República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 44890 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL2054-2014 Radicación n° 44890 Acta n°. 5 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 28 de octubre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por DORA RAMÍREZ VALENCIA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto al memorial obrante a folio 26 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES», de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del D. 2013 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art 145 del CPT. y SS.

I.

ANTECEDENTES La mencionada accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en procura de obtener condena por pensión de sobrevivientes por la muerte del afiliado ORLANDO DE JESÚS MORENO VALENCIA, quien en vida era su cónyuge, a partir del «11 de noviembre de 2003», junto con el retroactivo de mesadas que se hubieren y sigan causando durante el trámite del presente proceso, los intereses moratorios de que trata el art 141 de la L. 100 de 1993, la indexación, las costas y agencias en derecho.

Como fundamento de tales pedimentos, argumentó que su esposo Orlando de Jesús Moreno Valencia era afiliado al Instituto de Seguros Sociales, quien falleció el 11 de noviembre de 2003, por causas de origen no profesional; que en calidad de cónyuge supérstite del causante, reclamó la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada mediante la resolución del ISS No. 00354 de 2006, bajo el argumento de que dicho afiliado «pese a haber cotizado 145 semanas en los tres (3) años anteriores al momento del fallecimiento no acredita la fidelidad de cotización al sistema de pensiones exigida, pues cuenta con 334 semanas entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la fecha de su muerte; cuando para ese mismo periodo debió acreditar un total de 418 semanas cotizadas así mismo acredita un total de 334 semanas cotizadas en toda su vida laboral, no cumpliendo así los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes»; que interpuso los recursos de ley, los cuales fueron resueltos desfavorablemente; que lo decidido por el ISS mediante la citada resolución, violenta el principio de la condición más beneficiosa, pues era su deber darle aplicación al Art. 46 del texto original de la L. 100/1993, el cual exige que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y cuente por lo menos con veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, requisito que cumple a cabalidad y que además puede ser verificado con la historia laboral que aporta.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas. En relación con los hechos que soportan las súplicas, admitió como ciertos la muerte del afiliado señor Orlando de Jesús Moreno Valencia, la reclamación de la pensión de sobrevivientes elevada por la cónyuge demandante, la negativa del ISS a reconocer tal prestación económica por no cumplir el afiliado fallecido con el requisito de la fidelidad al sistema, así como los recursos de ley interpuestos contra la misma.

Frente a los demás supuestos fácticos, adujo que no le constaban unos y de los otros dijo no ser hechos sino apreciaciones jurídicas. Propuso como excepciones, las que denominó inexistencia de obligación y de pagar intereses moratorios, por cuanto lo que se reclama no es una pensión de vejez; improcedencia de la indexación de las condenas, compensación, prescripción, imposibilidad de condena en costas, buena fe del ISS y la innominada.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia con la sentencia del 24 de junio de 2009, en la que absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en el libelo demandatorio, y condenó en costas a la parte demandante. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación de la parte vencida, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 28 de octubre de 2009, revocó la decisión de primer grado, en su lugar, dispuso condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la señora DORA RAMÍREZ VALENCIA la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su cónyuge ORLANDO DE JESÚS MORENO VALENCIA, a partir del 11 de noviembre de 2003, sin que la mesada pensional sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente para la época, sin perjuicio de los incrementos legales futuros y al pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; así mismo dispuso reconocer y pagar a la demandante las mesadas pensionales causadas y no pagadas, debidamente indexadas a la fecha en que se haga efectiva la cancelación de los valores adeudados; absolvió de las demás súplicas y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

El ad quem, comenzó por referirse a las normas aplicables a la fecha del fallecimiento del afiliado Orlando de Jesús Moreno Valencia, que lo fue el 11 de noviembre de 2003, esto es, los artículos 12 y 13 de la L. 797/2003, las cuales transcribió. A continuación citó apartes de las sentencias C-1094/2003 que declaró inexequible el par. 2º del art. 12 de la L. 797/2003, C-111/2006 en la que se declaró inexequible la expresión « de forma total y absoluta de éste … » y la C-556/2009 que declaró inexequible el requisito de fidelidad contenido en el art. 12 de la L. 797/2003.

