo de sus aspiraciones, narró que: (i) se afilió al sistema de seguridad social en pensiones el 6 de noviembre de 1986; (ii) el 13 de enero de 1995 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS-; (iii) al momento de dicho acto, Protección S.A. no le suministró información suficiente, diferenciada, ni «objetivamente verificable» relativa a las ventajas, desventajas de ambos regímenes pensionales y las condiciones para obtener una pensión anticipada en el RAIS;

(iv) solicitó a las demandadas «la anulación del traslado» y copia de la documentos relacionados con la asesoría que recibió en dicho momento, sin obtener respuesta favorable, y (v) de no haberse trasladado, su pensión de vejez en el RPM sería de $10.190.150, mientras que en el RAIS se proyecta a $4.123.963 (f.º 2 a 38). Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones.

Admitió que el actor solicitó «anular» su vinculación al RAIS y que no accedió a la petición. Respecto a los hechos restantes, manifestó que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, buena fe, «inexistencia del derecho por falta de causa y título para pedir» y «declaratoria de otras excepciones» (f.º 219 a 222).

Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 4 Colfondos S.A. se opuso a los pedimentos incoados en su contra. En relación con los supuestos fácticos, aceptó la afiliación del actor al RAIS; que está vinculado a la entidad, y que solicitó anular su afiliación al citado régimen, pero negó no haber resuelto dicha petición. Respecto a los demás, manifestó que no le constaban.

Por último, propuso los medios exceptivos que denominó «validez de la afiliación al RAIS»; inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la «innominada o genérica» (f.º 287 a 294). Por su parte, Protección S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda. En lo relativo a los hechos en que se basa, admitió que el actor: (i) se trasladó al RAIS a través de dicha entidad;

(ii) estuvo afiliado a la misma, y (iii) solicitó «anular» tal acto, petición a la que no accedió. Negó que incumplió con el deber de suministrar información y asesoría completa al momento del traslado, pues se ajustó a los parámetros legales vigentes, según lo demuestra el consentimiento plasmado en el formulario de afiliación que el demandante suscribió. Respecto a los demás, indicó que no le constaban.

Como excepciones de fondo, planteó las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe (f.º 310 a 327). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 5 Mediante fallo de 27 de febrero de 2019, la Jueza Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a las accionadas de las pretensiones de la demanda e impuso cotas al actor (f.º 400, CD f.º 397).

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, a través de sentencia de 4 de septiembre de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión de la a quo e impuso costas al recurrente (f.º 408, CD f.º 407). Para los fines que interesan al recurso de casación, el ad quem señaló que no era objeto de debate que: (i) el demandante nació el 30 de abril de 1963;

(ii) se afilió a ISS hoy Colpensiones de 6 de noviembre de 1986 a 13 de enero de 1995, fecha en la cual se trasladó al RAIS, a través de AFP Protección S.A.; y, posteriormente, el 22 de diciembre de 2004 se vinculó a Colfondos S.A., y (iii) para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 31 años de edad y un tiempo de servicios equivalente a 262,86 semanas (f.º 68 a 71).

Acto seguido, estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si era procedente declarar «nulo» el traslado que el demandante realizó el 13 de enero de 1995 del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Al respecto, refirió que el artículo 2.º de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 6 de 1993, dispuso que tras un año de su vigencia no sería viable el traslado entre regímenes cuando al afiliado le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para pensión de vejez.

Explicó que el precedente de esta Sala ha adoctrinado que las administradoras de pensiones deben obrar con transparencia, buena fe y suministrar a los afiliados información clara, completa, concreta, específica y pertinente durante todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, y que una omisión de tal deber puede acarrear la «nulidad» o ineficacia del traslado, cuando a raíz del engaño se afecta la expectativa legítima del cotizante de consolidar su derecho pensional en el régimen anterior, o sea en el RPM.

