SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2054-2024 Radicación n.° 100984 Acta 24 Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiocho (28) de abril de dos mil veintitrés (2023), en el proceso ordinario que junto a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. les instauró ADRIANA RAMÍREZ BOTERO.
Se reconoce personería para actuar en el presente proceso al abogado Brandon Camilo Archila Jaimes, con T. P. 361004 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderado judicial de la demandada, Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 2 S. A., en los términos en que fue concedido (f.° 1 a 20, archivo: «05001310501120180072601-0010Anexos», del cuaderno digital de la Corte).
I.
ANTECEDENTES Adriana Ramírez Botero, llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., para que se declarara la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales. Por tanto, se ordenara a Porvenir S. A. a autorizar la devolución del RAIS al RPM y regresar los aportes cotizados a dicho fondo privado con su correspondiente rendimiento financiero y ponerlos a disposición de Colpensiones para que fuese esta administradora quien realizara el proceso de validación de esas cotizaciones y a esta última que aceptara la devolución y recibirla nuevamente como su afiliada a fin de resolver su derecho pensional a la luz de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, se condenara a Porvenir S. A., y a Colpensiones a reconocer y pagar, los siguientes conceptos: a) A Porvenir S. A. a pagar la indemnización de perjuicios ocasionados por el ineficaz traslado del RPM al RAIS, correspondientes a las mesadas pensionales causadas desde el cumplimiento de los requisitos para la pensión de Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 3 vejez hasta que Colpensiones asuma el pago de las mesadas pensionales. b) A Colpensiones a reconocerle y pagarle la pensión de vejez bajo las prerrogativas del régimen general de pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, a partir del momento en que cumpla a cabalidad los requisitos legales para ello.
En forma subsidiaria solicitó que se declarara la nulidad del traslado entre regímenes pensionales. De conformidad con lo anterior, se ordenara a Porvenir S. A. a autorizar la devolución al RPMPD y regresar los aportes cotizados a dicho fondo privado con su correspondiente rendimiento financiero y ponerlos a disposición de Colpensiones para que fuese esta administradora quien realizara el proceso de validación de esas cotizaciones y a la última aceptar la devolución y recibirla nuevamente como su afiliada a fin de resolver su derecho pensional a la luz de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, se condenara a Porvenir S. A. y a Colpensiones a reconocer y pagar, los siguientes conceptos: a) A Porvenir S. A. a pagar la indemnización de perjuicios ocasionados por la nulidad de la afiliación y traslado del RPM al RAIS, correspondientes a las mesadas pensionales causadas desde el cumplimiento de los Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 4 requisitos para la pensión de vejez hasta que Colpensiones asuma el pago de las mesadas pensionales. b) A Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez bajo las prerrogativas del régimen general de pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, a partir del momento en que cumpla a cabalidad los requisitos legales para ello (f.° 11 y 12 del cuaderno del juzgado).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 11 de diciembre de 1956, por lo que al 1° de abril de 1994 contaba con 37 años. Señaló, que siempre sirvió para el sector privado como trabajadora dependiente por más de 29 años, y en total tenía más de 1500 semanas a la fecha, al sistema de seguridad social integral. Manifestó, que se afilió al RPMPD desde el 24 de marzo de 1976 en calidad de trabajadora dependiente.
Refirió, que fue contactada por una asesora comercial de Horizonte S. A. hoy Porvenir S. A., quien, con una muy deficiente, incompleta, engañosa, superficial y vacilante explicación de los pormenores de la concreta situación pensional, la indujo en error, por lo que firmó el traslado de régimen pensional sin que estuviera precedido de un consentimiento libre, espontáneo e informado de manera suficiente, clara, coherente.
Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 5 Relató que Porvenir S. A. fue omisivo por segunda vez y de muy mala fe al no haberle dado, como era su obligación y como se lo ordena la ley, una reasesoría al momento límite esto es cuando le faltaban 10 años para cumplir los requisitos para su pensión. Indicó, que tenía derecho a la pensión de vejez a partir del 12 de diciembre de 2013, por cumplir los requisitos de edad y tiempo cotizado.
