SL206-2021 — Corte Suprema

SL206-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 2090 de 2003Ley 100 de 1993Ley 9 de 1979

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 2090 DE 2003 » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al negar la pensión especial de vejez, debido a que el demandante no logró acreditar que desarrollaba una por actividad de alto riesgo Tesis: «Por lo demás, la Sala no identifica ningún error protuberante en la valoración de las referidas pruebas (f.° 35 y 36), sino, que, por el contrario, encuentra que el análisis desplegado por el Tribunal realmente se ajusta a lo que informan tales probanzas. A decir verdad, la certificación de la ARL Sura únicamente indica que el centro de trabajo en el que laboraba el demandante era la “Planta Barranquilla” de la sociedad comercial enjuiciada, el cual estaba encasillado en la clase de riesgo 5, pero, salta a la vista que ese documento no dice que el actor hubiera estado expuesto a alguno de los factores de riesgo señalados en la demanda. El acierto del Tribunal refulge con mayor nitidez al escrutar el contenido de la mencionada comunicación del 15 de febrero de 2000 (f.° 35), en la que Suratep informó que ese nivel de peligrosidad máxima se evidenciaba en la fabricación de cemento, no siendo tal actividad la que desarrollaba el demandante». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 2090 DE 2003 - Para la procedencia de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo no basta con acreditar que la empresa está clasificada como de alto o máximo riesgo, es necesario acreditar en cada caso el cumplimiento de funciones de alto riesgo Tesis: «En incontables ocasiones ha dicho la Corte que el hecho de que un trabajador preste servicios en una empresa clasificada como de alto riesgo, no es suficiente para que le asista el derecho a la prestación especial de vejez, "[…] ya que no todos los trabajadores se encuentran sometidos al riesgo máximo de la empresa, y por ello es imperativo demostrar individualmente la situación de alto riesgo de cada operario" (CSJ SL3385-2020)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - El juez está facultado para formar libremente su convencimiento dando mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros Tesis: «En síntesis, el convencimiento que se hizo el colegiado acerca de los hechos del proceso, fue el resultado de un razonamiento reflexivo sobre los medios de convicción recopilados, en ejercicio de la potestad legal que tienen los jueces del trabajo de apreciar libremente los medios de convicción aducidos en el juicio, consagrada en el artículo 61 del CPTSS». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «Más allá de que tiene razón la opositora al poner de presente la contradicción lógica que supone acusar simultáneamente la interpretación errónea y la infracción directa de una misma norma, el recurrente selló el fracaso del cargo, al encaminarlo por la senda del puro derecho, pues al perfilarlo por esta vía, dejó por fuera de toda controversia las conclusiones a las que arribó el ad quem sobre los hechos discutidos en el juicio, a partir de las pruebas que le sirvieron de base para llegar a la decisión definitiva». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Tesis: «Así, basta advertir que para el Tribunal, los medios de convicción recaudados no acreditaban suficientemente que el demandante estuvo expuesto a altas temperaturas, o que trabajaba con sustancias comprobadamente cancerígenas. Tal deducción, al no poder ser controvertida por la vía directa, se mantiene incólume, y por lo tanto, resulta suficiente para preservar la doble presunción de legalidad y acierto de la que viene revestida la providencia de segunda instancia, por ende, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Cuando en el recurso de casación se denuncia la violación de medio de normas procesales, es necesario citar al menos una norma de derecho sustancial que contenga el derecho pretendido o que haya sido base del derecho reclamado Tesis: «En efecto, ninguno de los dos contiene una proposición jurídica, pues el impugnante solo acusó la transgresión de normas procesales, sin aducirla como violación medio, debiendo hacerlo así conforme lo tiene adoctrinado la Sala en relación con las normas adjetivas, además, olvidó hilvanarlas con las de carácter sustancial cuya transgresión posibilitaría el quiebre de la sentencia. La única disposición de tal naturaleza que esgrimió fue el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual no tiene ninguna relación con el derecho pensional pretendido». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - En el recurso de casación la Corte limita su labor a enjuiciar si la sentencia del ad quem vulneró o no la ley sustancial de alcance nacional Tesis: «Conviene recordar que el recurso de casación se halla instituido para garantizar la tutela de la ley que ha sido transgredida (finalidad nomofiláctica), y asegurar la coherencia del ordenamiento jurídico, propósitos que evidentemente devienen irrealizables si la acusación realmente se presenta vacía». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «Pero, aun si se obviara tal desafuero, y se pasara por alto que el documento referido por el recurrente no es hábil en la casación del trabajo, debido a su contenido declarativo, ni siquiera así se lograría el quiebre de la providencia impugnada, pues la acusación está desprovista de la aptitud jurídica suficiente para prosperar, en la medida en que olvidó dirigirse contra los demás pilares que soportan la sentencia gravada. Ello es así, por cuanto el Tribunal ciertamente examinó el certificado de la ARL Sura, visible a folio 36, en conjunto con las demás pruebas recaudadas, específicamente, con la comunicación de dicha administradora, calendada el 15 de febrero de 2000 que milita a folio 35, en la cual advirtió que los encargados de la fabricación del cemento estaban expuestos al riesgo máximo, no siendo ese cargo el que desempeñaba el accionante. Además, el impugnante no arremetió contra dicha conclusión del fallador plural, por lo tanto, su decisión se sigue soportando sobre ese cimiento, tornando inviable lo pretendido