República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 42248 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL2057-2014 Radicación n° 42248 Acta n°. 05 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014) Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSÉ OMAR BLANDÓN BLANDÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de julio de 2009, en el proceso promovido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El actor pidió, con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa, se le reconozca y pague la pensión por invalidez, conforme con el Decreto 758 de 1990, a partir del 26 de abril de 2006, con las mesadas causadas desde la fecha de la estructuración de la invalidez, incluyendo las adicionales, los incrementos de ley y los intereses moratorios, en subsidio la indexación, más lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas.

Expuso que la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia le fijó una merma en su capacidad para trabajar del 68.42% a partir del 26 de abril de 2006; al 1º de abril de 1994, tenía cotizadas un total de 350,42 semanas y, en consecuencia, le asiste el derecho a la prestación que reclama, en aplicación del Decreto 758 de 1990; el ISS le negó lo pretendido, con fundamento en que dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración, no tenía ninguna semana cotizada (folios 2 a 7).

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto indicó que no le constan los hechos de la demanda, se opuso a las pretensiones del actor por no reunir los requisitos exigidos por la Ley 860 de 2003, que modificó la 100 de 1993. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales, inaplicabilidad de la norma invocada, petición de lo no debido, improcedencia de los intereses moratorios y de la indexación de las condenas, buena fe del ISS, mala fe del demandante, prescripción, compensación, imposibilidad de condena en costas, y la genérica (folios 17 a 23).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por sentencia del 8 de agosto de 2008, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín condenó al ISS a pagarle al demandante la pensión por invalidez, a partir del 26 de abril de 2006, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas. Cuantificó las mesadas atrasadas, hasta agosto de 2008, en $14.713.300 (folios 29 a 36).

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, el Tribunal, mediante sentencia de 3 de julio de 2009, revocó la del a-quo, y en su lugar, absolvió de las pretensiones. Fijó las costas de primera instancia al actor; no las impuso en la alzada (folios 48 a 57). Arguyó que la norma que gobernaba el asunto, era el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993 y reprodujo su contenido; transcribió además, la sentencia del 10 de febrero de 2009, radicación 35455 de la Corte, relativa a la improcedencia del principio de la condición más beneficiosa en casos de similares contornos; precisó que estaba demostrada la pérdida de la capacidad laboral del actor desde el 26 de abril de 2006, que cotizó 350,42 semanas al ISS, ninguna en los 3 años anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez; que «ha sido reiterativa la jurisprudencia al afirmar que para el reconocimiento de la pensión de invalidez, se tendrá en cuenta la normatividad vigente al momento de la estructuración y que en los eventos en los cuales, el demandante cumpla con el número de semanas exigidas para la vigencia del Decreto 758 de 1990, pero no cumpla con los exigidos en la normatividad vigente es decir con la Ley 860 de 2003, no puede invocarse la aplicación de la condición más beneficiosa para el reconocimiento de la pensión, toda vez que no es procedente aplicar una disposición en virtud de tal principio, que ni siquiera es el inmediatamente anterior a la vigencia de la ley 860, que para el caso de autos sería el Artículo 39 de la Ley 100 de 1993»; agregó que « es de acotar que este criterio es plenamente acogido por este Tribunal, y en virtud de esto, esta Sala estima que no es procedente el reconocimiento de la pensión solicitada, razón por la cual considera procedente la revocatoria del derecho invocado por el demandante».

Clarificó que el cambio de postura de la Sala obedeció a un replanteamiento del principio, al estimar que éste no puede tener una aplicación absoluta, amén de que se debe ponderar con el de equilibrio financiero de la seguridad social, y que de no hacerse tal ejercicio las normas devendrían en inmutables y la legislación de seguridad social sería estática, lo que iría contra su inherente dinamismo.

Se refirió al contenido axiomático del Acto Legislativo 01 de 2005 y señaló la imposibilidad de apartarse de sus lineamientos, pues aquel impone que solamente debía acatarse el contenido normativo del sistema general de seguridad social, y ello era aplicable a la pensión de invalidez. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende « la CASACIÓN TOTAL del fallo recurrido, en cuanto REVOCÓ la absolución dispuesta (sic) por el a quo, para en subsiguiente SEDE DE INSTANCIA se sirva CONFIRMAR el fallo de primer grado.

