CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58206 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2057-2018 Radicación n.° 58206 Acta 17 Bogotá, D. C., seis (06) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA DEL CARMEN GIRALDO DE GIRALDO, en calidad de interviniente ad excludendum contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012), en el proceso que MARÍA MARLEN CORTÉS, en calidad de compañera permanente, adelantó en su contra y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Acéptese como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, según la petición que obra a folios 38 a 39 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.
I.
ANTECEDENTES MARÍA MARLEN CORTÉS demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin que se le condenara al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a partir del 7 de septiembre de 2007, por el fallecimiento de Joaquín Emilio Giraldo Gallego, de quien dijo ser su compañera permanente; igualmente, que se ordenara al pago de los reajustes anuales, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre «sin descontar el 12% en salud», los intereses moratorios por el no pago de la prestación, así como las costas y agencias del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que inició unión marital con Joaquín Emilio Giraldo Gallego, según la Ley 54 de 1990 por « más de 29 años », de la cual nació Luz Nelly Giraldo Cortés; que convivió con el causante hasta el momento de su deceso, haciendo vida en común y velando por su subsistencia, al igual que por la de su hija; que reclamó la prestación ante el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, quien a través de la Resolución n.º 003204 del 23 de abril de 1996, negó la petición pensional; bajo el argumento que la misma solicitud hiciera la cónyuge del fallecido y ante la investigación administrativa correspondiente, determinó que ninguna de las solicitantes cumplió con el requisito de la convivencia con el pensionado durante los 5 años anteriores a su fallecimiento, exigidos por el art. 13 de la Ley 797 de 2003, « pues de la primera, se encontraba separado de hecho desde 1978 y, de la segunda, se encontraba separado, desde hacía 10 años ».
Pidió que se citara como interviniente ad excludendum a MARIA DEL CARMEN GIRALDO, quien asegura ser la cónyuge del difunto (f.° 1 a 10, cuaderno n° 1). En respuesta, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES manifestó que se oponía al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, pues de la investigación administrativa se evidencia que ninguna de las solicitantes demostró convivencia con el pensionado durante los 5 años anteriores a su fallecimiento.
En su defensa, propuso las excepciones de fondo de « no cumple con el requisito de convivencia exigido por la ley»; « imposibilidad de condena en costas improcedencia de la indexación de las costas»; prescripción; y que no se reconozcan intereses moratorios (f.° 43 a 47, i bídem ). A su turno, MARÍA DEL CARMEN GIRALDO DE GIRALDO, en calidad de interviniente ad excludendum, presentó demanda ordinaria contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a fin de que se declarara que le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge Joaquín Emilio Giraldo Gallego.
Informó, que con ocasión del fallecimiento de su esposo, solicitó al ISS el reconocimiento de la prestación, quien la negó mediante la misma Resolución n.º 003204 del 23 de abril de 1996, por la cual también objetó a MARÍA MARLEN CORTÉS, por existir duda en cuanto a la persona a quien le asiste mejor derecho; que el causante nunca convivió bajo su mismo techo con la demandante, mientras que si hizo vida conyugal con ella, desde cuando contrajeron matrimonio, el 6 de enero de 1976 hasta el momento de fallecimiento y de esa unión, nacieron 2 hijos (f.° 3 a 6, cuaderno n.° 2).
