Radicación n.° 68828 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2056-2019 Radicación n.° 68828 Acta 17 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por SIEMENS MANUFACTURING S.A. contra la sentencia proferida por Sala de Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de marzo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró en su contra LUIS ALFREDO DACONTE AVENDAÑO. I.

ANTECEDENTES Luis Alfredo Daconte Avendaño llamó a juicio a Siemens Manufacturing S.A., con el fin de que se condene al reintegro definitivo de acuerdo al «derecho a trabajo y a la estabilidad laboral reforzada» como quiera que «por sus condiciones de salud presentes no es posible que lo emplee otro patrón», lo que resulte de la facultades ultra y extra petita, las costas del proceso y la indexación. Para fundamentar sus pretensiones precisó que estuvo vinculado mediante contrato de trabajo con la demandada desde el 16 de junio de 2009 hasta el 16 de junio de 2011, fecha esta última en la cual fue despedido sin justa causa; el último cargo desempeñado fue el de soldador con una asignación mensual de $964.000.

Adujo que a partir de febrero de 2010 presentó cuadros de gripa muy fuertes que se diagnosticaron como enfermedad respiratoria denominada «deficiencia pulmonar y bronquitis crónica», momento a partir del cual estuvo sometido a tratamiento médico permanente. En enero de 2011 la Nueva EPS le dictaminó una «enfermedad pulmonar obstructiva crónica», pese a lo cual, le fue terminado el contrato de trabajo sin justa causa, con lo que quedó «desamparado», «en estado de indefensión y sin posibilidad de encontrar otro empleo debido a su estado de salud».

Indicó que se encuentra en tratamiento médico permanente y fue protegido por orden de tutela que ordenó reintegrarlo a su trabajo y conminarlo a iniciar el proceso ordinario laboral a fin de que se resolviera de forma definitiva la controversia. Por último, señaló que el empleador no le brindó los elementos de seguridad industrial y que lo despidió sin justa causa a sabiendas de que estaba en tratamiento médico y que su condición de salud se encontraba deteriorada por su labor como soldador (f.° 3 a 7).

La empresa Siemens Manufacturing S.A. al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia del contrato, los extremos temporales, el cargo desempeñado, el sueldo percibido, la terminación del contrato sin justa causa pero con el pago de la indemnización por despido injusto; frente a los demás, dijo no constarle o no ser ciertos.

En su defensa adujo que, en uso de la facultad que le otorga el artículo 64 del CST, dio por terminado su contrato de trabajo con el reconocimiento de la indemnización correspondiente. Que el demandante no se encontraba en ninguna condición de debilidad o discapacidad, ya que la «bronquitis» que le fue diagnosticada no había sido calificada y no recibió una orden de reubicación o restricción de actividades.

Agregó que conforme a lo previsto en el artículo 1 de la Ley 776 de 2002, la ARP tiene la obligación de brindar la atención médica hasta el momento de la rehabilitación completa del afiliado o hasta que el sistema reconozca una prestación, sin importar si el vínculo laboral se encuentre vigente o no, razón por la cual dicha entidad debe proceder a realizar la calificación correspondiente.

Propuso las excepciones de prescripción y caducidad, mala fe, pago de lo no debido y cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y ausencia de causa para pedir, inexistencia de pruebas que demuestren incapacidad o restricciones médicas del accionante y las que resulten probadas (f.° 102 a 122). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral de Descongestión de Bogotá al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de agosto de 2013, absolvió a la demandada de todas las pretensiones y condenó en costas a la parte actora (f.° 201 a 209).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Sala de Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer el proceso en grado jurisdiccional de consulta, mediante fallo del 17 de marzo de 2014 resolvió:

PRIMERO. REVOCAR en su integridad la sentencia apelada, y en su lugar ORDENAR A SIEMENS MANUFACTURING S.A. a REINTEGRAR al señor LUIS ALFREDO DACONTE AVENDAÑO a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía ocupando para el día 4 de febrero de 2011, con el pago de todos los salarios y prestaciones sociales, en los términos dispuestos a lo largo de este proveído.