En sustento, citó las sentencias «CSJ SL 31989 de 2008, CSJ SL31314 de 2008, CSJ SL 33083 de 2011, CSJ SL19447-2017, CSJ SL17595-2017, CSJ SL413-2018, CSJ SL4964-2018, CSJ STL1677-2019 y CSJ SL1421-2019». Destacó que las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL 1421-2019 no constituyen doctrina probable, al no haber sido aprobadas por la totalidad de la Sala, en tanto un magistrado se declaró impedido, otros dos aclararon el voto y solo dos de sus integrantes las aprobaron íntegramente.

Aclaró que, paralelo al deber de información que les asiste a las entidades de seguridad social, el afiliado también debe «concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional, de la cual dependerán sus expectativas Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 7 económicas y de plazo para acceder a la prestación por vejez, así como tampoco lo sustraen de la aplicación de la ley, para darle un tratamiento desigual, como si su capacidad para celebrar actos y contratos estuviera menguada», y que para la extensión de las reglas jurisprudenciales respecto a la ineficacia del traslado, les corresponde a los demandantes demostrar que con el cambio de régimen se vulneraron expectativas legítimas o se les generó un perjuicio cierto y real en relación con el derecho pensional que pudieron obtener «bajo las previsiones del sistema de prima media con prestación definida».

En tal perspectiva, señaló que en el sub judice no se acreditaron tales circunstancias, puesto que el demandante el 1.º de abril de 1994 tenía 31 años, 5 años y 11 meses de servicios, por lo que no tenía una expectativa legítima de pensionarse bajo las condiciones del RPM y tampoco contaba con un derecho pensional consolidado para la fecha del acto -13 de enero de 1995-.

Además, señaló que aquel permaneció en el RAIS pese a que tuvo más de «20 años» para regresar al régimen anterior, y que en relación con la selección libre y voluntaria debía darse aplicación a lo dispuesto en el inciso 7.º del artículo 11 del Decreto 692 de 1994. V. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 8 VI.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente solicita que la Corte «case totalmente» el fallo impugnado para que, en sede de instancia, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula tres cargos que únicamente fueron objeto de réplica por parte de Colpensiones. La Corte limitará su estudio a los cargos segundo y tercero, toda vez que son complementarios, se valen de argumentos similares y tienen aptitud suficiente para casar en su totalidad el fallo controvertido.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de los artículos 1604 del Código Civil, 167 del Código General del Proceso y de desconocer el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia. En la demostración del cargo, la censura expone que el Tribunal desconoció el precedente vertical de esta Corte relativo a que en los casos de ineficacia del traslado les corresponde a las administradoras de pensiones acreditar que suministraron a sus afiliados información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto a las ventajas y desventajas del cambio de régimen pensional, sin distinción a que se trate de personas con los requisitos cumplidos para pensionarse, hayan sufrido un «perjuicio cierto» o sean Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 9 beneficiarios del régimen de transición. En apoyo, acude a la sentencia con radicado «68852 de 2 de abril de 2009».

Ello, porque al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 «la prueba de la diligencia o cuidado en la celebración de contratos incumbe a quien ha debido emplearlo», de modo que le corresponde a las entidades de seguridad social acreditar que suministraron información completa, clara y suficiente a los afiliados en cumplimiento de su responsabilidad profesional, al estar en mejores condiciones de probar los supuestos de hecho que las normas invocan.

Por último, destaca que si bien al 1.º de abril de 1994 el actor contaba con 31 años, no cumplía requisitos pensionales y tampoco era beneficiario del régimen de transición, ello no exoneraba a la AFP de acreditar que cumplió con el deber de información. VIII. CARGO TERCERO. Por la vía directa, acusa la «infracción directa [del] literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10 y 12 de Decreto 720 de 1994».

En síntesis, indica que el Tribunal no tuvo en cuenta que la validez del traslado pensional está condicionada a que la administradoras de pensiones entreguen información clara, veraz, concreta, suficiente y objetiva a sus afiliados, Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 10 conforme a lo dispuesto en los artículos 4.º del Decreto 656 de 1994 y 97 del Decreto 663 de 1993 y demás normas complementarias.