Adujo, que ante la incertidumbre de su derecho pensional, por la falta de asesoría clara y ajustada a derecho y el ocultamiento de información por parte de Porvenir S. A., le solicitó la proyección de la pensión de vejez en dicho régimen, para lo cual, en respuesta a esta solicitud, se le informó que con el valor de su cuenta de ahorro individual y con base en el salario que devenga de $10.685.759, tan solo tendría derecho a la pensión de vejez a partir de sus 61 años con un valor de su mesada pensional de $1.605.900, a sus 62 años en valor de $1.619.300, a sus 63 años en valor de $1.693.000, y a sus 64 años en valor de $1.774.200, en cambio que en esas mismas condiciones en el régimen de prima media con prestación definida a sus 61 años le correspondería una mesada pensional de $7.363.600.
Aseguró, que las AFP, entre las obligaciones legales que tienen como fondo de pensiones, está la de haber realizado un estudio cuidadoso del caso informándole los beneficios que perdería con el traslado, lo cual no hizo. Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 6 Arguyó, que el 4 de septiembre de 2018, elevó reclamación administrativa ante Colpensiones por la ineficacia y/o nulidad del traslado, sin obtener respuesta.
Las demandadas, al unísono se resistieron a las pretensiones que van dirigidas a ellas y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente: Porvenir S. A. no admitió ninguno de los hechos planteados: indicó respecto de algunos que no le constan y otros que no son ciertos. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada, improcedencia del reconocimiento de perjuicios a la parte demandante, aprovechamiento indebido de recursos públicos y del sistema general de pensiones y la genérica (f.°103 a 154 del cuaderno del Juzgado).
Colpensiones asegura no constarle ninguno de los hechos narrados en la demanda. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la ineficacia en el traslado de régimen, devolución de aportes debidamente indexados, buena fe de Colpensiones, prescripción, compensación, imposibilidad de Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 7 condena en costas y la innominada (f.° 281 a 284 del cuaderno del Juzgado).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 25 de mayo de 2022, (f.° 418 a 421, archivo: «Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023042738055» del cuaderno del Juzgado) decidió:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la vinculación al RAIS de la señora ADRIANA RAMÍREZ BOTERO quien se identifica con cédula de ciudadanía n.° […] administrado por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.
SEGUNDO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a trasladar del RAIS al RPMPD administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE los aportes de la demandante como son cotizaciones, gastos de administración, con todos sus frutos e intereses, las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, el porcentaje correspondiente a la garantía de pensión mínima, y, también deberá trasladar la prima de reaseguro de FOGAFIN y los aportes al fondo de solidaridad pensional que se hubieren causando en el tiempo en que la actora estuvo afiliada a dicha administradora, en razón a la declaración de la ineficacia del traslado.
TERCERO: Se ORDENA a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a indexar los dineros a devolver por gastos de administración, (costos de administración, las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, además del porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, incluyendo también la prima de reaseguro de Fogafín y los aportes al fondo de solidaridad que se hubieren causado) durante el tiempo que la demandante estuvo afiliada a dicho fondo de pensiones y sin aplicar equivalencia alguna igualmente se dispone que al momento de cumplir la orden los conceptos aparezcan discriminados por la AFP con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información importante que los Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 8 justifique.
CUARTO: La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE deberá recibir los dineros entregados por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y reactivar la afiliación de la señora ADRIANA RAMÍREZ BOTERO al RPMPD sin solución de continuidad.
QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, entidad representada legalmente por el señor Juan Miguel Villa Lora, o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar a la señora ADRIANA RAMÍREZ BOTERO la prestación económica de pensión de vejez a partir del 01 de julio de 2020, en cuantía según se calculará el IBL de acuerdo a lo reglado en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, esto es con los IBC de los últimos diez años o toda la vida, y al más favorable se ordena aplicar el monto porcentual establecido en el artículo 20 del Acuerdo de 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de la misma anualidad.