Sumas que deberán ser indexadas al momento del pago.

SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas de segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de alzada señaló que la demandada decidió terminar el contrato de trabajo del demandante a partir del 4 de febrero de 2011 de forma unilateral y sin justa causa, conforme a la carta de terminación visible a folio 53. Adujo además, que reposaba acta de reunión confidencial suscrita por los integrantes del grupo de salud ocupacional, que no fue objeto de oposición o tacha por parte de la convocada a juicio, en la cual constaba que, para febrero de 2010, el actor presentaba « dificultad respiratoria, opresión torácica ocasional, sibilantes leves especialmente en horas de la mañana y tos producida.

Manejo por nueva EPS en donde inician proceso de estudio de enfermedad por los siguientes diagnósticos: 1. Enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC) 2. Asma», documento en cual se conceptúa la necesidad de reubicación temporal en áreas que no impliquen trabajo de soldadura y pulido de materiales. Agregó que conforme a la evaluación médica ocupacional expedida por Suramericana, del 10 de febrero de 2011, se emitió un concepto de retiro «no satisfactorio» y como recomendación se indicó «paciente con enfermedad respiratoria diagnosticada, en estudio de origen, debe continuar estudio y manejo por neumología y salud ocupacional – medicina laboral» (f.° 37).

Resaltó que se allegaron documentos expedidos por la Nueva EPS (f.° 39 a 47) correspondientes a fórmulas médicas, valoraciones derivadas por «tos crónica y disnea de medianos esfuerzos, se toma rx de torax que muestra bronquitis crónica». Aludió a la certificación expedida por la «coordinadora EHS de la compañía » (f.° 127) donde se expone que el demandante, al momento del retiro, no se encontraba en proceso de calificación de enfermedad profesional y de pérdida de la capacidad laboral por enfermedad respiratoria, atribuible a su actividad como soldador.

Luego de resumir lo expuesto por los testigos, indicó que si bien el día 4 de febrero de 2011 la empresa resolvió finalizar el vínculo laboral sin mediar justa causa, con el pago de la indemnización por despido injusto, estaba acreditado que la «demandada conocía de antemano que el trabajador padecía un enfermedad pulmonar obstructiva crónica, tanto así, que en la evaluación médica ocupacional expedida por Suramericana S.A. el día de febrero de 2011, se estableció el concepto de retiro no satisfactorio», pues se encontraba en análisis y debía continuar con estudio y manejo por neumología y salud ocupacional.

Señaló que pese a que el actor no contaba con un dictamen de pérdida de la capacidad laboral para la fecha del despido dado que apenas comenzaba con el trámite respectivo, « la empresa demandada conocía que el Sr. Daconte Avendaño, en vigencia del contrato, presentó disfunción médica pulmonar, a tal punto, que en el acta de reunión confidencial que suscribieron los integrantes del grupo de salud ocupacional (f.° 36), se dejó sentado que era necesario la reubicación temporal del actor a un área que no implicara trabajo de soldadura y pulido de materiales».

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal consideró que los hechos debían analizarse a la luz del artículo 53 de la Constitución, norma que consagraba como uno de los principios mínimos fundamentales la estabilidad en el empleo, y que la estabilidad laboral reforzada correspondía al « derecho constitucional con el cual se garantiza la permanencia en el empleo del discapacitado que padece una limitación física, sensorial o psicológica, como medida de protección especial y de conformidad con su capacidad laboral», precisando que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 prohibía despedir a una persona en situación de discapacidad por su condición. Arguyó que si bien se aportó al expediente la certificación en donde se expone que el promotor del proceso, al momento del retiro no se encontraba con calificación de enfermedad profesional y de pérdida de la capacidad laboral por enfermedad respiratoria atribuible a su labor como soldador, ello imposibilitaba definir el origen de la enfermedad pulmonar obstructiva crónica y el grado de limitación moderada, severa o profunda para efectos de conceder la protección prevista en la Ley 361 de 1997 según la tesis expuesta en la sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606, criterio que había aplicado en otras decisiones.