Agrega, que tales entidades son de carácter previsional, desempeñan una actividad profesional y calificada, «se encuentran obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a tal calidad», y que por su posición en el mercado, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado - parte débil de la relación contractual-; y, por tanto, son responsables hasta por culpa leve de la omisión en el cumplimiento de sus obligaciones, de modo que son las encargadas de asumir la carga probatoria.

Aduce que al Colegiado de instancia le bastó con la existencia del formulario de afiliación y con que el actor no fuera beneficiario del régimen de transición y no tuviera un derecho pensional consolidado, para declinar sus pretensiones, sin siquiera corroborar si la AFP cumplió con el deber de información, ni obrara prueba alguna respecto al cumplimiento de dicha obligación. Por último, expone que el ad quem soslayó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, del cual deriva claramente la potestad de los afiliados de escoger de manera libre y voluntaria el régimen pensional, lo que implica que solo el consentimiento informado permite otorgar validez a la afiliación. En su sustento, acude a las sentencias CSJ Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 11 SL1452-2019, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018.

IX. RÉPLICA DE COLPENSIONES Colpensiones esgrime que la afiliación del actor fue libre y sin presiones, según se desprende del formulario de afiliación que se aportó al proceso; sin que la validez del acto se desvirtué por no haberse colmado todas las expectativas pensionales del actor o sea atribuible a la administradora de pensiones responsabilidad alguna al respecto, toda vez que cualquier proyección o estimación que se efectuara para la época del traslado era aventurada e incierta.

Por último, resalta que lo debatido en el proceso no corresponde a un régimen de responsabilidad objetiva en cabeza de las administradoras de pensiones, y que el afiliado debe asesorarse en relación con las consecuencias de su decisión, pues el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral, de tal suerte que no está bajo el control absoluto y exclusivo de las entidades de la seguridad social.

X. CONSIDERACIONES Al margen de los desatinos técnicos del recurso, la Sala considera que los mismos son superables y no comprometen la eficacia de la acusación, toda vez que del análisis conjunto de los cargos que son complementarios y se valen de argumentos similares, claramente se advierte que el censor Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 12 controvierte las conclusiones del Tribunal relativas a que: (i) el precedente jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado de régimen pensional exige que, al momento del cambio, el afiliado tuviese un derecho adquirido o, al menos, una expectativa legítima, (ii) corresponde al afiliado la carga de probar que, al momento del traslado, la administradora de pensiones no le brindó la información en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia, y (iii) una «manifestación genérica» en el formulario de afiliación no es prueba del consentimiento informado.

Claro lo anterior, no se discute en casación que: (i) el demandante nació el 30 de abril de 1963; (ii) se afilió a ISS hoy Colpensiones el 6 de noviembre de 1986 y (iii) el 13 de enero de 1995 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Así, el recurso plantea 4 interrogantes que la Sala debe resolver: (i) ¿a quién corresponde la carga probatoria cuando lo pretendido es la ineficacia del traslado?, (ii) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido?, (iii) ¿la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho? y (iv) ¿es posible apartarse de las reglas jurisprudenciales definidas por esta Sala de Casación cuando las sentencias no son aprobadas por todos sus magistrados? Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 13 Para resolver, conviene precisar que de acuerdo con los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 los afiliados del sistema general de pensiones podrán seleccionar y trasladarse entre sus regímenes una sola vez cada 5 años, siempre que no le falten 10 años o menos para cumplir la edad pensional.

Así, la afiliación será válida si se atienden tales requisitos y se efectúa de manera «libre y voluntaria». Frente a este último aspecto, la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

Así las cosas, en cuanto al deber de información exigible a las AFP esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el sistema integral de seguridad social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 14 pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL4806- 2020, entre otras).

Lo anterior, comoquiera que desde la creación de las AFP, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero» prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 15 Ello implica, conforme a la fecha en la que el accionante migró al régimen de ahorro individual con solidaridad –13 de enero de 1995-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar al accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales.