SEXTO: Las COSTAS están a cargo de las entidades demandadas, dentro de las cuales se fija como agencias en derecho la suma de $1’500.000,00 correspondiendo el valor de $1’000.000,00 a cargo de PORVENIR SA., y la suma de $500.000,00 a cargo de COLPENSIONES EICE.
SÉPTIMO: NO PROSPERAN las excepciones de PRESCRIPCIÓN propuesta por las entidades demandadas y la de COMPENSACIÓN formulada por Colpensiones.
OCTAVO: Se ABSUELVE a PORVENIR S. A. y COLPENSIONES EICE. de las demás pretensiones impetradas en sus contras, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada Porvenir S. A. y Colpensiones y en grado jurisdiccional de consulta en favor de la última, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la providencia del 28 de abril de 2023 (f.° 22 a 49, archivo: «Segunda Instancia_CuadernoSegundaInstancia_Cuaderno_20230425 28708», del cuaderno digital del Tribunal), resolvió: Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 9 PRIMERO: MODIFICAR el numeral QUINTO de la Sentencia No. 055 del 25 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, en el sentido de: PRECISAR que la mesada pensional a la que tiene derecho la señora ADRÍANA RAMÍREZ BOTERO a partir del 1° de julio de 2020, asciende a la suma de $11.271.778.
CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora ADRÍANA RAMÍREZ BOTERO la suma de $427.126.197, como retroactivo causado desde el 1° de julio de 2020 hasta el 31 de marzo de 2023, mesadas que deberán ser indexadas a la fecha efectiva de su pago, y del cual se autoriza a la entidad para que descuente los aportes con destino al sistema de salud.
A partir del 1° de abril de 2023 la mesada en favor de la demandante equivale al $13.684.043.
SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral SEXTO de la Sentencia estudiada, en lo que tiene que ver con la condena en costas impuesta a COLPENSIONES, y en su lugar, absolver a dicha entidad de este rubro.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la Sentencia apelada y consultada.
CUARTO: SE CONMINA al fallador de primera instancia, a que en el futuro se abstenga de emitir condenas en abstracto, en los eventos en que cuente con los elementos para la realización de los cálculos encaminados a concretar la prestación pensional a que hubiere lugar, todo en orden a proveer un correcto servicio de administrar justicia.
QUINTO: Las COSTAS en esta instancia a cargo de PORVENIR S. A. incluyendo como agencias en derecho la suma de un (1) SMLMV. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló como problema jurídico, determinar si Porvenir S. A. cumplió con el deber legal de brindarle información relevante, precisa y completa a la parte actora al momento de su traslado al RAIS o si, por el contrario, había lugar a declarar la ineficacia de la afiliación y sus efectos respecto de las administradoras llamadas a juicio.
Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 10 Así mismo, validar si correspondía la devolución de los gastos de administración y demás emolumentos y si operó el fenómeno prescriptivo frente a la acción incoada. De prosperar lo anterior, analizar si la demandante acreditaba los requisitos para acceder a la pensión de vejez que reclamaba del régimen de prima media.
Argumentó, que se encontraba fuera de discusión que i) Adriana Ramírez Botero nació el 11 de diciembre de 1956; ii) estuvo afiliada en pensiones al ISS desde 1976 hasta el 2001, iii) se trasladó al RAIS administrado por la AFP Horizonte hoy Porvenir S. A. el 29 de agosto de 2001, entidad a la que se encuentra afiliada en la actualidad; iv) el 4 de diciembre de 2018 solicitó a Colpensiones le aceptara su vinculación al RPM y reconociera la pensión de vejez.
Indicó, que desde su génesis las sociedades administradoras de fondos de pensiones se hallaban en el deber de garantizar una afiliación libre y voluntaria, proporcionando al afiliado una información suficiente y transparente que le permitiera elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado la que mejor se ajustara a sus intereses.