Sin embargo, encontró que en el sub lite existía una situación fáctica muy especial, ya que se demostró que la empleadora acudió al despido injusto, pese a que conocía que el trabajador padecía una enfermedad respiratoria diagnosticada que estaba siendo valorada para definir su origen y continuar con el manejo por parte de neumología y salud ocupacional, lo que acreditaba la vulnerabilidad y el estado de indefensión en que se encontraba el demandante al momento de finiquitar el nexo laboral, máxime cuando requería el servicio de seguridad social para contar con el tratamiento médico y asistencial necesario.

Dijo expresamente: Ahora, la Sala advierte que si bien al expediente se acompañó certificación donde se expone que el demandante al momento del retiro no se encontraba con calificación de enfermedad profesional y de pérdida de la capacidad laboral por enfermedad respiratoria atribuible a su labor como soldador (fl. 127), con lo cual se entendería que el empleador desconocía que para la fecha de desvinculación, 4 de febrero de 2011, el estado de discapacidad del trabajador y ello, imposibilitaría determinar el origen de la enfermedad pulmonar obstructiva crónica y el grado de limitación en moderada, severa o profunda que padece (artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 que reglamenta la integración, financiación, y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez), para efectos de ser cobijado por la protección laboral reforzada, siguiendo la tesis del máximo órgano de cierre de la jurisdicción laboral en sentencia con Rad. 35606 del 25 de marzo de 2009, MP ISAURA VARGAS DÍAZ, que en otras ocasiones ha recogido favorablemente la Sala al estudiar asuntos con características fácticas distintas al presente, no ocurre lo mismo cuando, como ocurre en el presente asunto, se demuestra que el empleador acude al despido sin justa causa, a sabiendas de conocer que el trabajador padece una enfermedad respiratoria diagnosticada, se encuentra en estudio de origen y debe continuar con el manejo por neumología y salud ocupacional medicina laboral, situación que a rompe demuestra el estado de indefensión y vulnerabilidad evidente en que se encontraba el demandante cuando le fue terminado el contrato de trabajo sin justa causa, máxime al requerir la prestación del servicio de seguridad social integral a efectos de recibir el tratamiento médico y asistencial (subrayado fuera del texto original).

Así, concluyó que en el presente caso existía una situación muy particular que daba lugar a la protección y como quiera que no solicitó permiso al inspector para finalizar el vínculo, el despido resultaba ineficaz y daba lugar al reintegro (f.° 6 a 15, cuaderno del tribunal). RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primera instancia. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997 y 7 del Decreto 2463 de 2001.

Como errores fácticos enlista los siguientes: 1. Dar por demostrado sin estarlo que el señor LUIS ALFREDO DACONTE AVENDAÑO, se encuentra en estado de indefensión. 2. Dar por demostrado sin estarlo que el señor LUIS ALFREDO DACONTE AVENDAÑO, por el solo hecho de haber tenido una enfermedad respiratoria, está en condición de algún grado de limitación previsto en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, no puede ser catalogado como una persona limitada, razón por la que no le es aplicable el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 3.

No dar por demostrado estándolo que el señor LUIS ALFREDO DACONTE AVENDAÑO, no tiene ningún grado de limitación previsto en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, por lo que no puede ser catalogado como una persona limitada, razón por la cual no le es aplicable el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 4. Dar por demostrado sin estarlo que el señor LUIS ALFREDO DACONTE AVENDAÑO le es aplicable lo establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, cuando no ha sido calificado su grado de limitación por las entidades promotoras de salud y administradoras del régimen subsidiado como lo exige el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001.

Indica como medios de prueba no apreciados: (i) comunicación emitida por la demandada del 4 de febrero de 2011 mediante la cual da por terminado el contrato (f.° 53); (ii) certificación expedida por el Departamento de Seguridad Física, Industrial y Salud Ocupacional sobre el estado de salud (f.° 128) y, (iii) soporte del proceso disciplinario adelantado (f.° 140 a 143).