De esta manera, la Corte Suprema de Justicia concluyó que, desde su fundación, las administradoras de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir, entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Lo anterior tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social está precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 16 consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, pues solo así el acto de afiliación gozará de plenos efectos. Conforme a esta línea de pensamiento, procede la Sala a resolver los interrogantes planteados. i. ¿En quién recae la carga probatoria en asuntos relacionados con la ineficacia del traslado? En lo relacionado con la carga probatoria, eje central del embate que formula la censura, conviene memorar que en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL 4806-2020, la Corte adoctrinó que le corresponde a las administradoras de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es una equivocación, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1. 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 17 De igual forma, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros -artículo 11, literal b de la Ley 1328 de 2009-.

En ese orden, existe mérito en la acusación, por cuanto el Tribunal omitió verificar si la AFP cumplió con deber de información al momento del traslado, carga probatoria que según lo visto, compete a las convocadas y que no puede trasladarse al afiliado, bajo la exigencia de que es aquel quien «debe concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional», pues la asimetría en la relación contractual es evidente y en los términos del artículo 1604 fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 18 del Código Civil, corresponde a las administradoras de pensiones acreditar el cumplimiento al deber de información. ii. ¿La suscripción del formulario de afiliación, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado, siendo este el requerido para catalogar la afiliación válida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, SL1421-2019, 2877-2020).

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 19 elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario (…).

En consecuencia, el Tribunal se equivocó al considerar que la sola suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado y, por tanto, suficiente para declarar su eficacia. iii. ¿La ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado es beneficiario del régimen pensional o está próximo a causar el derecho? Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 20 cuenta las particularidades de cada asunto», por lo que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. iv) ¿Pueden los jueces inferiores apartarse del precedente vertical sentado por la Sala de Casación Laboral cuando aquel no sea aprobado por la totalidad de sus integrantes? El Tribunal se apartó del criterio jurisprudencial fijado en sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1421-2019, tras argüir que no constituyen doctrina probable por no haber sido aprobadas por la totalidad de la Sala.

Sobre este aspecto, conviene precisar que la doctrina probable fue definida en el artículo 10 de la Ley 153 de 1887, disposición que fue subrogada por el artículo 4.º de la Ley 169 de 1896, en los siguientes términos: Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.

Al respecto, la Sala advierte que si bien se trata de normas preconstitucionales, tales disposiciones conservan vigencia y constituyen una herramienta valiosa en la labor de administrar justicia, pues no solo permiten resolver casos análogos mediante la aplicación de una regla jurisprudencial reiterada y uniforme, contribuyendo a consolidar los Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 21 principios de igualdad de trato, confianza legítima y seguridad jurídica, sino que además permite resolver asuntos de manera expedita y armónica, de acuerdo con el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010.

Así lo explicó la Sala en sentencia CSJ SL14487-2017, reiterada en la CSJ SL4567- 2019: (…) el artículo 4 de la Ley 169 de 1896, contempla la doctrina probable judicial, por virtud de la cual tres decisiones uniformes de la Corte, sobre un mismo punto de derecho, son suficientes para que los jueces la utilicen en casos análogos, siendo entonces un antecedente legislativo del concepto de lo que hoy se conoce como jurisprudencia y que se traduce en las resoluciones judiciales pacíficas que tienen por finalidad la integración del ordenamiento jurídico.

En ese sentido es el artículo 234 constitucional el que indica que es la Corte Suprema de Justicia el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, y su artículo siguiente el que indica que actúa como tribunal de casación, bajo el norte de que sus decisiones tienen por objeto la unificación de la jurisprudencia, siendo por tanto sus Salas las que ejercen la labor de cohesión del ordenamiento, en cada una de sus especialidades, las cuales además realizan el control difuso de constitucionalidad.