Se provea en costas». VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia «por la vía directa, aplicación indebida del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, e infracción directa de los artículos 38, 39, 40 y 41 de la Ley 100 de 1993, 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990 (aprobado por Decreto 0758 de 1990) interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 1, 2, 3, 7, 11, 38, 40, 141 y 142 ibídem, todo dentro del marco del artículo 48 de la C. N.».

Se refiere a los principios de condición más beneficiosa y progresividad que inspiran el sistema de seguridad social, según los cuales el régimen antecedente se aplica siempre que resulte más favorable, endilgándole mayor solidez al sistema de seguridad social cuando así acontece; indicó que es errada la decisión del Tribunal al aplicar la Ley 860 de 2003, pues contrario a lo concluido, le asiste pleno derecho a la pensión que reclama el actor, teniendo en cuenta que las semanas cotizadas superan las mínimas exigidas conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Reproduce apartes de las sentencias de esta Sala, sobre el principio de condición más beneficiosa, 32681 de 17 de junio de 2008, 28547 de 8 de abril del mismo año, 16601 de 18 de abril de 2002, 24280 de 5 de junio de 2005, reiterada en la 28036 de 5 de diciembre de 2006 y advierte que no resultaría lógico que « ante supuestos iguales de cara al mismo principio, se les de tratamiento disímil, pues la H. Corte debe mantener la línea jurisprudencial para no incurrir en vulneración de los principios de igualdad ante la ley, seguridad social y seguridad jurídica, en desarrollo de la cual aparece la confianza legítima … que tiene el ciudadano de que la justicia le dará tratamiento igual a casos similares».

Insiste en el cumplimiento de los requisitos contenidos en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 y finaliza con la reproducción de un pasaje de la sentencia T-287 de 2008 de la Corte Constitucional, atinente a la obligación de aplicar el principio de progresividad. VII. LA RÉPLICA Señala que la demanda no cumple las exigencias técnicas del recurso de casación pues incurre en un desatino en el alcance de la impugnación, al señalar que la sentencia de primera instancia fue absolutoria.

Agrega que el cargo, no obstante acusar varias normas, en su demostración sólo se circunscribe a unas, y menciona otras que no enlistó como denunciadas; que tampoco refiere cuál fue el yerro hermenéutico del ad quem de los artículos 38, 39, 40 y 41 de la Ley 100 de 1993, ni la aplicación indebida del 1º de la Ley 860, cuando esta es la norma que regula el presente caso, en tanto corresponde a la disposición vigente al momento de estructurarse la invalidez.

Copia un fragmento del fallo acusado y destaca que no era posible aplicar indiscriminadamente los principios de condición más beneficiosa y de progresividad, máxime cuando la Corte ha fijado unos parámetros para que ello acontezca, inclusive en los mismos pronunciamientos que trae a colación la censura, y para ello acude a apartes de la providencia que incluyó el ad quem en el texto acusado.

Afirmó que el Tribunal se fundamentó en reiterada jurisprudencia de esta Sala, para concluir que no es procedente el reconocimiento de la pensión solicitada, por lo que ese fallo se debe mantener. Refuta el análisis efectuado sobre el principio de progresividad y para ello se apoya en el pronunciamiento de esta Sala, radicado 32765 de 2 de septiembre de 2008, y culmina la exposición con que el actor tampoco cumple lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 860 de 2003, pues no cotizó las semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

VIII. SE CONSIDERA Tiene razón la opositora al señalar que el alcance de la impugnación se refiere a la decisión de primera instancia como absolutoria, cuando, contrario a ello, el Juzgado Diecisiete Laboral accedió a las pretensiones de la demanda; sin embargo, tal defecto es superable, en tanto en el resumen de los hechos litigiosos, alude al fallo del juzgado de primera instancia como condenatorio, lo que revela que tal imprecisión obedeció a un lapsus calami que no puede conllevar a desconocer el cargo formulado.

De otra parte, en el desarrollo de la demanda, el recurrente sí hizo referencia a los motivos que, a su juicio, originaron la interpretación errónea de las normas acusadas, bajo el discernimiento de que también era equivocada la intelección dada por el sentenciador de segundo grado a la jurisprudencia que le sirvió de fundamento y destacó porqué se incurrió en la aplicación indebida de los preceptos que integran la proposición jurídica, lo que ratifica la viabilidad para proceder a su estudio.