Además, denuncia la errónea valoración de las siguientes pruebas: (i) acta de reunión confidencial del grupo de salud ocupacional (f.° 18) y (ii) certificación que acredita que el promotor del proceso, al momento del retiro de la entidad, no se encontraba con calificación de enfermedad profesional ni tenía pérdida de la capacidad laboral (f.° 127).

En la demostración del cargo aduce que el juez de alzada no apreció la comunicación que emitió la demandada el 4 de febrero de 2011, mediante la cual fue terminado el contrato de trabajo sin justa causa, porque de haberla visto habría advertido que tal decisión se fundamentó en las facultades que tiene el empleador, de acuerdo con el artículo 64 del CST, consistentes en poder finiquitar el nexo con el pago de una indemnización por despido.

Alude que tampoco se apreció la certificación expedida por el Departamento de Seguridad Física, Industrial y Salud Ocupacional de la empresa sobre el estado de salud del actor, porque de haberlo hecho se hubiera percatado que no le era «aplicable lo establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, cuando no ha sido calificada en su grado de limitación por las entidades promotoras de salud y administradoras del régimen subsidiado como lo exige el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, porque no se encontraba calificado por limitación alguna».

Sostiene que no se apreció el soporte del proceso disciplinario adelantado contra el demandante, y a pesar de ello, le fue terminado el contrato de trabajo sin justa causa con el reconocimiento de la correspondiente indemnización. Para finalizar, señala que si se hubieran apreciado las pruebas mencionadas, el Tribunal habría notado que al demandante no le era aplicable el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, porque no había sido calificado su grado de limitación. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la censura, la Sala centrará su estudio únicamente frente a las pruebas que hayan sido debidamente sustentadas, esto es, la comunicación de terminación del contrato de trabajo, la certificación expedida por el Departamento de Seguridad Física Industrial y Salud Ocupacional de la demandada y el trámite disciplinario seguido en contra del actor -las que se acusaron de no haberse valorado- dado que respecto del acta de reunión confidencial y la «certificación», acusadas como indebidamente apreciadas, nada se dijo a fin de sustentar en qué consistió el yerro del ad quem en su valoración, por qué sus inferencias fácticas resultaron equivocadas ni menos aún se argumentó sobre su incidencia en la decisión controvertida.

Lo anterior, dado que la Corte ha explicado que cuando el recurrente está en desacuerdo con el análisis probatorio que realizó el fallador de segundo grado y sus conclusiones fácticas, no solo debe dirigir su ataque por la vía indirecta, precisar los errores de hecho, señalar las pruebas que fueron mal valoradas o dejadas de apreciar, sino que también debe demostrar el error en la estimación de dichas probanzas y explicar las razones por las cuales considera que el análisis del fallador condujo al yerro fáctico, así como determinar lo que la prueba en verdad acreditaba.

En sentencia CSJ 23 marzo 2001, rad. 15148, explicó: En lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible. En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. (subrayado fuera del testo original). Ahora, tal y como la Sala ya ha tenido oportunidad la Sala de explicarlo, le corresponde al censor, de forma preliminar, identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se precisó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

En el sub lite, el fundamento primordial de la decisión del Tribunal consistió en que, pese a que para la fecha del despido del actor no había sido calificada su pérdida de la capacidad laboral «pues apenas comenzaba con el trámite respectivo», el empleador tenía conocimiento de la «enfermedad pulmonar obstructiva crónica» al punto que en la reunión confidencial que se suscribió por los integrantes del grupo de salud ocupacional, se dejó establecida la necesidad de la reubicación temporal del demandante en un área que no implicara soldadura y pulido de materiales, y que inclusive, en la evaluación médica ocupacional de egreso se conceptuó «retiro no satisfactorio»; circunstancias que daban lugar a conceder la protección prevista por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

De ahí que si quería tener éxito en su acusación lo primero que debía hacer era controvertir las conclusiones fácticas a las que arribó el fallador a través de los medios probatorios allegados legal y oportunamente y, por ende, controvertir los supuestos que dejó establecidos el Tribunal, como que el trámite de calificación estaba en etapa inicial, así como el conocimiento que el empleador tuvo de la enfermedad padecida por el promotor del proceso y de su gravedad, pues al no haberlo hecho, la decisión se mantiene inalterable y soportada en las inferencias fácticas que no fueron atacadas mediante el recurso extraordinario.