Mediante auto del 25 de agosto de 2009, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, dio por no contestada la demanda presentada por parte del ISS (f.° 29, cuaderno n.°2). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín mediante fallo del 3 de diciembre de 2010, resolvió:
PRIMERO: se DECLARA que la señora MARÍA MARLEN CORTÉS, […], en su calidad de compañera permanente, no está asistida del derecho a que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, legalmente representado por la doctora Norella Bella Díaz Agudelo ó por quien haga sus veces, le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes por la muerte del ex pensionado señor Joaquín Emilio Giraldo Gallego, habida cuenta que demostró que cumple a cabalidad con los requisitos exigidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: se DECLARA que la señora MARÍA DEL CARMEN GIRALDO […], en su calidad de cónyuge supérstite, no está asistida del derecho a que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, legalmente representado por la doctora Norella Bella Díaz Agudelo ó por quien haga sus veces, le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes por la muerte del ex pensionado señor Joaquín Emilio Giraldo o Gallego, habida cuenta que demostró que cumple a cabalidad con los requisitos exigidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 131 de o la Ley 797 de 2003, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, legalmente representado por la Doctora Norella Bella Díaz Agudelo o por quien haga sus veces, de todas y cada una de las pretensiones intentadas en su contra por las señoras MARÍA MARLÉN CORTÉS en su calidad de demandante y compañera permanente del ex pensionado y fallecido señor JOAQUÍN EMILIO GIRALDO GALLEGO y por la señora MARÍA DEL CARMEN GIRALDO DE GIRALDO en su calidad de cónyuge supérstite e interviniente ad Ad excludendum del mismo causante, con esta demanda, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: se DECLARA probada la excepción de NO CUMPLE CON EL REQUISITO EXIGIDO POR LA LEY, interpuesta oportunamente por la parte demandada, y de manera oficiosa, las de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y AUSENCIA DE CAUSA PARA PEDIR, las demás quedaron resueltas de manera implícita, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010, que modificó los numerales 1° y 2° del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía en materia laboral, se condenará en costas a la parte demandante por haber sido vencida en juicio, las que se tasarán oportunamente por la secretaría del Despacho; así mismo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 20 del mismo artículo, se condenará en agencias en derecho a la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo sexto título II numeral 2.1.2. del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en la suma de QUINIENTOS QUINCE MIL PESOS ($515.OOO,OO) a favor de la parte demandada.
SEXTO: De conformidad con lo indicado en los artículos 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 14 de la Ley 1149 de 2007, los lineamientos del H. Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral y la Sentencia de Tutela proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en diciembre 16 de 2008 con ponencia del Doctor Luís Javier Osorio López bajo el radicado 19454 y acta de discusión No. 83 en Acción interpuesta por Carlos Carvajal Carvajal contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, la presente Sentencia, de no ser apelada por la parte demandante, se enviará en Consulta a la citada Corporación para lo de su competencia (negrilla en el texto original) (f.° 121 a136, cuaderno n.° 1).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud de los recursos de apelación de la demandante y la interviniente ad excludendum, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 31 de enero de 2012, confirmó el fallo de primer grado (f.° 157 a 167, ibídem ). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem, tras aludir a cada una de las pruebas obrantes en el expediente, tanto documentales, testimoniales e interrogatorios de la parte demandante y de la interviniente ad excludendum, consideró que, como el fallecimiento de Joaquín Emilio Giraldo Gallego se produjo el 7 de septiembre de 2007, las normas aplicables eran los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, siendo que la cónyuge MARÍA DEL CARMEN GIRALDO DE GIRALDO alegó vigencia de la unión matrimonial por más de 30 años y la compañera permanente MARÍA MARLEN CORTÉS adujo convivencia por espacio superior a 29 años, ambas hasta el momento de la defunción del citado Giraldo Gallego.
Transcribió los artículos 13 de la Ley 797 de 2003, 61 del CPTSS, apartes de las sentencias CC C-389-1996 y de la que identificó con radicado 32879 y respecto del recurso de alzada de MARÍA DEL CARMEN GIRALDO DE GIRALDO, consideró: Desde la valoración de la prueba en su conjunto y conforme a las reglas de la sana critica, en consonancia con el principio de la libre conformación del convencimiento, esta Sala de Decisión, al igual que el juez de primera instancia, considera que no se acreditó fehacientemente que la señora María del Carmen Giraldo de Giraldo, para el momento de la muerte del causante, estuviere conviviendo con él. Si bien es cierto, el lazo marital estuvo presente durante cuarenta años, también lo es que el pensionado inició una convivencia con la señora María Marlen Cortés, circunstancia corroborada por los testigos, las señoras María Genívora Rodas Vasco, María Rubiela Cárdenas Viuda de López, María Sonia Pérez Palacio, María Elena Jiménez Vélez, Rocío de Jesús Vahos de Rosales, así como el señor José Reinaldo Giraldo Gallego.