Ahora bien, más allá de las jerarquías como fuente del derecho, lo que se ha considerado es que tratándose de puntos jurídicos, los órganos límites de las jurisdicciones, generan reglas jurisprudenciales, no obstante las decisiones de tutela generan efectos inter partes que, por lo general, no tienen la virtualidad de crear precedente. En tal perspectiva, tres decisiones uniformes de la Sala de Casación Laboral sobre la interpretación o el ámbito de aplicación de una norma consolidan un criterio jurisprudencial obligatorio para los jueces inferiores, de la cual solo podrán apartarse mediante el cumplimiento de una carga argumentativa de no cualquier índole, sino justificada en razones jurídicamente relevantes y suficientes, tales como: un cambio en la legislación, la transformación de la Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 22 realidad social, política o económica o la falta de claridad frente al precedente aplicable, bien sea porque la jurisprudencia sobre un determinado aspecto es contradictoria o imprecisa.

Así lo explicó la Corte Constitucional en sentencia CC C-836-2001: La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades;

(3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular. Este último fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte Suprema, muestra porqué la norma dispone que la doctrina probable está constituida por un número plural de decisiones judiciales (tres decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho).

Precisamente para permitir que la Corte Suprema, al confrontar reiteradamente la doctrina judicial con un conjunto más o menos amplio de situaciones sociales concretas, pueda formular adecuadamente el alcance de los principios que fundamentan su decisión. Aun así, dada la complejidad de la realidad social, tres decisiones en un mismo sentido pueden no ser suficientes para dar certeza a los jueces respecto del alcance de los principios formulados, y de ahí que la doctrina dictada por la Corte como juez de casación, sobre un mismo punto de derecho, se repute probable.

Sin embargo, el carácter probable de la doctrina no debe interpretarse como una facultad omnímoda para desconocer las interpretaciones del ordenamiento jurídico hechas por la Corte Suprema. 7. El fundamento constitucional de la fuerza normativa de la doctrina elaborada por la Corte Suprema se encuentra en el derecho de los ciudadanos a que las decisiones judiciales se funden en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico.

Las dos garantías constitucionales de igualdad ante la ley –entendida ésta como el conjunto del ordenamiento jurídico- y de igualdad de trato por parte de las autoridades, tomada desde la perspectiva del principio de igualdad –como objetivo y límite de la actividad estatal-, suponen que la igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 23 de trato entre situaciones desiguales obliga especialmente a los jueces.

Si se aceptara la plena autonomía de los jueces para interpretar y aplicar la ley a partir –únicamente- de su entendimiento individual del texto, se estaría reduciendo la garantía de la igualdad ante la ley a una mera igualdad formal, ignorando del todo que la Constitución consagra –además- las garantías de la igualdad de trato y protección por parte de todas las autoridades del Estado, incluidos los jueces.

Por el contrario, una interpretación de la autonomía judicial que resulte armónica con la igualdad frente a la ley y con la igualdad de trato por parte de las autoridades, la concibe como una prerrogativa constitucional que les permite a los jueces realizar la igualdad material mediante la ponderación de un amplio espectro de elementos tanto fácticos como jurídicos.

Sólo mediante la aplicación consistente del ordenamiento jurídico se pueden concretar los derechos subjetivos. Como se dijo anteriormente, la Constitución garantiza la efectividad de los derechos a todas las personas y los jueces en sus decisiones determinan en gran medida su contenido y alcance frente a las diversas situaciones en las que se ven comprometidos.

Por lo tanto, una decisión judicial que desconozca caprichosamente la jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía judicial, en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional Queda claro entonces la fuerza vinculante que tienen las decisiones de esta Corporación para los jueces y tribunales y que su inobservancia solo se justifica bajo estrictas razones de orden sustancial.