En ese orden, en criterio de esta Colegiatura el cargo luce totalmente desenfocado, dado que, como quedó visto, la acusación intenta demostrar que el Tribunal pasó por alto que no se había calificado la pérdida de capacidad laboral del actor, cuando en el fallo recurrido no se desconoció tal hecho, sino que estimó que pese a ello era dable conceder la protección reclamada por las particularidades del caso y por los supuestos que encontró acreditados, ya referidos precedentemente.

Ahora bien, al analizar las pruebas denunciadas y sustentadas debidamente, se advierte que la comunicación del 2 de enero de 2011 (f.° 53) corresponde a la misiva enviada por la empleadora al trabajador mediante la cual le informó su decisión de dar por terminado su contrato de trabajo sin justa causa, en la que sostuvo: […] Por medio de la presente nos permitimos comunicarle que a partir del 04 de febrero de 2011, la Empresa de manera unilateral, ha tomado la decisión de dar por finalizado su contrato de trabajo, sin justa causa.

Agradecemos su colaboración y esperamos que la experiencia adquirida en la empresa, sea de gran utilidad en sus futuras actividades. Favor firmar copia de la presente como prueba de notificación y anexar el carnet que acreditaba como empleado de esta empresa. De otra parte, usted ha recibido la orden para la práctica de exámenes médicos de terminación, a los cuales deberá concurrir dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de finalización de la relación laboral, recordándole que el caso de no hacerlo dentro de los términos señalados se entenderá que rehusa a los exámenes y exonera a la empresa de cualquier responsabilidad derivada de una enfermedad profesional que hubiera podido causarse dentro de la vigencia de la relación laboral.

Tal prueba fue denunciada como dejada de apreciar, afirmación que no resulta cierta, dado que el juez de alzada sí se refirió a la misma para señalar que quien decidió terminar el contrato fue la empresa y que lo hizo sin justa causa. En todo caso, dicha carta lo único que demuestra es que la empleadora terminó el contrato de trabajo de forma unilateral y sin justa causa, supuesto fáctico que también dio por acreditado el fallador de segundo grado, sin que en la misma se adujeran hechos cometidos por el trabajador que dieran lugar a la terminación del vínculo por una causa justa.

Dicha comunicación no contribuye en lo más mínimo para demostrar la comisión de los yerros endilgados, los que, en esencia, buscan acreditar que para el momento del despido el promotor de proceso carecía de calificación de su pérdida de capacidad laboral. En cuanto al trámite disciplinario seguido en contra del accionante, se observa que el mismo concluyó con la solicitud del Gerente de Metalmecánica para proceder con el retiro inmediato de tres trabajadores, entre los que se encuentra el demandante.

Lo anterior soportado en los siguientes hechos: […] Según testimonio de varios operarios, los señores Pablo Contreras y Luis Daconte dejaban de trabajar media hora antes del turno y pasaban por otros puestos de trabajo y a los que laboraban normalmente les decían “sapos” y que no debería seguir trabajando. […] Se evidenció que el grupo de operarios liderado por el Sr. Pablo Contreras tomaba más de los 15 minutos reglamentarios que tienen derecho los operarios para tomar su refrigerio, para avisar al personal se había instalado sirenas que avisaban el inicio y el final del tiempo de descanso, este grupo incluye al Sr. Luis Daconte […] En los ejemplos documentados se hizo comparación de tanques idénticos y se evidenció que para un promedio de 11 tanques fabricados por un operario promedio, en el mismo lapso de tiempo el Sr. Contreras fabricó solamente 6 tanques y el Sr. Daconte fabricó solamente 3 tanques.