Apuntó, que la información necesaria a la que se alude en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de forma que el afiliado pueda conocer con Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 11 exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; por tanto, las AFP, deben realizar un ejercicio ilustrativo para el afiliado, mediante el cotejo o comparación de las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, en un lenguaje comprensible para aquellos.
Aseguró, que por lo expuesto la mera firma consignada en el formulario de afiliación, con la declaración impresa acerca de que la decisión fue libre, espontánea y sin presión, no se estima suficiente para entender que fue una decisión informada, pues solo es indicativa de que al momento de signar el documento no hubo apremio o presión, y no que se trató de una voluntad expresada bajo un conocimiento pleno de las consecuencias que le acarreaba al implicado.
Advirtió, que el acto de traslado de régimen es abordado desde el instituto de la ineficacia y no desde la nulidad, centrándose el análisis de la libertad de afiliación en la constatación del deber de información y no de los vicios del consentimiento, puesto que la forma de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre se identifica en la omisión de brindar la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional.
De otro lado, manifestó que, ante la existencia de afirmaciones o negaciones indefinidas, se da la inversión de la carga de la prueba, debiendo acreditar la contraparte el Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 12 hecho definido, siendo una obligación de la AFP, demostrar la diligencia en el acatamiento del deber de información con el afiliado, puesto que las normas que rigen a los fondos privados imponen el deber de información es a estos, dada su calidad de gestores profesionales del sistema financiero en el área pensional, razón suficiente para que sean ellos los obligados a precisar las pruebas que acrediten la asesoría brindada.
Aseveró, que de conformidad con las pruebas allegadas al expediente, especialmente el formulario de afiliación de la demandante a la AFP Horizonte hoy Porvenir S. A., nada se lograba extractar con respecto a la información brindada sobre las consecuencias que le acarreaba el traslado del RPMPD al RAIS, las diferencias existentes entre dichos regímenes, ni la forma en que se liquida la pensión de vejez en uno y otro; información determinante para que la afiliada tomase la decisión más conveniente que en materia pensional resulta ser un derecho fundamental.
Analizó que, si bien es cierto, la cuestión a probar en asuntos como el estudiado no estaba sujeta a prueba netamente documental, por lo que la AFP estaba en la posibilidad de demostrar el cumplimiento del deber de información por cualquiera de los medios admisibles; sin embargo, no se acreditó por parte del ente administrador del RAIS, carga insatisfecha que impidió identificar que el traslado se efectuó con total transparencia y en las condiciones explicadas, y si bien se practicó el interrogatorio Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 13 de parte a la demandante, de este no logró extraerse confesión que la perjudicara.
Clarificó, que, si bien la demandante llevaba afiliada al RAIS más de dos décadas, esta circunstancia por sí sola no le otorgaba razón a las demandadas, al existir la certeza que cuando la accionante se trasladó, no le fue suministrada una información clara, cierta, comprensible y oportuna, precisando las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, sumado a que lo declarado aquí es la ineficacia del primer acto jurídico, el cual no se convalida con el paso del tiempo, ni por traslados a otros fondos dentro del mismo régimen pensional, y mucho menos con la reasesoría, pues no podía sanearse lo que feneció al nacer.
Resaltó, que tampoco podía considerarse que la falta de reclamación en el transcurso de su afiliación podía convalidar las deficiencias de la AFP, pues era precisamente cuando ya se encontraba ad-portas de causar el derecho pensional, que advertía sobre las promesas vanas que le llevaron a aceptar el traslado al RAIS, en comparación con las condiciones que inicialmente tuvo en el régimen de prima media, y que encuentra en la ineficacia enrostrada, la única oportunidad de recuperar estas prerrogativas, independientemente que le falten 10 años o menos para adquirir el derecho pensional.
