CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58644 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2060-2018 Radicación n.° 58644 Acta 17 Bogotá, D. C., seis (06) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012), en el proceso que en su contra instauró VICTOR MANUEL PERAZA GÓMEZ.
I.
ANTECEDENTES VICTOR MANUEL PERAZA GÓMEZ, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 20 de enero de 2009, debidamente indexada, junto con los reajustes anuales, intereses moratorios, costas y lo que se reconozca en virtud de las facultades ultra y extra petita.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 19 de enero de 2009, falleció su cónyuge Leonor Rodríguez Villamizar. Por dicho evento, el 17 de febrero del mismo año, presentó al ISS, reclamación administrativa en la que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Sin embargo, tal derecho se negó mediante Resolución n.° 021852 del 28 de mayo de 2009 y, en su lugar, se otorgó la indemnización sustitutiva por un valor de $4.606.670; que radicó nueva petición el 25 de octubre de 2010, en donde requirió, el pago de la prestación que fue negada y, en consecuencia, se descontara el monto reconocido por concepto de indemnización sustitutiva.
No obstante, a través de Acto Administrativo n.° 027438 de 10 de agosto de 2011, la entidad demandada negó las pretensiones, pues no cumple con el requisito de fidelidad (f.°13 a 19 y 22 a 26, cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de fallecimiento, las reclamaciones del 17 de febrero de 2009 y del 25 de octubre de 2010 y las Resoluciones n.° 021852 de 2009 y n.° 027438 de 2011.
Aclaró, que el actor no cumple con el requisito de fidelidad, exigencia que debe acreditarse, pues su inexequibilidad se declaró con efectos, a partir del 1° de julio de 2009 y la afiliada falleció, el 19 de enero del mismo año. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (f.° 35 a 38, cuaderno principal).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 26 de marzo de 2012, condenó al ISS a reconocer y pagar: i) la pensión de sobrevivientes a favor del actor, a partir del 18 de febrero de 2009, junto con las mesadas adicionales e incrementos de ley, en una mesada inicial de $496.500; ii) «[…] las prestaciones asistenciales de que trata el Sistema General de Seguridad Social en Salud»; iii) los intereses de mora, desde el 17 de abril de 2009; y las costas en la suma de $ 2.000.000 (f.° 113 CD, 114 y 115, cuaderno principal).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante fallo del 25 de abril de 2012, confirmó la sentencia apelada e impuso costas a cargo del ISS (f.° 119 CD, 120 y 121, cuaderno principal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró que no existe discusión sobre la fecha de fallecimiento de la causante, su calidad de afiliada y que cotizó 385 semanas al ISS, de las cuales 153 se dieron dentro de los tres años previos al deceso, tal como se acredita con la Resolución n.° 27438 de 2011 (f.° 4 a 6, cuaderno principal), y el reporte de semanas cotizadas (f.° 64, ibídem ).
Indicó, que el problema jurídico se circunscribe en determinar cuál normatividad es aplicable en el examine y si se acreditan los requisitos que tal disposición exige para que el actor sea acreedor del derecho. Sostuvo que no es viable aplicar el Acuerdo 049 de 1990, regulado por el Decreto 758 del mismo año, toda vez que no se demostró que la causante cotizará en su vigencia; que la norma aplicable es aquella que se encuentra vigente cuando la situación jurídica se consolida o cuando ocurren los supuestos fácticos para que el derecho nazca.
Lo anterior, no significa desconocer los derechos causados bajo normas derogadas, toda vez que «si los supuestos fácticos fundantes del derecho, es decir aquellos requeridos por la norma para que el derecho se cause, han ocurrido en vigencia de normas derogadas, el derecho existe aun cuando esté pendiente para su ejecución o pago, la llegada de un plazo o de un término» (f.° 119 CD, min. 4:49, ibídem ).
Afirmó, que en el caso bajo estudio, la causante falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, con la modificación que introdujo la Ley 797 de 2003. Por tal razón, la disposición aplicable es el artículo 12 de la misma; en virtud de la cual el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se verifican los siguientes supuestos fácticos: i) el fallecimiento; ii) 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la fecha del deceso; y iii) haber efectuado aportes por el 20% o 25%, según sea el caso, entre la fecha en que la afiliada cumplió 20 años y la defunción. No obstante, indicó que los incisos a) y b) del numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 en comento, referente a los aportes entre la fecha en que la causante cumplió 20 años de edad y la de la defunción, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, con posterioridad al deceso de la afiliada.
Frente a ello, precisó que, si bien es cierto, las sentencias que profiere el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional sobre los actos que se encuentran sujetos a su control, tienen efectos hacia futuro, según el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, también lo es que, «[ ] cuando se presenta oposición o incompatibilidad, entre la Constitución Política y una ley, como ocurre de forma evidente en el presente asunto, el juez tiene la obligación de aplicar las disposiciones constitucionales, por mandato expreso del artículo 4° de la Carta Política» (f.° 119 CD, 8:22 min, ibídem ).