Luego de las anteriores consideraciones, al estar dirigido el cargo por la vía directa, y conforme lo acepta expresamente el recurrente, hay total conformidad con los supuestos fácticos que encontró probados el Tribunal, según los cuales el actor sufrió merma en su capacidad laboral en un 68,42%, con fecha de estructuración del 26 de abril de 2006; que al 1º de abril de 1994, tenía cotizadas un total de 350,42 semanas, de las cuales ninguna corresponde a los 3 años anteriores al 2006.

Es claro que el fundamento del sentenciador de segundo grado, para revocar la sentencia inicial que reconoció la pensión de invalidez, se centró en que la norma aplicable al caso era la vigente en la fecha de estructuración de la invalidez, es decir, el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, y, en la imposibilidad de atender el principio de condición más beneficiosa, bajo el amparo de la jurisprudencia decantada por esta Sala, así como que el principio de progresividad, debía ponderarse con el de equilibrio financiero y con el hecho de no ser viable la existencia de disposiciones pétreas, por tener ellas un efecto nocivo en el ordenamiento jurídico.

Al respecto cabe indicar que la Sala, de forma mayoritaria, a partir del 8 de mayo de 2012, en sentencia con radicado 35319, en punto a lo aquí discutido, modificó el criterio anterior que sostuvo el Tribunal en la sentencia de la que se pretende su quebranto y en su lugar admitió la posibilidad de que las contingencias acaecidas en vigencia de la Ley 860 de 2003 se les aplicara, eventualmente, las reglas contenidas en la Ley 100 de 1993 original, todo ello con el objeto de ampliar el espectro de protección de los ciudadanos y procurar el respeto por la situación de aquellos que principiaron a cotizar en su vigencia y que vieron modificados los requerimientos normativos, sin que mediara un régimen de transición o cualquier otro tipo de normativa que paliara tales efectos.

La variación inicial de la doctrina jurisprudencial también se apoyó en la facultad del juez de darle sentido de justicia a las disposiciones legales, bajo el contenido de la Carta Política, que cuenta con artículo 53, el cual prohíbe el menoscabo de los derechos sociales, además, en los principios inspiradores de la seguridad social, contenidos en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, esto es, los de solidaridad, universalidad y progresividad, así como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 22), la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (artículo 19 nº 8) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 26), los cuales sirvieron de soporte supralegal para estimar que tratándose de legislación social, era posible permitir que en casos concretos la norma precedente fuera aplicable.

Desde luego que la Corte ha advertido, entre otros, que no es posible la utilización de dicho contenido, con el objeto de acomodar irrestrictamente el caso concreto a la norma que considere que mejor se avenga con el caso concreto, pues ese no es el propósito que se busca, sino por el contrario el de permitir la extraordinaria aplicación, se insiste, de la disposición inmediatamente anterior.

Así se ha pronunciado esta Sala en punto específico a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, respecto de una contingencia acaecida en vigencia de Ley 860 de 2003, entre otras, en reciente sentencia CSJ SL 709-203 2 Oct 2013 Rad. 54259: es inadmisible que la controversia sea resuelta con fundamento en las disposiciones pertinentes del “Acuerdo 049” de 1990, primero porque dicho “Acuerdo” fue derogado en esa parte por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, y segundo, porque el principio de la condición más beneficiosa no tiene por naturaleza buscar una norma pasada y derogada que se adapte a la situación particular del pretendiente al derecho, como reiterada y pacíficamente lo tiene adoctrinado la Sala.

En ese orden y aun cuando existió error en la argumentación del ad quem, relativa a la escogencia de la disposición anterior, lo cierto es que en sede de instancia se llegaría a la misma decisión absolutoria, en la medida en que no es posible, en contravía a lo pretendido por el actor darle aplicación a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, por lo ya descrito, y en tanto de la historia laboral incorporada al plenario se extrae que la última cotización se realizó el 29 de junio de 1974.

Dado lo fundado del cargo no proceden costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín Sala Laboral, el 3 de julio de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que JOSÉ OMAR BLANDÓN BLANDÓN adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 35 y 36 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 13