Concluyó que al no haberse demostrado por parte de Porvenir S. A. el cumplimiento de las obligaciones legales Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 14 para con su afiliada, la vinculación de la actora al RAIS emerge como ineficaz, lo que implica restarle todo efecto a ese acto, retornando todos los emolumentos percibidos por concepto de aportes, tales como rendimientos, gastos de administración y primas, que derivan de las cotizaciones realizadas por la accionante.
Frente a la excepción de prescripción aludió que esta no contaba con vocación de prosperidad atendiendo el hecho que la recuperación del régimen de prima media y la libertad de movilidad del sistema pensional, son pretensiones de carácter declarativo, que además hacen relación a derechos que no están sometidos al efecto extintivo del paso del tiempo, por lo que no se configuró el medio exceptivo.
De otro lado, en lo concerniente a la prestación pensional de vejez, advirtió que, como consecuencia de la declaratoria de ineficacia, la misma debía ser estudiada bajo los postulados del Acuerdo 049 de 1990, destacándose que daba cumplimiento a los mismos, por lo que no existía duda de ser acreedora de la pensión deprecada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 15 Pretende que se case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y en su lugar se absuelva a Colpensiones. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado (f.° 1 a 12, archivo: «05001310501120180072601-0003Memorial», del cuaderno digital de la Corte).
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13 (literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, y numeral 1° artículo 97 del Decreto 663 de 1993, e infracción directa de los cánones 112 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 692 de 1994 y 1509 del Código Civil, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 36 y 21 de la Ley 100 de 1993; todo ello, en relación con los artículos 43 del CST, 113 de la Ley 100 de 1993 y 167 del CGP.
En la demostración del cargo señala que se alega el submotivo de interpretación errónea porque los fundamentos del fallo de segundo grado fueron sentencias de esta Corporación que desarrollan el tema de la ineficacia del traslado, sin que de ninguno de los preceptos se concluyan las inferencias sobre el deber de información y las obligaciones que el ad quem advirtió. Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 16 Al punto, asegura que la Ley 100 de 1993 artículo 13 literal b) y 271 regulan las multas a los empleadores, personas naturales o jurídicas cuando restringen la elección de régimen; la aplicación preferencial de este y el derecho de los afiliados a elegir libremente dónde se afilian, por lo que podría acusarse la actuación del fallador frente a ellos, por la aplicación indebida.
Alude que su inconformidad radica en que el colegiado declaró la ineficacia del traslado de régimen efectuado en el año 2001, al considerar que no se acreditó el cumplimiento de unas cargas y responsabilidades por parte del fondo, que para el momento en que se realizó la migración no le eran exigibles, descartando además que el único documento válido para materializar y externalizar la voluntad de los afiliados así como acreditar el suministro de información por parte de estas entidades, se circunscribe al formulario de afiliación. Refiere, que se equivoca el fallador de segundo grado al aseverar que la decisión de transmigrar del RPMPD al RAIS había obedecido a un error atribuible a la administradora privada, por no ilustrar al potencial afiliado sobre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como las consecuencias jurídicas del traslado al menos para la data en la que se efectuó la migración, imponiendo al fondo una acreditación imposible.
Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 17 Señala, que si bien el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 prevé que las entidades deben suministrar a los usuarios de los servicios proporcionar la información necesaria que permita escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas; sin embargo, la interpretación dada por el Tribunal no es correcta, ya que en ninguno de los apartes de la norma se determina que dicha información deba ser estrictamente redactada y documentada, menos aún, en la forma tan específica y extensiva como lo entiende el fallador, pues alude en forma general a los deberes de todas las instituciones financieras sometidas a vigilancia de la Superintendencia Bancaria.
Sostiene que, para la data del traslado, esto es el año 2001, la única exigencia para validar la información suministrada era el formulario con la consigna de la leyenda de haberse tratado de una decisión libre y voluntaria. Arguye, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, vigente para la fecha del traslado establecía que el documento – manifestación por escrito- en el que se registraba y hacía constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional era el formulario de afiliación, entendiéndose con su suscripción el cumplimiento de los deberes de las AFP, entre ellos, el de información, sin incluir ninguna exigencia adicional en cabeza de los fondos, dirigida a demostrar la voluntad libre de vicios del afiliado, riesgos o consecuencias del traspaso, ventajas y desventajas de cada régimen, como tampoco contemplaba que la asesoría Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 18 debía estar documentada ni que existiera la obligación de archivar soportes de la información suministrada.