Esto equivale al 54 % y 27% respectivamente de la productividad estándar y corresponden a desempeños extremadamente bajos (f.° 137 a 140). A través de tal documento, la parte recurrente pretende demostrar que, pese al trámite disciplinario adelantado, al demandante le fue terminado el contrato de trabajo sin justa causa reconociéndole la indemnización, «excluyendo así, cualquier otro motivo, a pesar de haber evidenciado una justa causa para dar por terminado».

Al respecto, advierte la Sala que al momento de terminar el contrato se hizo uso de la facultad unilateral de terminar el contrato sin aducir justificación alguna, sin que sea dable en este escenario procesal argumentar implícitamente que su determinación estuvo fundamentada en la configuración de una causal que era justa causa de despido y que finalmente no la esgrimió. Recuérdese que la oportunidad para aducir los hechos que dan lugar a la terminación del contrato corresponde al momento de finalizar el vínculo, sin que sean relevantes los antecedentes o trámites previos al mismo, cuando se hace uso de la facultad unilateral de terminarlo sin justa causa con el pago de una indemnización, pues lo importante es la razón expuesta al momento de finiquitarlo, de ahí que en el caso presente no resulte trascendente el trámite disciplinario surtido, pues al momento de despedir al trabajador nada se dijo al respecto, resultando inoportuna cualquier alusión a dicha circunstancia. En ese orden, no resulta admisible que ahora se pretenda alegar que, pese a estar configurada una justa causa, le pagó la indemnización como situación atenuante de su responsabilidad, cuando si consideraba que existieron hechos que daban lugar a la terminación del vínculo con justa causa debió haberlos invocado en la misiva de despido, para que en el proceso ordinario se pudiera debatir tal situación, como justificativa del mismo.

La obligación del empleador de dar a conocer los hechos en que soporta la existencia de una justa causa de despido es una expresión del derecho fundamental a la defensa, por lo que se exige a éste « la necesaria comunicación al trabajador de los motivos y razones concretos por los cuales se va a dar por terminado el contrato, sin que le sea posible al empleador alegar hechos diferentes en un eventual proceso judicial posterior» (CSJ SL15245-2014).

De ahí que no es admisible que, luego de terminarle el contrato de trabajo al actor sin aducir justificación alguna, pretenda ahora la empleadora defenderse de la condena impuesta con sustento en la existencia de unos hechos que no adujo al momento de despedir al trabajador. En cuanto a la certificación expedida por el Departamento de Seguridad Física, Industrial y Salud Ocupacional de la demandada se advierte que está suscrita por la «Coordinadora EHS» (f.° 127), mediante la cual certifica que el promotor del proceso «no se encontraba con calificación de enfermedad profesional y de pérdida de la capacidad laboral por enfermedad respiratoria atribuible a su labor como soldador».

Frente a ella, la Corte encuentra que, contrario a lo sostenido por la censura, el juez de apelaciones sí valoró tal prueba, pues al referirse a ella precisó que « A folio 127 se acompañó certificación expedida por la Coordinadora EHS de la compañía, de donde expone que el demandante al momento del retiro no se encontraba con calificación de enfermedad profesional y de pérdida de capacidad laboral por enfermedad respiratoria atribuible como soldador» y con base en ella determinó que al actor no le había sido calificada su pérdida de capacidad laboral para el momento de la terminación del vínculo, solo que estimó que pese a ello, era dable conceder la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 porque la empresa conocía que el promotor del proceso padecía de enfermedad pulmonar obstructiva, la cual estaba en estudio por parte de medicina laboral ocupacional y, por ende, que estaban comenzando los trámites para la calificación. De acuerdo con lo expuesto, en el plano estrictamente fáctico, el juez de alzada no incurrió en el error endilgado por la censura, ya que no solo valoró las pruebas referidas, sino que no se apartó de lo que ellas mostraban.