Además como ella misma lo reconoce al absolver el interrogatorio de parte, al momento de la muerte, no existía convivencia con su cónyuge, debido a que éste, desde hacía muchos años vivía solo, hasta la época del fallecimiento, él estuvo viviendo con una señora llamada María Marlen, a la cual dejó mucho antes de morir, momento desde el cual ella (maría del Carmen) fue muchas veces a su casa, y sólo de manera esporádica lo visitaba para lavarle la ropa, asearle la casa y prepararle alimentación, servicio que era remunerado por el causante. […] Indudablemente la pareja, casados durante largo tiempo (40 años), convivieron un tiempo juntos, pero desde hace muchos años (13 o 14 años aproximadamente), el señor Joaquín Emilio Giraldo Gallego, se ausentó del hogar y convivió con otra mujer, la señora María Marlen Cortés, quedando a partir de ese momento descartada la permanencia, el apoyo, la ayuda y el socorro mutuo; elementos necesarios para que se configura (sic) la convivencia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por MARÍA DEL CARMEN GIRALDO DE GIRALDO, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente « la CASACIÓN PARCIAL del fallo recurrido» y, en sede de instancia, revoque parcialmente la sentencia de primera instancia y, en su lugar, «acceder a reconocer el 100% de la pensión de sobrevivientes a favor de MARÍA DEL CARMEN GIRALDO DE GIRALDO, junto con los intereses moratorios y la indexación. Se provea sobre costas como es de rigor».
Con tal propósito, formula dos cargos, los cuales no fueron replicados. Por cuanto los ataques tienen unidad de materia, el mismo objeto, similar acervo normativo en su proposición jurídica y estan planteados por la misma vía, se despacharán conjuntamente. CARGO PRIMERO Lo presenta diciendo que «Denuncio la sentencia gravada, por la vía directa, interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con el 12 de la misma Ley, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993, 61 del C. de P. L. Artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional» (f.° 5, ibídem ).
Para demostrar el cargo, rememora que la razón del Tribunal para decidir, fue que no le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes, porque no había acreditado una convivencia por lo menos de 5 años anteriores al fallecimiento del pensionado. Sostiene, luego de transcribir el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, y de comentar la sentencia de exequibilidad CC C-1035-2008, que de acuerdo con ésta, además del cónyuge, son también beneficiarios de la pensión de sobrevivientes los compañeros permanentes y que dicha pensión se divide en proporción al tiempo de unión con el fallecido, pero que dicha norma le otorga el derecho a una cuota parte, aunque estén separados de hecho, « bajo el supuesto de que no se haya liquidado la sociedad conyugal » por lo que se le debe otorgar la prestación reclamada.
Advierte, que contrario a lo manifestado por el Juez de apelaciones, « aunque no exista vida en común entre los cónyuges, pero se mantenga la unión conyugal, la pensión es agible a derecho », por lo anterior, se equivocó el Tribunal en el alcance dado al literal b) inciso 3º del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues « tuvo un proyecto de vida por lo menos durante cinco años, coadyuvando la construcción de la prestación económica de que disfrutaba el esposo fallecido », para lo que reprodujo apartes de las sentencias CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055 y CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038.
Concluye, que tal desvío interpretativo produjo la infracción legal denunciada. Cita en apoyo la sentencia CSJ SL, 22 abr. 2008, rad. 32392, de la cual transcribió algunos apartes (f.° 5 a 11, ibídem ), CARGO SEGUNDO Acusa la recurrente, la sentencia cuestionada por la vida directa, infracción directa del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 12, 50, 141, 142 de la Ley 100 de1993, 61 del CPLSS y 48 y 53 de la Constitución Nacional (f.° 13, ibídem ).
En este cargo se reiteraron los argumentos expuestos en la demostración del anterior. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque escogida, no hay discusión en los aspectos puntuales que el Juez de la alzada dio por probados, respecto de la aquí recurrente MARÍA DEL CARMEN GIRALDO DE GIRALDO, tales como: (i) que el causante Joaquín Emilio Giraldo Gallego falleció el 7 de septiembre de 2007;
(ii) que contrajo matrimonio católico con aquel, el 6 de enero de 1967; (iii) que no convivió con su cónyuge los 5 años anteriores a su deceso y (iv) que a reclamar la prestación pensional de sobrevivientes; además, de la demandante concurrió MARÍA MARLEN CORTÉS como compañera permanente del causante. En atención a que la fecha de fallecimiento del causante fue el 7 de septiembre de 2007, la normatividad aplicable para efectos del reconocimiento de la prestación pensional de sobrevivencia, es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Si bien, la norma pareciera condicionar el arribo a los beneficios pensionales del fallecido, por parte de la compañera o compañero permanente, a la existencia de un vínculo matrimonial vigente, dicha incertidumbre quedó disipada con la declaratoria de exequibilidad condicionada que sobre ella dispuso la Corte Constitucional en la sentencia CC C-1035-2008, cuando resaltó el verdadero objeto de la disposición, en los siguientes términos: 10.2.6.
