República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 52149 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL2058-2014 Radicación n° 52149 Acta n°. 05 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014) Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de EMPERATRIZ SUÁREZ AMAYA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de abril de 2011, en el proceso promovido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La actora demandó el pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 16 de junio de 2008, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales (folios 2 a 8). Indicó que su compañero permanente, José Calixto Jiménez Lara, falleció en la fecha arriba anotada, momento para el cual conformaban una familia, desde el mes de enero de 2002; que pidió la prestación de sobrevivientes, pero la entidad demandada la negó, por Resolución 018328 de 22 de junio de 2010, al no contar con los requisitos previstos en la «Ley 860 de 2003», pese a que reunió 759 semanas de cotización, de las cuales 717,2857 se sufragaron a 1º de abril de 1994; que consta en la Escritura Pública Nº 3009 de 4 de noviembre de 2005 que Jiménez Lara disolvió y liquidó la sociedad conyugal que tenía con Luz Alba Burgos Sánchez.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto se opuso a las pretensiones; indicó que José Calixto Jiménez Lara no satisfizo la densidad de semanas requeridas, en tanto si bien alcanzó 759 en toda su vida laboral, ninguna corresponde al año anterior al deceso. Planteó como excepciones las de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa (folios 29 a 33).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 25 de noviembre de 2010, el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Oralidad de Bogotá condenó al ISS a pagarle a la actora la pensión de sobrevivientes, a partir del 16 de junio de 2008, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas (Acta folios 52 a 54). IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, el Tribunal, mediante decisión de 15 de abril de 2011, revocó la de primer grado, y en su lugar, absolvió de las pretensiones.

Fijó las costas de primera instancia a la demandante y no las impuso en la alzada (folios 63 y 64). Delimitó la controversia a la viabilidad de aplicar el Acuerdo 049 de 1990 a quien dejó causado el derecho en vigencia de la Ley 797 de 2003, así como lo relacionado con la satisfacción de la densidad de semanas requeridas en dicha normativa.

Acudió al concepto del principio de la condición más beneficiosa y señaló que el marco normativo, era el precepto 12 de la citada Ley 797 y que era menester regularse por lo señalado por esta Corporación en decisión de 14 de julio de 2009, radicado 36065. Esgrimió que José Calixto Jiménez falleció el 16 de junio de 2008, cotizó 759 semanas, y el último reporte de su historia laboral, según consta a folio 9, es del mes de julio de 1997, de allí que acudió a la regla general, para considerar que no se causó el derecho reclamado en tanto no se acreditaron las 50 semanas en los 3 años anteriores, y tampoco las 26 en el año anterior a su deceso.

Acotó que no era posible escoger la norma que mejor se acomodara a cada caso particular, y considerar que así se patentizaba el principio de la condición más beneficiosa e insistió que solo podía tomar la disposición precedente y que como en el sub lite no se acreditó ninguna de las exigencias, de ley debía revocar la condena impuesta por el a quo.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Pretende la casación total de la sentencia, para que en sede de instancia se emita una nueva « revocando en su totalidad la sentencia de segunda instancia» y se « ordene y condene lo solicitado en la parte petitoria de la demanda».

Con tal objeto formula un cargo que tuvo réplica. VI. ÚNICO CARGO Denuncia la sentencia por haber violado directamente «por falta de aplicación» los artículos 6 y 25 del Decreto 758 de 1990. Una vez transcribe dichas normas, refiere que el principio de la condición más beneficiosa tiene respaldo en el artículo 53 constitucional, y que en ese orden era admisible acudir a la regla según la cual bastaban las 300 semanas o las 150 de que trata el citado Decreto, con la finalidad de acceder a la prestación. Dice que cada caso debe verse de manera particular y plantea 3 escenarios, en los que se diferencian las consecuencias de que el fallecimiento hubiese ocurrido en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003, todo ello para significar que «cumplió con el requisito de fidelidad».

Alude a que la determinación del ad quem alteró el principio de equidad en tanto la Ley 860 de 2003 endureció las cotizaciones y que tampoco tuvo en cuenta que se acreditó más del 50% de semanas de cotización exigidas para la pensión de vejez; por último acudió a un fragmento de una decisión de esta Sala de la Corte, radicado 41759 de 6 de mayo de 2011, atinente a la aplicación del parágrafo del artículo 12 de Ley 797 de 2003.

VII. LA RÉPLICA Critica que se hubiese calificado la demanda, pues a su juicio no es clara, ni tampoco precisa el alcance de la impugnación; refiere que la falta de aplicación no es una modalidad propia de la casación laboral, y señala que «el desvencijado memorial» es además disparatado; que incluso allí se incurre en la impertinencia de acudir a la Ley 860 de 2003, cuando la que regula el asunto es la 797 de ese mismo año. En todo caso estima que la determinación del juzgador se aviene a la jurisprudencia de esta Corte, sin que se advierta motivo para su variación. VIII.

SE CONSIDERA Reiteradamente ha sostenido esta Sala de la Corte que no está habilitada para juzgar el pleito, sino que su labor, en sede de casación, consiste en confrontar la sentencia gravada con la ley, teniendo siempre como referente la demanda con que se sustenta la impugnación; de allí que corresponda al impugnante desquiciar cada uno de los que fueron pilares de la determinación y realizar un ejercicio tendiente a demostrar que se configuró el yerro que conduzca a su quiebre.

Son de recibo los reparos que hace el opositor al único cargo, en tanto desde el propio alcance de la impugnación existe una inconsistencia pues cuando se pide la infirmación de un fallo, de salir avante, éste desaparece, correspondiendo a la Corte actuar como tribunal de instancia, y en ese orden definir sobre la legalidad de la decisión del juzgado.

Cabe resaltar que la falta de aplicación no es un sub motivo autónomo de casación, sino una modalidad de la infracción directa a la cual se llega cuando el sentenciador, por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración y que por ello no es del todo equivocada su enunciación, solo que, en lo que sí se extravía el recurrente, es en plantear escenarios jurídicos en los cuales no se encontraba el caso concreto, en la medida en que la Ley 860 de 2003 no regula el asunto, sino como bien lo anotó el replicante, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Ahora bien, si se excusaran tales desaciertos en la presentación del recurso extraordinario, lo cierto es que la acusación tampoco saldría avante, en la medida en que es correcta la conclusión jurídica a la que arribó el Tribunal, relativa a la imposibilidad de acudir por virtud del principio de la condición más beneficiosa, a cualquier norma que se adecúe a las aspiraciones particulares de un demandante.

En efecto si bien esta Corte ha admitido que en determinados eventos, entre ellos cuando la contingencia ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003, el juzgador acuda a la disposición precedente, lo cierto es que no es posible, se insiste, esgrimir con fundamento en dicho axioma, que es cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social la llamada a resolver la controversia, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Así quedó consignado entre otras en decisión de 13 de febrero de 2013, radicado 42491, en la que en un asunto de similares características se consideró: (…) frente al raciocinio estrictamente jurídico del Tribunal, la posición mayoritaria de esta Sala ha explicado que “(…) no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma remplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32649)”. (Sentencia del 9 de diciembre de 2008, Rad. 32642). Asimismo, a pesar de que en la sentencia del 8 de mayo de 2012, Rad. 35319, la posición mayoritaria de esta Sala de la Corte justificó la posibilidad de acudir a la condición más beneficiosa en aquellos casos en los que reclama vigencia la Ley 797 de 2003, por virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, también se explicó que ello suponía “(…) aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada (…)” mas no “(…) escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie.” (Sentencia del 14 de agosto de 2012, Rad. 41671).

Por demás tampoco puede argüirse el cumplimiento del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en la medida en que no alcanzó las semanas mínimas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990, en los 20 años anteriores al deceso, ocurrido el 16 de junio de 2008, pues la última cotización la realizó el mes de agosto de 1997. Por lo visto el cargo no prospera.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente en cuantía de TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($3.150.000) M/CTE. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá Sala Laboral, el 15 de abril de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que EMPERATRIZ SUÁREZ AMAYA adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 34 Y 35del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. Costas como se anunciaron.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 10