Sin embargo, la Sala advierte que el enfoque del cargo tiene connotaciones jurídicas, dado que la recurrente pretende a través de los errores de hecho controvertir las conclusiones jurídicas del Tribunal al señalar que aquellos generan la improcedencia de la protección, lo que es un cuestionamiento de derecho relativo a los requisitos que se exigen para que proceda el otorgamiento de la protección en debate y que resulta ajeno a la vía fáctica escogida.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997 y 7 del Decreto 2463 de 2001. En la demostración del cargo, la censura aduce que el colegiado cometió el yerro jurídico por obviar uno de los requisitos para beneficiar al trabajador con el reintegro establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, esto es, haber sido calificado por las entidades promotoras de salud.

En su criterio, el mencionado artículo no se puede aplicar al accionante, toda vez que no fue calificado como una persona «limitada». Agrega que el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, define los grados de limitación estableciendo como una limitación moderada, la que va entre el 15 y el 25% de la pérdida de la capacidad laboral, limitación severa, la mayor al 25% pero inferior al 50% y profunda cuando la pérdida de la capacidad laboral es igual al 50% o mayor a dicho porcentaje.

Indica que como el actor no había sido calificado, no se encontraba en los grados de «limitación» previstos en el aludido decreto y, por ende, no puede ser catalogado como una persona «limitada», razón por la cual, no le es aplicable el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Adujo que conforme a la jurisprudencia de esta Corte la prohibición de que ninguna persona pueda ser despedida o su contrato finalizado «por razón de su minusvalía» salvo que medie autorización de la oficina del trabajo, se refiere a las personas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada (CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606).

Por ende, sostiene que como en este caso no había evaluación de la pérdida de la capacidad laboral del demandante, no tenía obligación de pedir permiso al Ministerio de Trabajo para despedirlo. Por último, insiste en que se interpretó erróneamente el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, toda vez que se pasó por alto la exigencia de la calificación de la limitación, cuando conforme a las consideraciones de los falladores de instancia el actor no había sido calificado para el momento del despido.

CONSIDERACIONES En esencia, la censura asevera que el Tribunal se equivocó al conceder la protección de reintegro al haber pasado por alto la exigencia de la Ley 361 de 1997 de tener - para la data en que ocurrió la finalización del vínculo laboral - una «limitación física, psíquica o sensorial» en grado, por lo menos, moderada, dado que no se había efectuado calificación que determinara su pérdida de capacidad laboral.

Al respecto, la Corte advierte que el Tribunal en modo alguno desconoció que para conceder la protección prevista por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 era necesario que el trabajador contara al momento del despido, por lo menos con una discapacidad física, psíquica o sensorial, para lo cual se requería acreditar que tal condición existía al momento del rompimiento del vínculo.

Se afirma lo anterior, ya que, en verdad, el Colegiado indicó que pese a que al actor no le había sido calificada la pérdida de capacidad laboral para el momento del despido, lo que en principio impediría conocer el grado de discapacidad que padecía para efectos de otorgar el amparo, acorde a la postura de esta Corporación y que había acogido en otros caso, en el sub lite existía una situación sui generis que daba lugar a ordenar el reintegro del extrabajador, consistente en el estado de vulnerabilidad e indefensión del promotor del proceso, quien en razón de las patologías que padecía requería la prestación del servicios de seguridad social a fin de recibir el tratamiento médico y asistencial.

En efecto, el Colegiado afirmó que: […] no ocurre lo mismo cuando, como ocurre en el presente asunto, se demuestra que el empleador acude al despido sin justa causa, a sabiendas de conocer el que el trabajador padece de una enfermedad respiratoria diagnosticada, se encuentra en estudio de origen y debe continuar con el manejo por neumología y salud ocupacional medicina laboral, situación que a rompe muestra el estado de indefensión y vulnerabilidad evidente en que se encontraba el demandante cuando le fue terminado el contrato sin justa causa, máxime al requerir la prestación del servicio de seguridad social integral a efectos de recibir el tratamiento médico y asistencial (f.° 14, cuaderno del Tribunal; subraya la Sala).