En esa medida, el Tribunal incurrió en un dislate mayúsculo al omitir la regla jurisprudencial relevante para el caso, por estimar que los fallos no constituían doctrina probable al no ser aprobados por unanimidad en la Sala. Tal razonamiento de índole formal es por demás equivocado, pues desconoce que las sentencias de la Corte Suprema obedecen a la dinámica del quorum deliberatorio y decisorio el cual, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y el artículo 13 del Acuerdo 048 de 2016 –actual Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 24 reglamento de la Corporación-, se cumple con la mayoría absoluta de sus integrantes.

Por tanto, que los fallos cuenten con adendas aclaratorias y votos disidentes de algunos de los integrantes de la Sala no constituye razón para apartarse del precedente vertical que fija la Corporación, pues tales circunstancias de ninguna manera afectan la vinculatoriedad de la decisión ni inciden negativamente en su eficacia, como parece entenderlo el ad quem.

De lo expuesto, se concluye que el Tribunal erró: (i) al no verificar el cumplimiento al deber de información y atribuirle la carga de la prueba al demandante; (ii) al considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación en formatos pre-impresos equivale a un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido; (iii) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que el afiliado sea beneficiario del régimen pensional o esté próximo a causar el derecho a la pensión, y (iv) al apartarse de la doctrina probable existente sobre la materia.

En esas condiciones, los cargos prosperan y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 25 En atención al artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y al recurso de alzada propuesto por el demandante, procede la Sala a tomar la decisión que en derecho corresponde.

Para tal efecto, conviene traer a colación lo expuesto en sede extraordinaria sobre el deber de información a cargo de las AFP, el cual se remonta a la puesta en marcha del sistema general de pensiones, de modo que para la época del traslado -13 de enero de 1995- tal obligación era plenamente exigible al fondo de pensiones a quien, además, le corresponde demostrar su cumplimiento, dado su carácter de sujeto especializado en la temática.

Así, le corresponde a la Sala proceder con el análisis del acervo probatorio con el fin de determinar si la accionada Protección S.A., suministró información clara, suficiente y objetiva al señor Barreto Márquez al momento de trasladarse desde el RPM al RAIS. Del expediente, la Corte advierte que, contrario a lo expuesto por el a quo, la AFP accionada no aportó material probatorio que dé cuenta del cumplimiento al deber de información en los términos sentados por la jurisprudencia, esto es, suministrar información objetiva, pertinente, comparada, personalizada y transparente acerca de las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, obligación que, se reitera, existía desde la creación Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 26 del sistema de seguridad social integral (CSJ SL1452-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL373-2021).

Sobre el particular, si bien a folio 328 obra el formulario con el cual el actor se cambió de régimen el 13 de enero de 1995, este solo permite inferir que Protección S.A. cumplió con la formalidad requerida en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, para el ingreso de un afiliado con la fórmula pre- impresa en la casilla destinada a la firma, pero ningún dato arroja sobre el cumplimiento al deber de informar al afiliado respecto a las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.

Lo mismo cabe decir frente al formulario de afiliación a Colfondos S.A. suscrito el 22 de diciembre de 2004, visible a folio 295; y es que la carga probatoria en estos asuntos no se suple con la firma del formulario o con las leyendas o afirmaciones genéricas sobre la voluntariedad de la afiliación, pues de ellas no es posible aducir la existencia de un consentimiento informado.

Ahora, la Corte no ha tenido la opinión de que las AFP deben documentar y probar por escrito la satisfacción del deber de información. Si bien a lo largo de su jurisprudencia ha sido enfática en que corren con la carga de probar que suministraron información a los afiliados, en ningún momento ha calificado qué pruebas son válidas y cuáles no, ni mucho menos ha exigido alguna formalidad demostrativa, Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 27 de lo cual cabe concluir que en esta materia existe plena libertad probatoria.