Hace hincapié en que esos deberes que pretende el Tribunal debían ser cumplidos por el fondo privado, han sido consagrados legalmente con posterioridad al traslado de la actora, por lo que pese a que esta Corporación ha reiterado que la simple manifestación –negación indefinida- de no haber recibido información es suficiente para que se traslade la carga de la prueba a los fondos y deban estos acreditar el cumplimiento de los deberes, sin que sea dable acudir al formulario de afiliación, es una postura que deberá ser corregida, máxime si se tiene en cuenta que, de acuerdo con el artículo 112 de la Ley 100 de 1993, una vez las personas cumplieren los requisitos para ser afiliados al RAIS, estos debían ser aceptados de manera automática.
Precisa, que el desconocimiento de las ventajas y desventajas de uno u otro régimen por parte del afiliado constituye un error de derecho por lo que no se trata de un vicio del consentimiento y por ello no hay lugar a declarar la nulidad del traslado. Recalca, que la equivocación al seleccionar el régimen pensional no constituye según el sistema jurídico un dislate que genere la invalidez del negocio jurídico, en este caso, el traspaso de régimen y la indicación de la demandante de no haber recibido información, luego de haber firmado el único documento exigido en la década de los 90 para materializar su voluntad, tampoco debería constituir una causal de Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 19 ineficacia del acto, en la medida en que la validez de este, conforme a la ley vigente para 1994 sí se acredita y valida con la firma del formulario de afiliación que a la fecha se desecha.
Añade que, el colegiado aplicó indebidamente los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, al ordenar el reconocimiento y liquidación de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, itera, al no ser procedente la ineficacia de afiliación pretendida, la vinculación al RAIS se debe mantener y es allí donde se debe analizar la procedencia del reconocimiento prestacional.
VII. RÉPLICA Adriana Ramírez Botero, presenta oposición, refiriendo para ello que, la intelección realizada por la recurrente es errónea, porque esta Corporación al estudiar las normas que regulan la vinculación al sistema general de pensiones y traslado de régimen pensional ha enseñado que la expresión libre y voluntaria presupone conocimiento, y este, se adquiere cuando son conocidas plenamente las consecuencias de una decisión, igualmente ha enseñado que la libertad informada debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables de su decisión, lo que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada.
Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 20 Expone que, también se equivoca el recurrente cuando afirma que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, solo regula las multas a los empleadores que restringen la elección del régimen; esto porque el legislador en el mismo artículo también contempló la consecuencia cuando se atenta de cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de régimen, que incluye el incumplimiento al deber de información, señalando que ocurrida la infracción dicha vinculación o traslado de régimen quedaría sin efecto habilitando al trabajador para realizar la vinculación o traslado nuevamente en forma libre y espontánea, efecto que recibe el nombre de ineficacia del acto jurídico de vinculación o traslado de régimen pensional.
Alude que, la afirmación presentada por la censura según la cual el Tribunal exigió el cumplimiento de unas cargas y responsabilidades a los fondos, que al momento en que se efectuó el traslado no le eran exigibles, no es cierto, por cuanto existían normas que establecían la obligación del deber de información y de buen consejo, no siendo posible suplir tales obligaciones con el formulario de afiliación, toda vez que este solo contempla información personal y familiar del afiliado, que no sustituye el deber de información el cual debe ser claro, preciso y detallado sobre las características y diferencias de los regímenes pensionales, lo que no se hizo, no siendo dable imponer dicha carga al afiliado, máximo cuando se formularon negaciones indefinidas.
Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 21 Acota que la normativa dispone contrario a lo referido por la recurrente, la obligación de preservación de la información a cargo de las administradoras del sistema general de pensiones quienes deberán mantener por cada afiliado un archivo. Concluye que la interpretación que hizo el Tribunal se encuentra acorde con el ordenamiento jurídico y la línea jurisprudencial.
Por último, respecto del reconocimiento pensional, estima que, al declararse la ineficacia del traslado de régimen pensional, la consecuencia es que las cosas vuelvan a su estado inicial, lo que significa que no perdió el régimen de transición reglado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia tiene derecho a que la prestación pensional sea reconocida y pagada por Colpensiones en línea con lo dispuesto por el Decreto 758 de 1990 tal y como lo ordenó el Tribunal (f.° 1 a 8, archivo: «05001310501120180072601- 0017Anexos», del cuaderno digital de la Corte).
A su turno Porvenir S. A. señala que la ineficacia de un acto jurídico cuando se sustenta en la falta de un consentimiento informado no puede obedecer a criterios generales aplicados en forma indiscriminada sin tener en cuenta las condiciones particulares del afiliado y, entre ellas, el grado de conocimiento que pueda tener de las normas legales que gobiernan los regímenes pensionales.
Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 22 Manifiesta que no hay ninguna razón para considerar que en este caso la demandante no contara con la idoneidad necesaria para dar su consentimiento en el acto de traslado de régimen pensional por carecer del entendimiento suficiente para comprender las implicaciones del acto jurídico que estaba llevando a cabo, pues no cabe ninguna duda de que sus condiciones académicas, culturales y sociales le daban suficiente aptitud para entender las consecuencias del acto de traslado de régimen de pensiones.
Expone que aun cuando la demandante tuvo la oportunidad de regresar al RPMPD no lo hizo, por lo que convalidó el acto de traslado de régimen pensional y subsanó cualquier deficiencia que, por falta de información este tuviera. Resalta que, si bien el fondo tenía algunas responsabilidades, no podía obviarse que la afiliada no se encontraba exenta de actuar con diligencia en un asunto con implicaciones tan importantes.
Ese deber de obtener información le era exigible, pues recae en toda persona que obre con responsabilidad en el manejo de sus asuntos personales. Estima que las afirmaciones efectuadas por la actora en su demanda no pueden ser consideradas como negaciones indefinidas que den lugar a un traslado de la carga de la prueba, máxime cuando para la data del traslado no se encontraban legalmente consagradas las obligaciones que ahora se exigen.
Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 23 Advierte que la acción está prescrita, pues no hay razones para concluir que el término extintivo deba comenzar a contarse en una fecha posterior al momento en que la obligación se hizo exigible, que lo es, en este caso, cuando supuestamente se presentó el engaño o la deficiencia en la información al momento del traslado de régimen.
Y que, en todo caso, no hay ninguna razón de orden jurídico para ordenar que la remisión a Colpensiones de las sumas aportadas con destino al Fondo de Garantía de Pensión Mínima se haga con cargo a los propios recursos de la administradora, pues ello equivaldría a una sanción injustificada que no guarda ninguna correspondencia con los efectos jurídicos de una ineficacia, ni, mucho menos, con las restituciones que de ellos puedan derivarse.
Acentúa que la decisión que ordena trasladar los recursos pensionales al régimen al que esté vinculado el cotizante no lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del Sistema General de Pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional.
Precisa que, en el caso de que se declare la nulidad o la ineficacia del acto de afiliación al régimen pensional, no resulta viable que, como parte de las restituciones mutuas que correspondan, se le ordene la devolución de los gastos destinados a la administración, como tampoco de las sumas Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 24 que ha pagado por concepto de primas de los seguros previsionales que ha estado obligada a contratar.
