CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2058-2022 Radicación n.° 89282 Acta 15 Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022). Conforme lo establece el inciso 3.° del artículo 63A de la Ley 270 de 1996 y la autorización efectuada por la Sala de Casación Laboral en sesión ordinaria n.º 11 de 30 de marzo de 2022, se anticipa el turno de conocimiento del presente asunto y la ponencia del mismo es asumida por el presidente de la Sala.

La Sala decide el recurso de casación que CARLOS EDUARDO SANGUINO KURI interpuso contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá proferida el 1.º de octubre de 2019, en el proceso que el recurrente promueve contra OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Radicación n.° 89282 SCLAJPT-10 V.00 2 I. AUTO Se reconoce personería para actuar como apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a la Sociedad Arellano Jaramillo & Abogados S.A.S., quien podrá intervenir por intermedio de cualquier abogado que se encuentre en el certificado de existencia y representación legal, en los términos y para los efectos del memorial obrante a folio 70 del cuaderno de la Corte.

II.

ANTECEDENTES Carlos Eduardo Sanguino Kuri pretende que se declare la nulidad absoluta del traslado que efectuó desde el régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS). En consecuencia, se ordene a Old Mutual trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en su cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos financieros y los descuentos por concepto de gastos de administración. En subsidio, pide que se declare la responsabilidad de Old Mutual por las acciones y omisiones de su promotor y, en consecuencia, se la condene al pago de los perjuicios materiales que describe en su demanda.

Fundamentó sus pretensiones en que: se afilió al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Colpensiones, el 12 de julio de 1990, entidad en la que realizó aportes a pensión Radicación n.° 89282 SCLAJPT-10 V.00 3 hasta el 31 de octubre de 2001; el 6 de septiembre de 2001 se trasladó a la AFP Skandia, hoy Old Mutual; el promotor de la citada AFP, con el propósito de inducir su traslado, le dio información falsa, en el sentido que se pensionaría anticipadamente con una mesada superior a la del régimen público de pensiones y el ISS se iba a liquidar, por lo que sus aportes se perderían.

De igual manera, refirió que la AFP le ocultó información al no brindarle datos claros, objetivos y comparados de las características de ambos regímenes y las consecuencias del traslado sobre su situación pensional. Afirma que realizó las proyecciones de su pensión en el RAIS y en el RPMPD, advirtiendo que su prestación es sustancialmente inferior en aquel régimen, razón por la cual la AFP demandada le ocasionó un perjuicio económico considerable.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones manifestó «no constarle» la pretensión de nulidad de la afiliación y atenerse a lo que se pruebe en el proceso; asimismo, no se apuso a la petición relacionada con la indemnización de perjuicios a cargo de Old Mutual. De sus hechos, aceptó el lapso durante el cual Sanguino Kuri estuvo afiliado al RPMPD y la fecha en que se cambió al sistema privado de pensiones; respecto a los restantes fundamentos fácticos, expresó que no le constaban o que no eran ciertos.

En su defensa, formuló las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no Radicación n.° 89282 SCLAJPT-10 V.00 4 debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y las que sean declarables de oficio. Old Mutual se opuso al éxito de las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, admitió la fecha en que Sanguino Kuri se trasladó desde el ISS a Skandia, hoy Old Mutual; respecto de los demás, aseguró que no le constaban o que no eran ciertos.

En su defensa argumentó, en síntesis, que: el deber de asesoría surgió con posterioridad a los hechos tratados en este asunto; al suscribir el formulario de afiliación el demandante dejó constancia de que su afiliación fue libre, voluntaria y sin presiones; el demandante no acreditó una causal de nulidad; la acción se encuentra prescrita; el accionante no es beneficiario del régimen de transición y no demostró los elementos de la responsabilidad civil.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción de la acción, no se configuran los presupuestos legales y jurisprudenciales, buena fe, validez de la afiliación, compensación, pago, obligación a cargo de un tercero, nadie puede ir contra sus propios actos, petición antes de tiempo, ausencia de vicios del consentimiento y la innominada o genérica.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 20 de agosto de 2019, resolvió Radicación n.° 89282 SCLAJPT-10 V.00 5 declarar la nulidad y/o ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS, realizado el 6 de septiembre de 2001. En consecuencia, condenó a Old Mutual a trasladar a Colpensiones todos los dineros que recibió por concepto de cotizaciones, bonos pensionales y rendimientos generados; ordenó a Colpensiones aceptar el traslado y activar la afiliación del demandante; declaró no probada la excepción de prescripción y gravó con costas a Old Mutual.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo del 1.º de octubre de 2019, determinó revocar la sentencia apelada y absolver a las accionadas de las pretensiones de la demanda. En sustento de su decisión, el Tribunal consideró que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ordenaba el traslado de la carga de la prueba solo en los casos especiales de personas que fueran beneficiarias del régimen de transición o que tuvieran una expectativa pensional, situación en la que no encaja el demandante, pues a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, tenía 29 años de edad y 82.57 semanas cotizadas al ISS.

Por consiguiente, a Sanguino Kuri le correspondía demostrar vicios del consentimiento. Por otro lado, señaló que el actor suscribió formulario de vinculación bajo la constancia de que lo hacía de manera Radicación n.° 89282 SCLAJPT-10 V.00 6 libre, voluntaria y sin presiones, lo que lleva a presumir que recibió información del régimen pensional elegido.

V. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formula cuatro cargos, los cuales fueron replicados oportunamente por las accionadas.

La Sala se limitará al estudio de los cargos primero y cuarto, ya que son fundados y con la fuerza suficiente para derruir la sentencia controvertida. VII. CARGO PRIMERO Por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, le atribuye a la sentencia la vulneración de los artículos 20, 26 y 48 de la Constitución Política, 13, 271, 272 y 287 de la Ley 100 de 1993, 1, 2, 3, 4, 10 y 15 del Decreto 720 de 1994, 97 del Decreto 663 de 1993, 104 del Código Civil y 11 literal b) de la Ley 1328 de 2009.

Radicación n.° 89282 SCLAJPT-10 V.00 7 Luego de transcribir las normas enunciadas previamente, señala que las AFP tienen el deber de brindar información necesaria, suficiente, cierta, exacta, precisa y oportuna, de suerte que, si no lo hacen, el legislador sanciona dicho comportamiento con la ineficacia del acto de afiliación. Plantea que conforme al artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia incumbe a quien ha debido emplearla, esto es a la AFP.

VIII. CARGO CUARTO Le endilga al fallo confutado «la infracción de orden procesal del artículo 167 del Código General del Proceso, que conllevó a la infracción de las normas sustantivas, contenidas en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y artículo 97 del Decreto 663 de 1993, es decir, se formula el cargo por la violación de medio» Plantea que el Tribunal erró porque, según la regla jurisprudencial actual, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, objetiva y oportuna sobre las características, ventajas, desventajas y riesgos del cambio de régimen pensional.

En estos casos, la inversión de la carga de la prueba opera con independencia de si el afiliado es o no beneficiario del régimen de transición, o si tiene o no una expectativa legítima. En respaldo de su argumento cita la sentencia CSJ SL1440-2021. Radicación n.° 89282 SCLAJPT-10 V.00 8 IX. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad de los cargos.

En relación a los cargos primero y segundo, plantea, en resumen, que Sanguino Kuri no era beneficiario del régimen de transición, lo que significa que la carga de la prueba corría por su cuenta. Adicionalmente, la suscripción del formulario de afiliación fue libre y voluntaria, y el demandante no acreditó un vicio en su consentimiento que invalidara ese acto.

Old Mutual igualmente se resiste al éxito de los cargos. En lo que concierne al primero, asegura que el demandante ha debido enunciar las normas que consagran la pensión en el RPMPD, esto es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 por infracción directa, y el 64 de la misma ley por aplicación indebida. Adicionalmente, considera que el recurrente se limita a transcribir una serie de disposiciones, pero no sustenta adecuadamente los presuntos errores que cometió el Tribunal.

En punto al cargo cuarto, afirma que la violación medio no existe en la legislación laboral. Añade que, para la fecha del traslado, no existía un precepto legal que obligara a las AFP a suministrar información en la calidad que lo plantea el demandante. X. CONSIDERACIONES Radicación n.° 89282 SCLAJPT-10 V.00 9 En cuanto a la objeción técnica al primer cargo, no le asiste razón al opositor, pues para la adecuada formulación de la proposición jurídica, basta enunciar al menos un precepto que sea relevante para la controversia.

En este caso, son pertinentes los artículos 97 del Decreto 663 de 1993, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, que en su conjunto establecen la fuente normativa de la obligación de suministrar información a cargo de las administradoras de pensiones y la consecuencia jurídica en caso de no hacerlo. Asimismo, la Sala no observa problemas en la fundamentación del cargo, ya que el recurrente presenta unos argumentos claros y bien construidos.

En cuanto al cargo cuarto, desde hace muchos años la jurisprudencia de la Sala Laboral tiene dicho que es posible plantear en casación la transgresión de normas procesales, cuando dicha violación haya repercutido en la vulneración de disposiciones sustanciales, lo que se conoce como «violación medio». En este caso, el recurrente plantea adecuadamente el cargo bajo el concepto de «violación medio», pues denuncia la transgresión de un precepto procesal (artículos 167 del CGP), como la fuente de vulneración de normas sustanciales (artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y 97 del Decreto 663 de 1993).

Dicho esto, le corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: (1) ¿la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado opera solo en los casos en que la persona es beneficiaria del régimen de transición o tiene una expectativa pensional inmediata?; y (2) ¿el Radicación n.° 89282 SCLAJPT-10 V.00 10 formulario de vinculación exime a las administradoras de fondos de pensiones de su deber de brindar información? 1) En torno a la carga de la prueba en los casos de ineficacia del cambio de régimen pensional De entrada, le asiste razón al recurrente, pues esta Corporación jamás ha condicionado su regla jurisprudencial en torno a la inversión de la carga de la prueba en los asuntos de ineficacia del traslado de régimen pensional a situaciones tales como que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición o está próximo a adquirir la pensión de vejez.

En reciente sentencia CSJ SL3871-2021, la Sala explicó que no hay un fundamento válido o razón plausible que permita hacer más duras o ligeras las cargas probatorias según la persona sea beneficiaria o no de dicho régimen, o esté cerca o no a pensionarse. Los afiliados al sistema general de pensiones, sin importar su situación particular, se encuentran en una idéntica posición de debilidad contractual y de precariedad probatoria frente a la AFP, y ninguno de ellos es obligado por ley a conservar en sus archivos la documentación atinente al traslado, a diferencia de lo que ocurre con las administradoras de pensiones.

Por tanto, no hay razón para que las reglas de alivio probatorio operen de manera diferencial. Dicho esto, se reitera que la carga de la prueba, sin importar la circunstancia particular del afiliado, corre por cuenta de las AFP, toda vez que: (i) la afirmación de no haber Radicación n.° 89282 SCLAJPT-10 V.00 11 recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento, y (iii) no es razonable invertir la carga de la prueba en contra de la otra parte de la relación contractual, ya que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019). 2) El formulario de vinculación no exime a las administradoras de sus deberes legales Tiene razón también el recurrente cuando afirma que las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de suministrar información necesaria, suficiente, cierta, exacta, precisa y oportuna, dado que así se lo imponen normas imperativas del sistema de seguridad social.

En efecto, esta Sala comparte ese argumento, pues conforme a su jurisprudencia consolidada, las AFP tienen el 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 89282 SCLAJPT-10 V.00 12 deber, desde su creación, de suministrar información objetiva, comparada y transparente sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, como de ello da cuenta el artículo 97, numeral 1.º del Decreto 663 de 1993, en armonía con el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611- 2020, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL373-2021).

La suscripción del formulario de inscripción por parte del afiliado o porque en el mismo se utilicen leyendas o afirmaciones tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otras similares, no libran a las AFP de esta obligación legal. A lo sumo, estas expresiones sirven para acreditar un consentimiento sin vicios, pero no uno debidamente informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

En la sentencia CSJ SL1688-2019, la Corte refirió: […] el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado Radicación n.° 89282 SCLAJPT-10 V.00 13 antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. No siendo más, se declaran fundados los cargos y, en consecuencia, se casará la sentencia impugnada. Sin costas en casación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte advierte que más allá del formulario de vinculación, la AFP accionada no aportó material probatorio que dé cuenta de que hubiese cumplido con su deber de información al momento del traslado del accionante, razón suficiente para dar por incumplida su obligación. Ahora bien, es oportuno recordar que, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019). Siendo así, se modificará el fallo de primer grado para declarar la ineficacia del traslado que el 6 de septiembre de 2001 efectuó Sanguino Kuri desde el RPMPD hacia el RAIS.

Radicación n.° 89282 SCLAJPT-10 V.00 14 Como la ineficacia implica que para todos los efectos legales el demandante siempre estuvo afiliado al RPMPD, la Sala adicionará el fallo de primera instancia en el sentido que Old Mutual, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y bonos pensionales si a ello hay lugar, deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En cuanto a la excepción de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.

En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas - carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Radicación n.° 89282 SCLAJPT-10 V.00 15 Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente. Las costas de la primera instancia corren a cargo de Old Mutual. Sin costas en la alzada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 1.º de octubre de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS EDUARDO SANGUINO KURI contra OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y COLPENSIONES.

En sede de instancia, se MODIFICA el fallo de primera instancia para declarar la ineficacia del cambio de régimen pensional, y se ADICIONA en el sentido que además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y bonos pensionales si hay lugar a ellos, Old Mutual S.A. deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, Radicación n.° 89282 SCLAJPT-10 V.00 16 junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

(Impedido) FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 89282 SCLAJPT-10 V.00 17