Así, el Tribunal sí advirtió la consideración jurídica que echa de menos la censura, lo que ocurre es que aparte de ella, el Colegiado argumentó como razón primordial que, dada la enfermedad crónica que sufría el promotor del proceso y la necesidad de continuar con los servicios de salud para seguir con los tratamientos médicos requeridos, se encontraba en estado de indefensión y vulnerabilidad, lo que ameritaba conceder la protección del reintegro, máxime cuando se encontraba en proceso de calificación. Al respecto, tal y como la Sala ya ha tenido oportunidad de explicarlo, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los verdaderos soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

En el sub lite, el fundamento primordial de la decisión del Tribunal consistió en que, pese a que para la fecha del despido del actor no había sido calificada su pérdida de la capacidad laboral «pues apenas comenzaba con el trámite respectivo», existía una situación especial y excepcional que merecía protección por parte del administrador de justicia, esto es, el «estado de indefensión y vulnerabilidad evidente en que se encontraba el demandante cuando le fue terminado el contrato de trabajo sin justa causa», en razón de la enfermedad pulmonar obstructiva que padecía y la necesidad de atención médica; circunstancia esta que daban lugar a conceder la protección, pero bajo la perspectiva constitucional prevista en el artículo 53 de la Constitución Política, el que, según el Tribunal «establece como uno de los principios mínimos fundamentales de las relaciones laborales la estabilidad en el empleo», precisando que tal derecho constitucional garantizaba «la permanencia en el empleo del discapacitado que padece una limitación física, sensorial o psicológica, como medida de protección especial y de conformidad con su capacidad laboral».

Así las cosas, es claro que la convocada a juicio no cuestionó el fundamento esencial del fallo recurrido, con independencia de su acierto, esto es, la condición de vulnerabilidad y el estado de indefensión en el que se encontraba el convocante en proceso de calificación. Si la censura quería tener éxito en su ataque, necesariamente tenía que desvirtuar tales las inferencias que, acertadas o no, sustentaron el discurso del juez de segundo grado.

Dicho en otras palabras, si la demandada quería lograr la casación de la sentencia recurrida lo primero que debía hacer era controvertir los razonamientos a partir de los cuales el fallador consideró que el demandante se encontraba en estado de indefensión y vulnerabilidad, ya que, al no haberlo hecho, la decisión se mantiene inalterable y soportada en las inferencias que no fueron atacadas mediante el recurso extraordinario.

Tal y como ya ha tenido oportunidad de señalarlo la Sala, quien pretenda el quebrantamiento del fallo a través del recurso extraordinario de casación tiene la carga de debatir y derruir todos los soportes sobre los que está edificado el pronunciamiento que se cuestiona ya que su falta de ataque conlleva que la providencia continúe sustentada con las inferencias no atacadas, lo que implica que se mantenga intacta la decisión recurrida; sin embargo, como quedó visto, la censura no controvirtió la verdadera razón del Tribunal para ordenar el reintegro del promotor del proceso.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 34437, la Corte consideró que si se deja libre de ataque el verdadero soporte argumentativo de la decisión recurrida, como aquí aconteció, la decisión se mantiene incólume. Para el efecto, explicó que: Se impone nuevamente a la Corte reiterar que es deber del recurrente en casación derruir todos los argumentos que hayan servido de apoyo al fallo impugnado, de modo que nada conseguirá si cuestiona una decisión diferente a la que fue proferida por el fallador de segunda instancia, pues al obrar de esa manera es claro que dejará libre de crítica el verdadero soporte argumentativo de la providencia cuya abrogación pretende.

Por lo tanto, se mantendrá la resolución judicial impugnada. En esa dirección, la Sala ha considerado que « las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social» en la medida que continúan subsistiendo sus fundamentos, razón por la cual, «nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque» (CSJ SL12298-2017).

De acuerdo con lo expuesto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto la demanda de casación no fue replicada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 17 de marzo de 2014 por la Sala de Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ALFREDO DACONTE AVENDAÑO contra SIEMENS MANUFACTURING S.A. Las costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00