Arguye que las sumas correspondientes a los gastos de administración tienen por mandato legal una destinación específica que, en este caso, cumplió plenamente su cometido en el periodo en el cual la demandante ha mantenido su vinculación con el RAIS, ocurriendo lo mismo con los montos que pagó por concepto de primas de los seguros previsionales, por cuanto esos valores ya no están en su poder, sino en el de la compañía aseguradora que contrató para la cobertura del pago de las adicionales necesarias para financiar las prestaciones que, por mandato legal, así lo requirieran (f.° 1 a 5, archivo: «05001310501120180072601- 0015Anexos», del cuaderno digital de la Corte).
VIII. CONSIDERACIONES Del análisis del cargo, se extrae que la censura se centra en el yerro atribuido al Tribunal de desconocer en cabeza de quién realmente se encontraba la carga de la prueba y la aplicación de normas inexistentes para el momento del traslado, todo ello referido al deber de información. Pues bien, no se discute en sede de casación que i) la actora nació el 11 de diciembre de 1956, ii) que cotizó al régimen de prima media desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 2001 y, iii) que el 29 de agosto de 2001, suscribió formulario de traslado al RAIS vinculándose a la AFP Porvenir S. A. Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 25 De esta manera, atañe a la Sala determinar si el ad quem erró al declarar la ineficacia del traslado, en tanto que la demandante suscribió el formulario de «SOLICITUD DE VINCULACIÓN O TRASLADO AL FONDO DE CESANTÍAS Y PENSIONES OBLIGATORIAS» de Horizonte hoy Porvenir S. A. el que contiene la leyenda -HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE ESPONTANEA Y SIN PRESIONES.
Por lo anterior, se recuerda lo que la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, señaló: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 26 La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 27 que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 28 posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle a la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. De lo que precede, se concluye que las administradoras de fondos pensionales están en la obligación de asesorar de manera clara y suficiente a la afiliada para que conozca de las consecuencias de su decisión y, por ello, cuando la asegurada indicó que sufrió asalto y engaño en su buena fe por parte de los asesores comerciales de la AFP Horizonte hoy Porvenir S. A. por falta de información veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio de régimen pensional, así como los beneficios y consecuencias del mismo, le correspondía al Tribunal como lo hizo acertadamente centrarse en esclarecer si dicha obligación fue satisfecha, con las debidas pruebas que demostraran, en forma contundente, que sí se proporcionó una asesoría íntegra y Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 29 completa, carga probatoria que correspondía a la AFP Horizonte hoy Porvenir S. A. acreditarla (CSJ SL4373-2020 y CSJ SL1688-2019).
Visto lo previo, antes de darle trámite al traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la AFP debió brindar a la actora información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de ambos regímenes pensionales y las consecuencias reales de su aportación al fondo privado, lo que evidentemente no se hizo, pues la suscripción del formulario de afiliación y traslado por sí solo no lo demuestra.
De suerte que, no existe duda de que la AFP Horizonte hoy Porvenir S. A. no brindó a la demandante, como correspondía, una información clara, oportuna, transparente y objetiva antes o al momento del traslado, deber que le incumbía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, por lo que resulta claro que la demandante desconocía de la incidencia que dicho traslado podía tener de cara a sus derechos prestacionales y con ello su manifestación de voluntad no fue libre ni espontánea, por lo que el traslado de régimen y por consiguiente de administradora es ineficaz ante la insuficiencia de la información. En efecto, en la sentencia CSJ SL2208-2021, la Corte expresó: Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 30 Así las cosas, en el sub lite incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte del demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituye una razón para que Colfondos S. A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, la cual, como se expuso, no se limitaba a exponer algunas características del RAIS.
De tal forma, no están acreditados los yerros endilgados por la censura, por lo que el cargo no prospera y no se casará la sentencia. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor de las replicantes. Como agencias en derecho se fija la suma de $11.800.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de abril de dos mil veintitrés (2023), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADRIANA RAMÍREZ BOTERO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Radicación n.° 100984 SCLAJPT-10 V.00 31 Costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 2DD8A55D442FFC78FF6F51705EB6A264EC6E8736E5A6D6D996EE92DC3EF81E41 Documento generado en 2024-08-06