en el recurso extraordinario». CONSIDERACIONES I: Más allá de que tiene razón la opositora al poner de presente la contradicción lógica que supone acusar simultáneamente la interpretación errónea y la infracción directa de una misma norma, el recurrente selló el fracaso del cargo, al encaminarlo por la senda del puro derecho, pues al perfilarlo por esta vía, dejó por fuera de toda controversia las conclusiones a las que arribó el ad quem sobre los hechos discutidos en el juicio, a partir de las pruebas que le sirvieron de base para llegar a la decisión definitiva. Así, basta advertir que para el Tribunal, los medios de convicción recaudados no acreditaban suficientemente que el demandante estuvo expuesto a altas temperaturas, o que trabajaba con sustancias comprobadamente cancerígenas. Tal deducción, al no poder ser controvertida por la vía directa, se mantiene incólume, y por lo tanto, resulta suficiente para preservar la doble presunción de legalidad y acierto de la que viene revestida la providencia de segunda instancia, por ende, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: No tiene razón la sociedad opositora al reprochar la falta de singularización de las pruebas erróneamente apreciadas, puesto que en ambas acusaciones explicó el censor, que el Tribunal no examinó correctamente la certificación de la ARL Sura, y sobre esa desviación en la valoración probatoria fue que edificó sus reparos. De otro lado, es verdad que en el tercer embate el recurrente denunció un error de derecho, pero después de examinar los argumentos vertidos allí, solo puede comprenderse que tal formulación obedeció a un lapsus calami, pues no hay nada concreto que se refiera a alguna equivocación puntual en relación con una prueba ad substantiam actus. No obstante que la réplica no acertó en las críticas de orden técnico, lo cierto es que los dos cargos que se examinan sí presentan otros defectos que comprometen su prosperidad. En efecto, ninguno de los dos contiene una proposición jurídica, pues el impugnante solo acusó la transgresión de normas procesales, sin aducirla como violación medio, debiendo hacerlo así conforme lo tiene adoctrinado la Sala en relación con las normas adjetivas, además, olvidó hilvanarlas con las de carácter sustancial cuya transgresión posibilitaría el quiebre de la sentencia. La única disposición de tal naturaleza que esgrimió fue el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual no tiene ninguna relación con el derecho pensional pretendido. Conviene recordar que el recurso de casación se halla instituido para garantizar la tutela de la ley que ha sido transgredida (finalidad nomofiláctica), y asegurar la coherencia del ordenamiento jurídico, propósitos que evidentemente devienen irrealizables si la acusación realmente se presenta vacía. Pero, aun si se obviara tal desafuero, y se pasara por alto que el documento referido por el recurrente no es hábil en la casación del trabajo, debido a su contenido declarativo, ni siquiera así se lograría el quiebre de la providencia impugnada, pues la acusación está desprovista de la aptitud jurídica suficiente para prosperar, en la medida en que olvidó dirigirse contra los demás pilares que soportan la sentencia gravada. Ello es así, por cuanto el Tribunal ciertamente examinó el certificado de la ARL Sura, visible a folio 36, en conjunto con las demás pruebas recaudadas, específicamente, con la comunicación de dicha administradora, calendada el 15 de febrero de 2000 que milita a folio 35, en la cual advirtió que los encargados de la fabricación del cemento estaban expuestos al riesgo máximo, no siendo ese cargo el que desempeñaba el accionante. Además, el impugnante no arremetió contra dicha conclusión del fallador plural, por lo tanto, su decisión se sigue soportando sobre ese cimiento, tornando inviable lo pretendido en el recurso extraordinario. Por lo demás, la Sala no identifica ningún error protuberante en la valoración de las referidas pruebas (f.° 35 y 36), sino, que, por el contrario, encuentra que el análisis desplegado por el Tribunal realmente se ajusta a lo que informan tales probanzas. A decir verdad, la certificación de la ARL Sura únicamente indica que el centro de trabajo en el que laboraba el demandante era la «Planta Barranquilla» de la sociedad comercial enjuiciada, el cual estaba encasillado en la clase de riesgo 5, pero, salta a la vista que ese documento no dice que el actor hubiera estado expuesto a alguno de los factores de riesgo señalados en la demanda. El acierto del Tribunal refulge con mayor nitidez al escrutar el contenido de la mencionada comunicación del 15 de febrero de 2000 (f.° 35), en la que Suratep informó que ese nivel de peligrosidad máxima se evidenciaba en la fabricación de cemento, no siendo tal actividad la que desarrollaba el demandante. En incontables ocasiones ha dicho la Corte que el hecho de que un trabajador preste servicios en una empresa clasificada como de alto riesgo, no es suficiente para que le asista el derecho a la prestación especial de vejez, «[…] ya que no todos los trabajadores se encuentran sometidos al riesgo máximo de la empresa, y por ello es imperativo demostrar individualmente la situación de alto riesgo de cada operario» (CSJ SL3385-2020). En síntesis, el convencimiento que se hizo el colegiado acerca de los hechos del proceso, fue el resultado de un razonamiento reflexivo sobre los medios de convicción recopilados, en ejercicio de la potestad legal que tienen los jueces del trabajo de apreciar libremente los medios de convicción aducidos en el juicio, consagrada en el artículo 61 del CPTSS. En suma, estos cargos tampoco salen avante. Costas a cargo del recurrente y a favor de las demandadas. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que deberá incluirse en la liquidación que a efecto realice el juez de primer grado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL206-2021 Radicación n.° 81898 Acta 002 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DAGOBERTO MUÑOZ CARBONÓ contra la sentencia proferida el 22 de mayo de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), al que fue vinculada CEMENTOS ARGOS S.A. como litisconsorte necesario.

En cuanto al memorial de renuncia al poder presentado por la apoderada de Colpensiones, abogada Manuela Palacio Jaramillo (f.° 77 y 78), esta se acepta, en los términos del artículo 76 del Código General del Proceso. Radicación n.° 81898 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES El accionante demandó a Colpensiones, para que se ordene «el Cambio de Pensión Simple por la Pensión Especial por Alto Riesgo», a partir del momento en que adquirió el derecho, con la indexación, reajustes e intereses. También reclamó el amparo de su derecho a la igualdad frente a otros trabajadores a quienes sí les reconocieron dicha prestación. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 9 de marzo de 1953; que mediante la Resolución n.° 045465 de 2013, la demandada le reconoció la «Pensión de Vejez Simple»; que desde 1976 hasta 2013 laboró en la empresa Cementos del Caribe, hoy Cementos Argos S.A., como Operador de Empacadora del Complejo Industrial; que estuvo expuesto a la contaminación ambiental por inhalar los químicos usados en dicha compañía, como el ácido sulfúrico, sílice y mercurio metálico, y someterse a altas temperaturas; y que el 5 de mayo de 2014 solicitó el reconocimiento de la pensión especial, la cual fue negada con la Resolución n° 3723295 de 2014, en la que se evidencia que entre el 2008 y el 2013, realizó aportes de alto riesgo con un IBC del 16%.

Narró que Suratep calificó a Cementos Argos S.A. en el máximo riesgo, por la exposición a radiaciones ionizantes, a sustancias comprobadamente cancerígenas y a las altas temperaturas, lo que motivó una sanción por el Ministerio del Trabajo; que laboró para dicha empresa por más de 1.705 semanas ininterrumpidas; y que estuvo expuesto al riesgo por más de 750 septenarios.

Radicación n.° 81898 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpensiones, al responder la demanda, se opuso a las pretensiones, por carecer de sustento legal. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor, y el reconocimiento de la prestación por vejez, pero precisó que la petición del cambio por una de alto riesgo fue presentada el 14 de mayo de 2014, y que fue resuelta mediante Resolución n° GNR385187 del 1° de noviembre de 2014.

Dijo que no le constaban los demás. Presentó las excepciones de falta de causa para demandar y prescripción. El juez de primer grado integró al proceso, como litisconsorcio necesario, a la sociedad Cementos Argos S.A., empresa que objetó los reclamos del actor. Admitió el día de su nacimiento, que laboró para ella en los tiempos señalado en la demanda, pero, negó que estuviere bajo los riesgos por él indicados, pues no existió esa exposición. Propuso las excepciones de mérito que llamó inexistencia de presupuestos para alegar obligación especial de cotización por actividades de alto riesgo, imposibilidad de convertir la naturaleza de un derecho pensional de vejez ya causado, compensación y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de febrero de 2018 (f.° 243-244) absolvió a las demandadas de todas las pretensiones del libelo inicial. Radicación n.° 81898 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, confirmó la sentencia de primer grado, a través de proveído del 22 de mayo de 2018.

Definió como problema jurídico, establecer si el demandante tenía derecho o no a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo. Afirmó que basaría su decisión en los artículos 29 de la Constitución Nacional; 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social; 165, 166, 365, y 366 del Código General del Proceso; 21, 22, 23 y 63 del Acuerdo 155 de 1963 aprobado por el Decreto 3170 del 21 de diciembre de 1964; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; y en los Decretos 128 de 1994 y 2090 del 2003.

También se apoyó en las sentencias CSJ SL4981-2017, SL6557-2016, SL1117-2017, SL3476-2016, SL, 23 mar. 2011, rad. 39579, SL5220-2014, SL14080-2014, SL086- 2018 y SL, 6 jul. 2011, rad. 38558. Dijo que estaba probado, (i) que el accionante nació el 9 de marzo de 1953; (ii) que laboró para Cementos Argos S.A. del 23 de noviembre de 1976 al 30 de septiembre de 2013, en el cargo de Operador de Empacadoras;

(iii) que Colpensiones le reconoció la pensión de vejez mediante la Resolución GNR45465 del 20 de marzo de 2013, a partir del 1° de abril de ese año, en cuantía de $1.697.426 pesos, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 13 y 35 del Radicación n.° 81898 SCLAJPT-10 V.00 5 Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y (iv) que dicha empresa está calificada en el riesgo clase 5, dada la actividad principal que desarrolla.

En esa línea, explicó, que la compañía Cementos Argos bien podía tener más de un centro de trabajo, por lo que, la exposición a factores de riesgo ocupacional no es la misma para todos los trabajadores, por lo que, estimó, debía establecer la diferencia de las actividades, de acuerdo al lugar donde se ejecuten, de modo, que las cotizaciones en porcentajes adicionales, solo tendrían cabida en aquellos sitios catalogados como de alto riesgo.

Para constatar dicho requisito, revisó la certificación en la que consta la vinculación laboral del demandante como operador de empacadora, de donde extrajo que con ese documento no se demostró que se desempeñaba en actividades que implicaran exposición a altas temperaturas o que operara sustancias comprobadamente cancerígenas en su salud.

Después de citar los artículos 167 del CGP, 60 y 61 del CPTSS, concluyó que en el expediente no obran elementos de juicio que permitan establecer que el demandante realizara labores de alto riesgo, […] pues no se indica con exactitud las temperaturas bajo las cuales se desarrollaron las actividades concernientes con las labores asignadas, y tampoco se puede determinar con propiedad si el actor estaba sometido a dichas condiciones de alto riesgo que alega en su demanda, en la forma como lo exige la ley y la jurisprudencia, es decir, en forma habitual e intensiva.

Radicación n.° 81898 SCLAJPT-10 V.00 6 No pasa por alto la Sala que el apelante también insiste que el trabajador no podía aportar prueba de la calificación del riesgo y no podía ser obligado a lo imposible. Debe advertirse que, si bien es cierto en el expediente versa el certificado afiliación a folio 36, en el cual se ampara para discutir el riesgo al que estaba expuesto el trabajador, de una lectura integral del documento se observa que el mismo solo pone de presente la “clase de riesgo del centro de trabajo 5”, sin que se indique que el actor estuvo expuesto a esa clase de riesgo, pues dicha prueba cae contrastada con el obrante a folio 35 por el presente, que solo los encargados de la fabricación del cemento están expuestos al riesgo, puesto de trabajo que no se demostró, pues el actor confesó en su interrogatorio de parte que era operador de máquinas empacadoras, lo que no permite establecer si la exposición se tornaba en peligrosa para el actor, debiéndose confirmar la sentencia de primera instancia. Por último, no pasó desapercibido que al trabajador le fue reconocida la pensión de vejez mediante la Resolución n° GNR 45465 del 20 de marzo de 2013, a partir del 1° de abril de esa anualidad, por lo que resultaría inane el cambio por la prestación de alto riesgo, puesto que esta fue diseñada para amparar a los trabajadores afiliados al régimen que ejercen permanentemente una labor que, por la peligrosidad que le es inherente, independientemente de las condiciones en las que se ejecuten, les ocasiona un desgaste orgánico prematuro, reduciendo su expectativa de vida saludable, obligándolos a retirarse de las funciones laborales que desempeñan.

Además, puntualizó que el monto de la pensión especial de vejez y sus características generales son exactos a las de la ordinaria, pues el actor solo puede acceder a una única asignación por vejez, razón por la cual, al gozar actualmente de la reconocida por el ISS, «[…] no puede pretender el reconocimiento de la pensión de alto riesgo, pues ambas constituyen la misma prestación y amparan el mismo riesgo».

Radicación n.° 81898 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primera instancia. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación. Los dos últimos serán estudiados en conjunto, dado que se formularon por la misma vía, comparten similares argumentos, y denuncian la violación de normas jurídicas parecidas.

VI. CARGO PRIMERO Por la senda jurídica, denunció la «interpretación errónea (por infracción directa)» del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, en concordancia con la Ley 9 de 1979, y los Decretos 1281 de 1994, 614 de 1984, y 1295 de 1994, y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En el desarrollo del cargo sostuvo que la calificación del riesgo y el reconocimiento de la pensión especial de vejez se hace con base en la historia laboral del afiliado, donde conste el número de semanas cotizadas en forma especial, y que si no se refleja el pago adicional, ello se debe a la omisión del empleador.

Citó el auto CSJ ATL6283-2014, para sostener que el trabajador no tiene por qué sufrir las consecuencias negativas de esa negligencia patronal, por lo que, en ese caso, Radicación n.° 81898 SCLAJPT-10 V.00 8 la entidad de seguridad social debe asumir la obligación pensional, debiendo emplear los mecanismos para cobrar y sancionar la cancelación extemporánea de los aportes.

Explicó que, a pesar de que el Tribunal reconoció que Cementos Argos S.A. tiene zonas de trabajo que implican un alto riesgo para la salud de sus trabajadores, y que hay exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, no le dio la debida interpretación al Decreto 2090 de 2003 en cuanto a la forma de calificar el riesgo. En este punto, adujo que el ad quem no se detuvo a analizar por qué no se reflejaban en la historia laboral las semanas cotizadas en forma especial, y no reconoció la documental emanada de la ARL Sura, que calificó el riesgo al que estuvo expuesto.

Con base en la comunicación VP. DPSA n° 03768 de ISS, señaló que es la ARL la autoridad que debe hacer la calificación, pero que el empleador negó a toda costa la existencia de actividades de alto riesgo, para no cumplir con el pago del porcentaje adicional. Apuntó que la documentación allegada al expediente acreditaba que durante toda su vida laboral tuvo que manipular e inhalar el sílice de la arena estándar 20-30 y la arena Ottawa, entre otras sustancias comprobadamente cancerígenas, además de que nunca fue capacitado para utilizar los elementos de protección, como tampoco se los entregaron.

VII. RÉPLICA Colpensiones respaldó la decisión impugnada, puesto que de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, Radicación n.° 81898 SCLAJPT-10 V.00 9 analizadas conforme a los principios que rigen la libre formación del convencimiento, no estaba acreditado que el demandante hubiera laborado en una actividad con exposición a alto riesgo que ameritara el reconocimiento de la asignación aludida.

Añadió que, en todo caso, si en gracia de discusión se planteara el escenario del cambio de naturaleza de la prestación, en nada variaría la situación del actor, toda vez que el beneficio consiste en la posibilidad de adquirirla con antelación a la edad dispuesta en el Régimen de Prima Media, sin que a la fecha sea un condicionamiento, ya que aquel cuenta con una mesada prestacional reconocida, que respondió a las cotizaciones efectuadas por el empleador.

A su turno, Cementos Argos S.A., resaltó las falencias técnicas del recurso, al tiempo que estimó que el reconocimiento de la pensión de vejez al demandante con arreglo al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, hizo desaparecer el objeto del proceso, pues ya no existe el interés para reclamar la de alto riesgo. Al adentrarse en el primer embate, señaló que no era posible denunciar la interpretación errónea y al mismo tiempo la infracción directa de la ley, como lo hizo el censor, y reprochó que convirtiera su exposición en un alegato de instancia. VIII.

CONSIDERACIONES Más allá de que tiene razón la opositora al poner de presente la contradicción lógica que supone acusar Radicación n.° 81898 SCLAJPT-10 V.00 10 simultáneamente la interpretación errónea y la infracción directa de una misma norma, el recurrente selló el fracaso del cargo, al encaminarlo por la senda del puro derecho, pues al perfilarlo por esta vía, dejó por fuera de toda controversia las conclusiones a las que arribó el ad quem sobre los hechos discutidos en el juicio, a partir de las pruebas que le sirvieron de base para llegar a la decisión definitiva.

Así, basta advertir que para el Tribunal, los medios de convicción recaudados no acreditaban suficientemente que el demandante estuvo expuesto a altas temperaturas, o que trabajaba con sustancias comprobadamente cancerígenas. Tal deducción, al no poder ser controvertida por la vía directa, se mantiene incólume, y por lo tanto, resulta suficiente para preservar la doble presunción de legalidad y acierto de la que viene revestida la providencia de segunda instancia, por ende, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusó a la sentencia impugnada de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 167 del Código General del Proceso, en concordancia con el 36 de la Ley 100 de 1993. Identificó, como error de hecho manifiesto, «No haber dado por demostrado, estándolo, que la actividad o funciones desempeñadas por el actor en su centro de trabajo fue de riesgo 5, máximo riesgo, tal como lo certifica la ARL-SURA, prueba no valorada por el ad quem».

Más adelante, sostuvo que el Tribunal no apreció debidamente la documental del Radicación n.° 81898 SCLAJPT-10 V.00 11 folio 36, correspondiente a la certificación de la ARL Sura, y que como consecuencia de ello, incurrió en los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado, no estándolo, que el demandante no estuvo expuesto a la sustancia comprobadamente cancerígena. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el actor estuvo expuesto a las sustancias ÁCIDO SULFÚRICO, ARENA ESTÁNDAR 20-30 (sílice), ARENA OTTAWA (sílice), entre otras sustancias comprobadamente cancerígenas, durante todo el tiempo laborado en la empresa Cementos Argos S.A. En la demostración del cargo, insistió en que la ARL certificó que él estaba afiliado en el riesgo 5, documento que constituía la prueba relevante, y remarcó que la omisión patronal se configuró al no clasificar los puestos de trabajo como de alto riesgo, y al no pagar el porcentaje adicional, aspecto este sobre el cual trajo a colación la sentencia CSJ SL389-2013.

X. CARGO TERCERO Por la senda fáctica, denunció el error de derecho en el que incurrió el sentenciador de la alzada, así como la aplicación indebida de los artículos 165, 166, 365, y 366 del CGP, en concordancia con la Ley 100 de 1993. Señaló que el ad quem cometió la siguiente equivocación: «No haber dado por demostrado, estándolo, que la actividad o funciones desempeñadas por el actor en su centro de trabajo fue de riesgo 5, máximo riesgo, tal como lo certifica la ARL-SURA, prueba no valorada debidamente por el Tribunal».

Precisó que el colegiado erró al no identificar que en el presente asunto, la ARL, calificó el riesgo al que estaba expuesto en su centro de trabajo, como clase 5. Radicación n.° 81898 SCLAJPT-10 V.00 12 Expresó que sí aportó documentos suficientes para que el ad quem reconociera el riesgo al que estuvo sometido durante toda su vida laboral, en la actividad de Operador de Empacadora, ya que, a su juicio, «[…] la única autoridad para calificar el riesgo del trabajador, lo es la ARL, donde éste se encuentre afiliado.

Por lo que la prueba contundente lo es la certificación de la ARL-SURA, visible a folio 36 y aportada por el actor, a la que el ad quem, no le dio la debida valoración». Afirmó que fue incorrecta la aplicación de las sentencias de la Corte invocadas por el Tribunal, «[…] porque, no es si la empresa es de alto riesgo y todos sus trabajadores lo sean.

No. El caso concreto, aquí, es diferente». Y agregó que no era un trabajador de oficina, sino que estaba expuesto a la inhalación diaria y permanente del sílice o polvillo que se desprende de la arena estándar 20-30 y la arena Ottawa, sustancias comprobadamente cancerígenas. Insistió en que Cementos Argos S.A., violó sistemáticamente la normatividad vigente e incumplió lo ordenado por las autoridades administrativas, pues nunca clasificó los puestos de trabajo de alto riesgo, con la intención de no pagar el porcentaje adicional al fondo de pensiones, pero como la ARL Sura sí lo hizo, al calificarlo en el riesgo 5, entonces aquella estaba obligada a realizar dicho pago.

Añadió que el fallador de segundo grado erró al no apreciar la documentación probatoria en forma conjunta, toda vez que laboró por más de 37 años y cotizó más de 2.000 semanas en alto riesgo, y apuntó que la empresa no demostró documentalmente que lo hubiera capacitado en el uso de los Radicación n.° 81898 SCLAJPT-10 V.00 13 elementos de protección, ni aportó el acta en el que constara que los recibió. Precisó que el Tribunal se equivocó al interpretar indebidamente la certificación de la ARL Sura, pues ésta en ningún caso se estaba refiriendo a la clasificación de alto riesgo de la empresa, sino del trabajador, a quien individualizó con su nombre y número de cédula de ciudadanía. Por lo tanto, fue la ARL la que certificó que él estaba afiliado en el riesgo máximo, por manera que el empleador estaba obligado a pagar el porcentaje adicional, y si no lo hizo, no debe el afiliado correr con las consecuencias negativas de tal omisión, para lo cual se apoyó en un pronunciamiento de esta Corporación que no identificó con fecha ni número de radicado.

Finalmente, esgrimió que las sentencias CC T-280-2011 y CSJ SL, 29 jun. 2016, rad. 43756 no eran aplicables al presente asunto, porque si bien es cierto que las pensiones amparan el mismo riesgo, también lo es que lo que está reclamando es la reliquidación de la prestación, «[…] al reconocérsele pensión especial, que disminuye el requisito de edad, al que debió pensionarse».

Aseguró, en este punto, que no dejó pasar la oportunidad de acceder a la pensión especial, porque su empleador no pagó el porcentaje de ley, y por lo tanto en su historia laboral no se reflejaban las semanas cotizadas en forma especial. Radicación n.° 81898 SCLAJPT-10 V.00 14 XI. RÉPLICA Colpensiones aseguró que la sola certificación de la ARL Sura, donde evalúa el riesgo en el centro de trabajo tipo 5, no era suficiente para probar que el demandante estuvo expuesto a condiciones de alta peligrosidad que ameritaran el reconocimiento de una prestación con anterioridad a la edad establecida en el Sistema.

Concluyó que tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia, han reiterado que el reconocimiento de las pensiones especiales de vejez por actividad de alto riesgo requiere de un estudio particular en donde se analice la exposición al riesgo de cada empleado, no siendo posible aducir que son beneficiarios todos los que estén vinculados a empresas allí categorizadas, en la medida que existen labores que no están sujetas a dicha exposición. Por su parte Cementos Argos S.A., anotó que el recurrente no expuso un juicio lógico que rompiera la presunción de legalidad de la sentencia, como tampoco relacionó las pruebas apreciadas erróneamente o dejadas de observar.

También resaltó que se limitó a transcribir los errores de hecho, pero no hizo análisis o comparaciones. Dijo que la conclusión a la que llegó el Tribunal fue el resultado del análisis de los medios de prueba, dentro de la libre formación del convencimiento. Cuestionó que en el tercer cargo se denunciara un error de derecho, sin que el actor identificara la prueba solemne que supuestamente fue dejada de apreciar.

Radicación n.° 81898 SCLAJPT-10 V.00 15 Finalmente destacó, que es diferente la calificación de riesgo de la actividad de empresa, para efectos de aportes al sistema de seguridad social, de la regulación de pensiones de alto riesgo, para lo cual se basó en la sentencia CSJ SL, 26 ago. 2015, rad. 50866. XII. CONSIDERACIONES No tiene razón la sociedad opositora al reprochar la falta de singularización de las pruebas erróneamente apreciadas, puesto que en ambas acusaciones explicó el censor, que el Tribunal no examinó correctamente la certificación de la ARL Sura, y sobre esa desviación en la valoración probatoria fue que edificó sus reparos.

De otro lado, es verdad que en el tercer embate el recurrente denunció un error de derecho, pero después de examinar los argumentos vertidos allí, solo puede comprenderse que tal formulación obedeció a un lapsus calami, pues no hay nada concreto que se refiera a alguna equivocación puntual en relación con una prueba ad substantiam actus. No obstante que la réplica no acertó en las críticas de orden técnico, lo cierto es que los dos cargos que se examinan sí presentan otros defectos que comprometen su prosperidad.

En efecto, ninguno de los dos contiene una proposición jurídica, pues el impugnante solo acusó la transgresión de normas procesales, sin aducirla como violación medio, debiendo hacerlo así conforme lo tiene adoctrinado la Sala en Radicación n.° 81898 SCLAJPT-10 V.00 16 relación con las normas adjetivas, además, olvidó hilvanarlas con las de carácter sustancial cuya transgresión posibilitaría el quiebre de la sentencia. La única disposición de tal naturaleza que esgrimió fue el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual no tiene ninguna relación con el derecho pensional pretendido.

Conviene recordar que el recurso de casación se halla instituido para garantizar la tutela de la ley que ha sido transgredida (finalidad nomofiláctica), y asegurar la coherencia del ordenamiento jurídico, propósitos que evidentemente devienen irrealizables si la acusación realmente se presenta vacía. Pero, aun si se obviara tal desafuero, y se pasara por alto que el documento referido por el recurrente no es hábil en la casación del trabajo, debido a su contenido declarativo, ni siquiera así se lograría el quiebre de la providencia impugnada, pues la acusación está desprovista de la aptitud jurídica suficiente para prosperar, en la medida en que olvidó dirigirse contra los demás pilares que soportan la sentencia gravada.

Ello es así, por cuanto el Tribunal ciertamente examinó el certificado de la ARL Sura, visible a folio 36, en conjunto con las demás pruebas recaudadas, específicamente, con la comunicación de dicha administradora, calendada el 15 de febrero de 2000 que milita a folio 35, en la cual advirtió que los encargados de la fabricación del cemento estaban expuestos al riesgo máximo, no siendo ese cargo el que desempeñaba el accionante.

Radicación n.° 81898 SCLAJPT-10 V.00 17 Además, el impugnante no arremetió contra dicha conclusión del fallador plural, por lo tanto, su decisión se sigue soportando sobre ese cimiento, tornando inviable lo pretendido en el recurso extraordinario. Por lo demás, la Sala no identifica ningún error protuberante en la valoración de las referidas pruebas (f.° 35 y 36), sino, que, por el contrario, encuentra que el análisis desplegado por el Tribunal realmente se ajusta a lo que informan tales probanzas.

A decir verdad, la certificación de la ARL Sura únicamente indica que el centro de trabajo en el que laboraba el demandante era la «Planta Barranquilla» de la sociedad comercial enjuiciada, el cual estaba encasillado en la clase de riesgo 5, pero, salta a la vista que ese documento no dice que el actor hubiera estado expuesto a alguno de los factores de riesgo señalados en la demanda.

El acierto del Tribunal refulge con mayor nitidez al escrutar el contenido de la mencionada comunicación del 15 de febrero de 2000 (f.° 35), en la que Suratep informó que ese nivel de peligrosidad máxima se evidenciaba en la fabricación de cemento, no siendo tal actividad la que desarrollaba el demandante. En incontables ocasiones ha dicho la Corte que el hecho de que un trabajador preste servicios en una empresa clasificada como de alto riesgo, no es suficiente para que le asista el derecho a la prestación especial de vejez, «[…] ya que no todos los trabajadores se encuentran sometidos al riesgo máximo de la empresa, y por ello es imperativo demostrar Radicación n.° 81898 SCLAJPT-10 V.00 18 individualmente la situación de alto riesgo de cada operario» (CSJ SL3385-2020).

En síntesis, el convencimiento que se hizo el colegiado acerca de los hechos del proceso, fue el resultado de un razonamiento reflexivo sobre los medios de convicción recopilados, en ejercicio de la potestad legal que tienen los jueces del trabajo de apreciar libremente los medios de convicción aducidos en el juicio, consagrada en el artículo 61 del CPTSS.

En suma, estos cargos tampoco salen avante. Costas a cargo del recurrente y a favor de las demandadas. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que deberá incluirse en la liquidación que a efecto realice el juez de primer grado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintidós (22) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DAGOBERTO MUÑOZ CARBONÓ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y al que fue vinculada como litisconsorte necesario CEMENTOS ARGOS S.A. Radicación n.° 81898 SCLAJPT-10 V.00 19 Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