En consecuencia, con el fin de eliminar la discriminación advertida y evitar un vacío en la regulación, la Corte considera que los argumentos expresados hasta el momento son suficientes para declarar la constitucionalidad condicionada de la expresión “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo” contenida en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, únicamente por los cargos analizados, en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido (subrayado fuera del texto original).
Sobre este tópico ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Corporación en reiteradas sentencias, tal como en la CSJ SL13369-2014, en la cual se expresó: En ese sentido, esta Sala de la Corte ha sostenido de manera insistente que «…no siendo los lazos o vínculos mediante los cuales se constituye la familia factores diferenciadores de las relaciones que a su interior se establecen, y siendo por el contrario la igualdad de derechos y deberes los fundamentos de dichas relaciones (artículo 42 C.P.), emerge incontestable que frente a contingencias o riesgos que la pueden afectar no es dable hacer distinciones entre sus miembros más allá de las que son propias a quienes se encuentran individualmente más expuestas que los demás, ya sea por su edad o por alguna otra condición específica de vulnerabilidad, de donde cabe entender, como así lo asienta en esta oportunidad la Corte, que la pensión de sobrevivientes o, en su lugar, la sustitución pensional cuando fuere del caso, no puede tener por finalidad distinta más que la protección de ese núcleo familiar, cuando quiera que el trabajador o pensionado, que ha sido su sostén económico, fallece[…]» (Ver CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 49787).
Por otra parte, esa interpretación es la que mejor se amolda a la intención de la Constitución Política de proteger a la familia, independientemente de los vínculos a partir de las cuales se conforma, además de que, se reitera, resulta acorde con la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, a partir de la cual se reivindicaron los principios de equidad y de justicia para casos de conflictos entre compañeras permanentes, antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003.
Por último, esa lectura también es coincidente con recientes orientaciones de la Sala, en las que se ha tendido a resolver conflictos entre beneficiarios que han demostrado una convivencia efectiva con un pensionado durante más de 5 años, sin ser o no simultánea con otra, y en los que se han generado separaciones de hecho, pero con uniones conyugales vigentes.
Frente a tales supuestos, se ha adoptado como solución última el reparto de la pensión, en proporción al tiempo convivido, sin miramientos respecto de la naturaleza del vínculo a partir del cual se da la convivencia. (Ver CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42631, CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41821, CSL SL704-2013 y CSJ SL1510-2014, entre otras).
Del precepto legal se extrae que, en cualquiera de las hipótesis allí descritas, es requisito indispensable para acceder a la pensión de sobrevivientes el acreditar convivencia real y efectiva con el causante. A partir de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055, la Corte interpretó que el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, permitía el reconocimiento del derecho pensional al cónyuge supérstite que estaba separado de hecho, siempre que existiera convivencia no simultánea con la compañera permanente y hubiese convivido con el causante por lo menos cinco años en cualquier tiempo.
Posteriormente, en la sentencia CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637, la Sala amplió la interpretación de ese mismo inciso tercero del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y estimó que para efectos de que la cónyuge separada de hecho pudiera acceder como beneficiaria a la pensión de sobrevivientes, no era menester la presencia de una compañera permanente con convivencia no simultánea, pues dicha exigencia no resultaba proporcional ni justificada de cara a los principios y objetivos de la seguridad social, y no realizaba la protección al vínculo matrimonial que el legislador incorporó en dicha reforma, por lo que en esos eventos la esposa podía reclamar la prestación, a condición de demostrar que hizo vida marital con el de cujus durante un término no inferior a cinco (5) años en cualquier tiempo.