Ahora bien, aunque en su interrogatorio el actor aceptó haber suscrito voluntariamente el formulario de afiliación; asistido a una reunión en la que la AFP proporcionó información general del RAIS y que aquella periódicamente le remitió extractos de su cuenta de ahorro pensional, ello solo ratifica un hecho indiscutido en la litis: que el actor decidió trasladarse libremente al sistema privado de pensiones, pero nada dice sobre el cumplimiento al deber de información, pues este no se satisface con suministrar datos generales sobre los parámetros del RAIS, sino cuando se brinda información clara, pormenorizada, individualizada y suficiente al afiliado, al punto que le ofrezca certeza de los efectos, beneficios e inconvenientes que acarrea el traslado, lo cual acá no se demostró. A la par se aprecia que en misivas de 18 de diciembre de 2017 y 5 de junio de 2018 (f.º 47 y 54 a 56), las AFP Colfondos S.A. y Protección S.A. declararon que no existe soporte escrito de la información suministrada al actor al momento de su vinculación, más que la declaración de voluntad del formulario de afiliación. Lo anterior, porque según esgrimen, la legislación de la época no exigía resguardo escrito de tal gestión; sin embargo, ello tampoco las exime de la carga probatoria que les concierne y del deber de diligencia y cuidado que deben observar durante su gestión. Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 28 A su vez, la Sala destaca que el hecho de que el demandante permaneciera en el RAIS y omitiera retornar al RPMPD no tiene el efecto de sanear el incumplimiento de las AFP al deber de información, pues dicho aspecto ha de verificarse al momento del cambio de régimen y no a posteriori.

Luego, se insiste, lo que corresponde dilucidar en estos casos es si al afiliado se le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse, no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho de retracto o si estuvo presto a retornar al sistema público de pensiones.

De cara a lo anterior y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que las AFP demandadas cumplieran con el deber de información que les correspondía conforme al numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, se revocará el fallo de primer grado y, en su lugar, se declarará la ineficacia del traslado efectuado el 13 de enero de 1995, desde el RPM hacia el RAIS y, el posterior cambio de administradora de pensiones que el actor realizó el 22 de diciembre de 2004 en el citado régimen pensional, lo que implica que para todos los efectos legales el demandante siempre estuvo afiliado al régimen público de pensiones, sin solución de continuidad.

Por tal motivo, ante esta declaratoria, se condenará a Colfondos S.A. a devolver a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y bonos pensionales si a ello hay lugar; Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 29 asimismo, los gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones (CSJ: SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020 y SL373-2021) y los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, esto a partir del 22 de diciembre de 2004, con cargo a sus propias utilidades (CSJ SJ SL2209-2021 y SL2207-2021) y debidamente indexados.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021). También se condenará a Protección S.A., a trasladar a Colpensiones los gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones y los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima del tiempo en que el actor estuvo afiliado a dicha entidad, con cargo a sus propias utilidades y debidamente indexados, conceptos que deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

La excepción de prescripción se declara infundada, comoquiera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360- 2019 y CSJ SL373-2021). Las demás excepciones quedan resueltas implícitamente con las razones expuestas a espacio.

Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 30 Las costas de primera instancia estarán a cargo de las demandadas, sin lugar a ellas en la alzada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 4 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que IVÁN ENRIQUE BARRETO MÁRQUEZ adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, se revoca el fallo de primera instancia y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del cambio de régimen pensional que el 13 de enero de 1995 efectuó Iván Enrique Barreto Márquez. En consecuencia, se entenderá que estuvo afiliado al régimen de prima media administrado actualmente por Colpensiones, sin solución de continuidad.

SEGUNDO: CONDENAR a Colfondos S.A. a trasladar a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con sus rendimientos y Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 31 bonos pensionales si a ello hay lugar; así como los gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones y los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, esto a partir del 22 de diciembre de 2004, con cargo a sus propias utilidades y debidamente indexados.

TERCERO: CONDENAR a Protección S.A. a trasladar a Colpensiones los gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones y los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima del tiempo en que el actor estuvo afiliado a dicha entidad, con cargo a sus propias utilidades y debidamente indexados, conceptos que deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: DECLARAR infundadas las excepciones que propusieron las demandadas.

QUINTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 89475 SCLAJPT-10 V.00 32 FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido)