CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2059-2021 Radicación n.° 81601 Acta 17 Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandada CEMENTOS ARGOS S. A., contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 4 de mayo de 2018, en el proceso que adelantó RICARDO EUCLIDES DORADO contra la recurrente y la vinculada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PROTECCIÓN S. A. I.
ANTECEDENTES Ricardo Euclides Dorado promovió demanda ordinaria laboral contra la empresa Cementos Argos S. A., con el fin de que le reconocieran y se condenara a la demandada al pago del cálculo actuarial con destino a la administradora de fondo pensiones a la que se encuentra afiliado, la indexación y las costas procesales. Radicación n.° 81601 SCLAJPT-10 V.00 2 Para fundamentar sus pretensiones, adujo que nació el 22 de enero de 1953; que laboró para la empresa Cementos del Nare, hoy Cementos Argos, en el corregimiento de la Sierra del Municipio de Puerto Nare- Antioquia, desde enero de 1975 hasta junio de 1983; que el 15 de junio de 2016 elevó reclamación ante la demandada, respecto al pago del cálculo actuarial; que el 24 de mayo (sic) de 2016 obtuvo respuesta negativa; y que se encuentra afiliado a Protección S.A. La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda.
En cuanto a los hechos, acepto los relacionados con la solicitud elevada y su respuesta. De otro lugar, aclaró que el demandante prestó sus servicios entre el 13 de enero de 1975 y el 6 de junio de 1983. En su defensa, propuso como excepciones las de prescripción e inexistencia de la obligación. Acto seguido, en audiencia celebrada el 28 de junio de 2017, el Juzgado de primer grado ordenó vincular a la Administradora de Fondo de Pensiones Protección S. A. La vinculada, al contestar la demanda, se opuso igualmente a las pretensiones, por cuanto fue integrada con el propósito de recibir los aportes a pensiones a que haya lugar.
En cuanto a los hechos, afirmó la afiliación del demandante a esta administradora y, a su vez, indicó no constarle los demás. Propuso como excepciones las que denominó buena fe y hecho exclusivo de un tercero. Radicación n.° 81601 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrío, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 13 de febrero de 2018, condenó a la demandada al reconocimiento y pago del cálculo actuarial indexado por el tiempo laborado, con previo trámite de la Administradora de Fondo de Pensiones Protección S. A. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia conoció del recurso de apelación planteado por la demandada, Cementos Argos S.A., y, mediante providencia del 4 de mayo de 2018, confirmó la de primer grado. El Tribunal planteó como problema jurídico, determinar si la demandada está obligada a pagar el título pensional por el tiempo laborado, en la época en que no existía cobertura del ISS en la región donde se ejecutó el contrato, y si la Ley 100 de 1993 le es aplicable.
Al respecto, señaló que es evidente la existencia de un contrato de trabajo, entre el 13 de enero de 1975 y el 6 de junio de 1983, hecho que fue aceptado por la demandada en su contestación, razón de donde surge para el empleador la obligación de pagar el título pensional por el tiempo laborado, pues recuerda que para la época estaban en cabeza del empleador los derechos pensionales.
Radicación n.° 81601 SCLAJPT-10 V.00 4 Adujo que el demandante tiene el derecho irrenunciable e imprescriptible a las prestaciones propias de la Seguridad Social conforme al artículo 48 de la Constitución Política y la Ley 100 de 1993. Como soporte de su decisión, trajo a colación las sentencias CSJ SL9865 del 16 de julio de 2014 y SL14388 del 20 de octubre de 2015.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada Cementos Argos S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque parcialmente la providencia atacada, mediante la cual se condenó al pago del cálculo actuarial y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Lo expresa la recurrente en los siguientes términos: Radicación n.° 81601 SCLAJPT-10 V.00 5 Se presenta por la vía directa, en la modalidad de infracción directa: Del artículo 33 parágrafo 1°, literal c. [sic] (subrogado por el artículo 9°, parágrafo 1°, literal c. de la Ley 797 de 2003);
Ley 6. De 1945, artículo 12; artículo 1613 del Código Civil; artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1947 [sic]; artículos 259-2 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; Constitución Nacional, artículos 48 y 58 (Reformado por el Acto Legislativo 01 de 1999, artículo 1°); lo que condujo a la falta de aplicación de las siguientes norma [sic]: Ley 100 de 1993, artículo 289;
Ley 90 de 1946, articulo 9°, función 5; Ley 171 de 1961, artículo 8; los artículos 60 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; artículo 230 de la Constitución Nacional; Decreto 1887 de 1994, artículo 1° y, Código de Régimen Político y Municipal, artículos 52 y 53.
En la demostración, luego de transcribir lo considerado por el Tribunal, hace mayor énfasis en la aplicación del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, e indica que «para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el mismo (Art. 33 de la Ley 100/93), se tendrá en cuenta, en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.» Indica que el tiempo laborado por el demandante no generó ningún derecho pensional ni mucho menos una expectativa, y recuerda que, para la época en que se prestó el servicio, no había ninguna regulación en materia laboral, antes de la Ley 90 de 1946 y después de esta, que hubiera reconocido algún derecho pensional a cargo de Cementos Argos S. A. Radicación n.° 81601 SCLAJPT-10 V.00 6 Estima que el mencionado artículo 33 «fue inaplicado en forma indebida y retroactiva a una situación definida y consolidada […]», sumado a ello, aduce que si el Tribunal no hubiera aplicado indebidamente las normas acusadas, la sentencia sería absolutoria, puesto que le hizo producir efectos retroactivos a algunos presupuestos normativos.
VII. RÉPLICA DEL DEMANDANTE Señala que la decisión adoptada por el Tribunal resulta ajustada a derecho, conforme a la actual jurisprudencia de esta Corporación, como, por ejemplo, la sentencia CSJ SL14215-2017, que anuncia que ante la imposibilidad de no afiliar al trabajador no se exime el empleador de sus responsabilidades de seguridad social.
Considera que no puede generarse para el trabajador la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales cuando existe una circunstancia que impida su afiliación, como aconteció en este caso. VIII. RÉPLICA PROTECCIÓN S.A. Indica que su intervención en esta etapa resulta atípica, considerando la forma como resultó integrada al proceso.
Luego de realizar algunas observaciones de carácter general, cuestiona la demanda de casación, y afirma que le faltó apoyarse más en el artículo 48 de la Constitución Radicación n.° 81601 SCLAJPT-10 V.00 7 Política y en las normas de la Ley 100 de 1993, ello para aclarar que la seguridad social no es una carga únicamente de los empleadores.
Así mismo, destaca que no atacó la inexistencia de normas que respalden la condena impuesta, pues a su criterio no hay disposiciones que soporten la decisión. IX. CONSIDERACIONES Atendiendo la vía escogida por la recurrente, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que el señor Ricardo Euclides Dorado laboró con la empresa Cementos Argos S. A., entre el 13 de enero de 1975 y el 6 de junio de 1983; y ii) que no se realizaron aportes a pensión por el periodo laborado.
De la demanda de casación, infiere esta corporación que la inconformidad del censor radica, esencialmente, en determinar si erró el Tribunal al no aplicar las disposiciones normativas enunciadas, lo que condujo, a su vez, a imponer a la misma la obligación de tramitar y pagar ante la Administradora de Fondo de Pensiones Protección el cálculo actuarial correspondiente al periodo laborado, inicialmente señalado, pese a no existir obligación pensional a cargo del empleador.
Al respecto, reiterada ha sido la posición de la Sala en este sentido, al avalar este tipo de condena impuesta por el Tribunal, cuando en los lugares en donde no había cobertura Radicación n.° 81601 SCLAJPT-10 V.00 8 del ISS, es viable legalmente el pago de un título pensional producto de la elaboración de un cálculo actuarial, que represente la suma equivalente a los aportes no realizados, pues así lo ha dejado sentado en su jurisprudencia, por ejemplo en la sentencia CSJ SL3995-2019, que, a su vez, reiteró la CSJ SL9856-2014, en los siguientes términos: … en decisión mayoritaria 32922, de 22 de julio de 2009, la Corte estimó que ante iguales supuestos fácticos, era viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, que no por incumplimiento empresarial, fueran «habilitados» a través de títulos pensionales a cargo del empleador, a efectos de que el dador del servicio completara la densidad de cotizaciones exigida por la Ley … No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.
Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
Radicación n.° 81601 SCLAJPT-10 V.00 9 Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.
En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.
La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.
Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.
Radicación n.° 81601 SCLAJPT-10 V.00 10 Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”».
Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. … Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.
De manera que no hay duda respecto a que aún por la falta de cobertura del ISS en el territorio en donde prestó servicios el demandante a favor de la convocada a juicio, lo que efectivamente no constituye omisión o negligencia de su empleador, ello no implica que desaparezca su obligación de efectuar el pago del cálculo actuarial, por cuanto entender lo contrario, afecta indiscutiblemente los intereses del trabajador.
Ahora bien, y en punto a la no vigencia de la relación laboral para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 81601 SCLAJPT-10 V.00 11 hecho no discutido, pues el recurrente aduce que «para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el mismo (Art. 33 de la Ley 100/93), se tendrá en cuenta, en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». la Sala rememora lo dicho en la sentencia inicialmente citada, en la cual se reiteró la CSJ SL2138- 2016, en los siguientes términos: Ahora bien, de los fundamentos de los cargos es posible inferir que el reproche de la censura se cimenta sobre tres argumentos diferentes, a saber: i) no existe disposición alguna que obligue a los empleadores a pagar los aportes pensionales correspondientes a tiempos de servicios prestados en los lugares en los que el Instituto de Seguros Sociales no tenía cobertura; ii) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no puede derivarse una obligación de esa naturaleza, para este caso en particular, porque, de acuerdo con el texto del literal c) de la norma, era necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; iii) y, de cualquier manera, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no podía ser considerada como un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. La Sala abordará los referidos cuestionamientos en el orden planteado: […] 2.
Vigencia del contrato de trabajo para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Es cierto, como lo resalta el censor, que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, dispone que la integración del tiempo servido a empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, se da «…siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.» http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993.html#1 Radicación n.° 81601 SCLAJPT-10 V.00 12 No obstante, para la Sala resulta preciso recordar que no fue solo esa disposición la que le dio fundamento a la decisión del Tribunal, sino que también sirvieron a ese propósito, entre otros, la filosofía y los principios de integralidad y universalidad consignados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y, para este caso, la vocación de permanencia de la afiliación al sistema, que no puede verse afectada por el ejercicio del ius variandi, cuestión que no fue controvertida por la censura.
Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994.
En este aspecto, desde las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y CSJ SL646-2013 esta Sala de la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese tipo de condicionamientos, por ser contrarios a la intención del legislador plasmada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En dichas decisiones se recalcó que «…la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.
Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época…» También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio Radicación n.° 81601 SCLAJPT-10 V.00 13 de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.
Como conclusión, el Tribunal tampoco incurrió en error jurídico alguno al considerar que no era relevante «…la circunstancia de que el contrato del trabajador estuviere o no vigente al momento de la expedición de la Ley 100 de 1993…» Criterio que la Sala reitera y, en consecuencia, el cargo resulta infundado y, por tanto, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, y a favor de la parte replicante, fijándose como agencias en derecho el valor de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000) m/cte, que deberá incluirse al momento de la liquidación que se elabore en la oportunidad señalada en el artículo 366 del C.G. del P. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 4 de mayo de 2018 por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RICARDO EUCLIDES DORADO contra CEMENTOS ARGOS S. A. y la vinculada http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993.html#1 Radicación n.° 81601 SCLAJPT-10 V.00 14 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PROTECCIÓN S. A. Costas como quedó enunciado en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 81601 SCLAJPT-10 V.00 15