El anterior criterio se reivindicó en las sentencias CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519-2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, entre otras. Así puntualizó la sentencia CSJ SL1399-2018, Entonces la convivencia de 5 años con el cónyuge con lazo matrimonial vigente, puede darse en cualquier tiempo, así no se verifique una comunidad de vida al momento de la muerte del (la) afiliado (a) o pensionado (a), dado que: (i) el legislador de 2003 tuvo en mente la situación de un grupo social, integrado a más de las veces por mujeres cuyos trabajos históricamente han sido relegados al cuidado del hogar y que, por consiguiente, podían quedar en estado de vulnerabilidad o inminente miseria ante el abandono de su consorte y su posterior deceso;
(ii) esta dimensión sociológica debe servir de parámetro interpretativo, a modo de un reconocimiento que la seguridad social hace a la pareja que durante largo periodo contribuyó a la consolidación de la pensión, mediante un trabajo que hasta hace poco no gozaba de valor económico o relevancia social; y (iii) es lógico pensar que si con arreglo al último inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en los eventos de convivencia no simultánea, el cónyuge separado de hecho tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en forma compartida, también debe tener derecho a esa prestación ante la inexistencia de compañero (a) permanente.
Por último, en fallo de CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, reiterada por la sentencia CSJ SL1399-2018, se estableció por parte de esta Sala, siempre en interpretación del inciso tercero del artículo 13 objeto de estudio, que la prestación de supervivencia no podía ser negada al (a la) cónyuge con vínculo matrimonial indemne, por la circunstancia de no tener sociedad conyugal vigente, porque la voluntad del legislador fue proteger la «unión conyugal» y el artículo 42 de la Constitución Política señala que «los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil».
La protección debe otorgarse eso sí, mientras se demuestre vida en común entre los esposos por un lapso no inferior a cinco (5) años en cualquier tiempo. Así las cosas, se equivocó el Tribunal en la hermenéutica impartida al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al estimar que, de conformidad con ese precepto se exigía a la cónyuge supérstite separada de hecho, convivencia con el pensionado fallecido en el momento de la muerte y no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a ella, porque el cónyuge con unión marital vigente, separado o no de hecho, que haya convivido « en cualquier tiempo» durante un lapso no inferior a 5 años con el afiliado o pensionado fallecido, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes.
No obstante, no resulta posible casar la sentencia recurrida, en los términos del alcance de la impugnación, por lo que a continuación se explica. Debe precisar la Sala que, en efecto, la norma que gobierna la pensión de sobrevivientes reclamada, es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, precepto que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en tanto, el fallecimiento del pensionado se produjo el 7 de septiembre de 2007.
Ahora bien, ha de recordarse que la convivencia ha sido entendida por la jurisprudencia, a la vida en común de la pareja y a los lazos de amor, solidaridad, colaboración y apoyo mutuo. Esto es, dicha exigencia ha sido ilustrada como la «efectiva comunidad de vida, construida sobre una real convivencia de la pareja, basada en lazos de afecto y el ánimo de brindarse sostén y asistencia recíprocos » (CSJ, SL, 29 nov. 2011, rad. 40055).
De igual forma, sobre el correcto entendimiento de la convivencia, la Corte ya ha fijado su criterio a ese respecto, al punto de que en la sentencia CSJ SL21019-2017, ha precisado: En la ordenación normativa de la seguridad social cobra relevancia un aspecto material que se pondera para determinar si, en realidad, la ausencia de un ser querido, efectivamente genera una lesión de índole material - pues el espiritual no es posible repararlo a través de aquella - y es la convivencia, entendida esta como la concreción de una familia, cuyas características internas no entra a dilucidar la disciplina jurídica, más allá que para establecer si efectivamente hubo unión, comunidad de vida, de ayuda y de socorro mutuo, caso en el cual procede el reconocimiento de la prestación. Esta Corporación en sentencia CSJ SL12442-2015, del 15 de sep. 2015, radicación, así lo explicó: Precisado lo anterior, es menester señalar que la labor del juez no se reduce a la simple aplicación mecánica de la ley, sino que en su función trascendente subyace el imperativo de hacer efectivo el bien jurídico protegido, que no se realizaría si se acogiera una interpretación exegética del inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Una lectura sistemática atendiendo la teleología del precepto conduce a su armonización con lo previsto en el artículo 46 ibídem, en el sentido que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes se exige ser miembro del grupo familiar del pensionado o afiliado que fallezca. En otras palabras, el amparo se concibe en la medida en que quien reivindica el derecho merezca esa protección, en cuanto forma parte de la familia del causante en la dimensión en que ha sido entendida por la jurisprudencia de la Sala, referida en el caso de los cónyuges, a quienes han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico, aún en casos de separación y rompimiento de la convivencia (CSJ SL, 10 de may. 2005, rad. nº 24445.
Más adelante, en la misma providencia asentó la Corporación: El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.