En virtud de lo anterior, hizo efectiva la excepción de inconstitucionalidad de los incisos a) y b) del numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que, aunque estaban vigentes a la fecha del fallecimiento de la afiliada, fueron excluidos del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional mediante sentencia CC C-556-2009.
En sustento de ello, citó apartes de dicha providencia, así como también de la CC T-534-2010. Expuesto lo precedente, y una vez revisado el expediente, encontró que la afiliada cotizó 153 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a su muerte y como quiera que no se discutió la calidad de beneficiario del demandante, así como tampoco el fallecimiento, consideró que se encuentran acreditados los requisitos exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por la cual confirmó la decisión de primera instancia RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la providencia de primer grado y, en su lugar, la absuelva de todos los cargos, decidiendo sobre las costas como corresponda en derecho (f.° 23, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, «los artículos 46 de la ley (sic) 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley (sic) 797 de 2003, en relación con los artículos 48, 49 y53 de la Constitución Política», así como también en la aplicación indebida d e «[…] los artículos: 47 de la ley (sic) 100 de 1993, modificado por el artículo 12 (sic) de la ley (sic) 797 de 2003».
En la demostración del cargo, sostiene que no existe discusión que la norma aplicable es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues era la que encontraba vigente cuando sucedió el deceso, esto es, el 19 de enero de 2009. Indica que tal criterio lo ha expuesto esta Corporación en sentencias CSJ SL, 3 dic. 2007, rad. 28876, CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 35120 y CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 32649.
No obstante, sostiene que el ad quem, dio una interpretación que no corresponde a dicha disposición, toda vez que debía exigir el requisito de fidelidad del 20% de las cotizaciones al sistema general de pensiones y al no encontrarse demostrada, su decisión debió ser absolutoria. En concreto, señala, que las declaratorias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro y puede el juzgador apartarse del precedente judicial.
Además, la exigencia de dicho requisito de fidelidad, «[…] desde el punto de vista de preservación del sistema social, no puede entenderse […] regresivo, sino más bien progresivo en beneficio de todo el sistema de seguridad social» Afirma que no aplica el principio de la condición más beneficiosa, en tanto que «[…] este principio de favorabilidad opera respecto de aquellas personas que habiendo cumplido un nivel de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones […] no cumplían con las 26 semanas para el momento de la invalidez o muerte […]».
No obstante, en tal supuesto no se encuentra el actor, toda vez que la Ley 100 de 1993, exigía para acceder a la pensión de sobrevivientes, una densidad de cotizaciones baja, en comparación con la Ley 797 de 2003. En su sentir, ello significa que el Tribunal dio una errada interpretación de los artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política, al acudir a dichos principios constitucionales, sin que se den las circunstancias.
Finalmente, recuerda que esta Corporación tiene decantado que el afiliado que cuente con una densidad de semanas inferior a las exigidas y el 20% de fidelidad al sistema de seguridad social, no tiene derecho a que se aplique el principio de condición más beneficiosa (f.° 6 a 23, cuaderno de la Corte). RÉPLICA Argumenta, que la Ley 797 de 2003, es contraria a los principios constitucionales y legales que amparan el derecho a la seguridad social, lo que es un fundamento para que los jueces de instancias se aparten de dicho lineamiento legal y den cabida a lo dispuesto en el artículo 4° de la Constitución Política, amparados en la excepción de inconstitucionalidad.
Por ello, considera que en el examine los jueces de instancia ampararon el principio de no regresividad (f.° 30 y 31, ibídem ). En sustento de su posición, acude a lo dicho en sentencia CC T-925-2010, en donde se indicó que el requisito de fidelidad constituía una medida regresiva frente a los beneficios alcanzados en materia de seguridad social; que el recurrente erró al exigir la aplicación de una norma de menor jerarquía que, desde su creación, es contraria a la Carta Magna; máxime que esta Corporación sostuvo al resolver el recurso de casación dentro del expediente que identifica con rad. 41043 que: En estos eventos […], el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política […] debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria Casación Rad.
N° 41043 9 (sic) de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional […]. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, a saber, la de puro derecho, se excluye de la controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante nació el 1° de mayo de 1943, según registro civil de nacimiento (f.° 10, cuaderno principal); ii) que la afiliada falleció el 19 de enero de 2009, como consta en el registro civil de defunción (f.°12, ibídem ); y iii) que la causante aportó un total de 385 semanas al ISS, cotizando 153 dentro de los tres años inmediatamente anteriores al deceso, de conformidad con la Resolución n.° 027438 del 10 de agosto de 2011 (f.° 4 a 6, ibídem ), y el reporte de semanas cotizadas al ISS (f.° 64, ibídem ).
Previo a analizar lo que compete, la Sala considera oportuno dilucidar que, si bien es cierto la parte recurrente incurrió en un error de técnica al sostener, en el mismo cargo, que el Tribunal interpretó erróneamente y, a su vez, que aplicó indebidamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, también lo es que de la formulación integral se colige que su intención fue resaltar la interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación indebida del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la misma ley.
Precisado lo anterior, es oportuno recordar que, tal como lo ha advertido en innumerables pronunciamientos ésta Corporación, el recurso de casación no le confiere competencia para juzgar el fondo del proceso, con la finalidad de determinar a cuál de las partes le asiste la razón, en tanto que su labor se restringe a enjuiciar la sentencia atacada con la ley.
Por lo tanto, y toda vez que la censura aduce que el Tribunal violó directamente la ley de carácter sustancial de orden nacional, al interpretar erróneamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues reconoció la pensión de sobrevivientes desconociendo que, para la fecha de deceso de la afiliada, dicha disposición se encontraba vigente en su integridad y exigía un porcentaje mínimo de fidelidad al sistema; procede la Sala a enjuiciar la decisión proferida por el juzgador de segunda instancia con la normativa referida, para establecer si el ad quem incurrió en los errores imputados.
Al respecto, la Sala recuerda que el criterio de esta Corporación sobre la norma aplicable para la definición del derecho a la pensión de sobrevivientes e invalidez, es aquella que se encuentre vigente al momento en que se estructure el derecho, esto es, en el caso, la fecha de fallecimiento de la afiliada, tal como lo indicó en sentencias CSJ SL797–2013, CSJ SL, 30 abr. 2013, rad 45815;
CSJ SL7358-2014, CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 36135; CSJ SL, 1° feb. 2011, rad. 42828; CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 39887; CSJ SL, 3 de may. 2011, rad. 37799. Tal como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en tanto que la afiliada falleció el 1° de enero de 2009.
Ahora, frente al requisito de fidelidad de cotización al sistema de al menos 20%, si la muerte fue producto de un accidente, o del 25%, si el deceso se causó por una enfermedad, entre el momento en que la afiliada cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento, la Sala recuerda que la Corte Constitucional, mediante sentencia CC C-556-09, del 20 de agosto de dicho año, lo declaró inexequible, sin precisar los efectos de tal decisión. Con relación a ello, corresponde rememorar que esta Corporación venía sosteniendo que la exigencia de fidelidad de cotización al sistema era imperativa, en tanto que los efectos de la providencia constitucional que declaró su inexequibilidad, «[…] de conformidad con el articulo 45 de la Ley 270 de 1996 y la jurisprudencia reiterada de esta Sala fueron solamente hacia futuro, al no haber sido establecido de manera expresa por dicha Corporación que los mismos serían retroactivos […]» (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 44572).
No obstante, tal criterio se cambió en providencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, referente a la pensión de sobrevivientes y en la CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423, con respecto a la prestación por invalidez. Desde dicha oportunidad, esta Sala se ha pronunciado en sentencias CSJ SL4346-2015, CSJ SL5671-2016 y, de forma reciente, en CSJ SL20767-2017, argumentando que: […] el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
En virtud de lo anterior, y siendo la posición actual de esta Corporación, no se encuentra que el ad quem haya incurrido en yerro jurídico alguno, toda vez que el juzgador no podía exigir al demandante, para ser acreedor de la pensión de sobrevivientes, el cumplimiento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema, aunque el deceso ocurra con anterioridad a la expedición de la sentencia CC C-556-09.
Así se afirmó en providencia CSJ SL1591-2018, al indicar que: […] para los casos como el presente, en los que el deceso ocurre antes de la declaratoria de inexequibilidad, operada en la precitada sentencia, esta Sala de la Corte ha considerado viable inaplicar tal exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad (CSJ SL 42540, 20 jun. 2012, y CSJ SL 42501, 25 jul. 2012).
Es necesario precisar que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.
Por lo expuesto, se mantendrá incólume la decisión proferida por el Tribunal, en tanto que el demandante acreditó la totalidad de requisitos exigidos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, conforme con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esto es, tal como lo determinó el ad quem, sin existir discusión al respecto, que cotizó 153 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al deceso, como se constata con la Resolución n.° 027438 del 10 de agosto de 2011 (f.° 4 a 6, ibídem ), y el reporte de semanas cotizadas al ISS (f.° 64, ibídem ).
En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VICTOR MANUEL PERAZA GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 6 SCLAJPT-10 V.00