Una comprensión distinta orientada por la aplicación fría y exegética del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que en el caso del cónyuge separado de hecho, por la sola existencia del lazo matrimonial, sin la presencia de ese vínculo dinámico y actuante de solidaridad y acompañamiento espiritual o económico, aún en la separación, permitiera el beneficio de la prestación periódica por muerte, dejaría vacía de contenido la protección de la familia que la ley verdaderamente quiere amparar.
En esa medida aquel cónyuge a quien se le dispense el derecho a pesar de haber cesado la vida en común con el causante al momento del fallecimiento, además de la convivencia por un lapso no inferior a 5 años en cualquier tiempo, deberá demostrar que se hace acreedor a la protección, en cuanto efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención. No se trata de excluir el amparo bajo el concepto de cónyuge culpable, sino que quien lo reclama debe hacerse acreedor a él, pues la protección de la seguridad social en la medida en que ambos regímenes tanto el de prima media como el de ahorro individual, implican un esfuerzo colectivo y solidario, debe acoger al verdadero titular, porque de lo contrario se generaría inequidad, cuando frente al bien jurídico protegido el reclamante resulte ajeno a él. Ese supuesto de la pervivencia de la condición del ser miembro de la familia del causante en los términos precisados por la jurisprudencia, no obstante la separación de hecho, debe ser probado por el cónyuge que reclama la prestación, salvo que demuestre que esa pertenencia al grupo familiar no ha perdurado por situaciones ajenas a su voluntad.
Bajo esa orientación jurisprudencial, la Sala procederá a estudiar los diferentes medios de convicción alegados a proceso, con miras a establecer la convivencia alegada por la recurrente respecto de Emilio Giraldo Gallego. Se encuentra demostrado en el juicio que el vínculo marital de la demandante con el causante, inició el 6 de enero de 1967, calenda en la cual contrajeron matrimonio católico tal como da cuenta el registro civil del folio 10 del cuaderno n°. 2, el que no estaba extinguido para el momento de la muerte del causante que lo fue el 7de septiembre de 2007 (f.° 15, cuaderno n.° 1), y no hubo discusión, en todo el trámite que desde esa fecha y hasta el año 1982, se mantuvieron juntos y que no existió divorcio, tampoco disolución y liquidación de sociedad conyugal.
De la prueba testimonial, es dable extraer que la actora convivió con el fallecido por más de cinco (5) años en cualquier época, por lo menos durante los primeros diez años de matrimonio. Es así que, de conformidad con el interrogatorio de parte de la señora MARÍA DEL CARMEN GIRALDO DE GIRALDO (f.° 112 a 115, ibídem ), en el que afirmó haber convivido por 13 años con el fallecido hasta el año 1982, sin que hubiera separación y, de los testimonios rendidos por José Reinaldo Giraldo Gallego (hermano del fallecido) (f.° 73 a 78, ibídem ), María Rubiela Cárdenas Viuda de López (f.° 99 a 103M, ibídem ) y María Elena Jiménez Vélez (f.° 108 a 111M, ibídem ) depusieron que dicha convivencia se extendió hasta el año 1982, anualidad a partir de la cual como lo indicaron las deponentes, la señora MARÍA DEL CARMEN GIRALDO DE GIRALDO, se fue de la casa por comportamientos inapropiados de su cónyuge.
Se advierte de las pruebas antes mencionadas que no se acredita que la recurrente haya convivido con el causante, haciendo vida en común de pareja y que los haya unido lazos de amor, solidaridad, colaboración y apoyo mutuo, y por esa razón, su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención. La situación que antecede, conlleva a concluir, sin asomo de duda, que si pretendía el reconocimiento del derecho, alegando su condición de cónyuge, estaba en la obligación de probar, además de dicha calidad, la satisfacción de los requisitos de convivencia, de conformidad con la regla onus probandi incumbit actori que recoge los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil y 167 del Código General del Proceso, aplicable por analogía en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del estatuto procesal laboral y de la seguridad social.
No obstante, dicha carga procesal fue desatendida en el sub judice, por lo que la decisión del sentenciador de segundo grado no resulta ajustada al ordenamiento jurídico. Sin costas en el recurso extraordinario por ser fundados los cargos, pero no prósperos. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por MARÍA MARLEN CORTÉS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y MARÍA DEL CARMEN GIRALDO DE GIRALDO, en calidad de interviniente ad excludendum.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00