Añadió que conforme a la norma aplicable L.797/2003 Arts. 12 y 13, « cuando es el pensionado quien fallece, el precepto consagra un requisito adicional, pues el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con el fallecido hasta la fecha de su muerte y convivió con él no menos de cinco años continuos con anterioridad a su deceso.

Pero esto no quiere decir que en tratándose de afiliados no se exija el requisito de la convivencia común de la pareja, porque éste lo prevé la Ley en los dos Regímenes Pensionales». Señaló que de conformidad con la sentencia CSJ SL del 2 de agosto de 2007 Rad. 29526 la convivencia «…debe cumplirse independiente de que el causante fuere pensionado o simplemente afiliado, dado que lo determinante en estos casos es demostrar la existencia del grupo familiar que requiere de protección, ante la pérdida del esposo, esposa, compañero o compañera, y por lo tanto la presencia de la efectiva convivencia resulta ser un elemento medular para definir si el reclamante es beneficiario de la pensión de sobrevivientes.. ».

Agregó que el derecho a la pensión que aquí se reclama depende de la real convivencia de la pareja, pues lo que protege la seguridad social es el grupo familiar, que en razón de la muerte del esposo padre o hijo pierde el apoyo y sostén cotidiano, según criterio jurisprudencial. Sostuvo que para el caso bajo estudio, el ISS negó la pensión de sobrevivientes a la demandante, por no tener satisfecho el causante el requisito de fidelidad al sistema contemplado en la L. 797/2003, según se desprende de las motivaciones de las Resoluciones 00354 de 22 de diciembre de 2006, 02486 del 30 de noviembre de 2007 y 002208 del 28 de enero de 2008.

Al respecto expresó que, en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicaran las disposiciones constitucionales (C.P. Art. 4º), y como la Corte Constitucional en sentencia C-556/2009 declaró inconstitucional tal requisito, no aplica dicha normativa. Afirmó que en el asunto de marras no admite ninguna duda que la recurrente es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su cónyuge afiliado, dado que cumple con la convivencia entre esposos, lo que no fue motivo de cuestionamiento por la entidad de seguridad social en los actos administrativos enunciados.

Concluyó que, al inaplicar el requisito de fidelidad y tener las cotizaciones suficientes, la demandante tiene derecho a la prestación de sobrevivientes que reclama. De otro lado, frente a la súplica de los intereses moratorios previstos en el Art. 141 de la L.100/1993, el juez de segundo grado manifestó que no hay lugar a ellos, por cuanto en este caso no puede hablarse de incumplimiento, pues la entidad demandada invocó como fundamento legal el literal a) del artículo 12 de la L.797/2003 para denegar el derecho pensional a la actora, disposición legal que se encontraba vigente y exigía el requisito de fidelidad para acceder a tal prestación, para cuando el ISS tomó la decisión de negar la pensión. Frente a la súplica de la indexación de las sumas adeudadas, consideró que en este caso resulta procedente su condena.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN La censura con el recurso extraordinario persigue, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, la Corte confirme íntegramente el fallo del a quo, proveyendo lo que corresponda por costas. Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, modificado por el 60 del D.R. 528 de 1964, el 7º de la Ley 16 de 1969 y demás normas pertinentes.

Con ese propósito formuló un cargo que no fue replicado, el cual se estudiará a continuación. VI. ÚNICO CARGO Atacó la sentencia recurrida por la vía directa por infracción directa del numeral 2º literal a) del Art. 12 de la L.797/2003, el artículo 230 de la C.P. y el 45 de la L.270/1996, como consecuencia de la aplicación indebida de los artículos «13 de la Ley 797 de 2003, 48 de la Ley 100 de 1993 y 4º de la Constitución Política».

En la demostración del cargo, arguyó que a diferencia de lo manifestado por el ad quem, la norma vigente para el momento del fallecimiento del afiliado, señor Orlando de Jesús Moreno Valencia, es el Num. 2°, Lit. a), del artículo 12 de la L. 797 de 2003; que dicho precepto no había sido retirado del ordenamiento jurídico a través de una sentencia de inexequibilidad de la Corte Constitucional cuando se causó el supuesto derecho, situación que sólo ocurrió un tiempo después del fallecimiento, por lo tanto, la aludida inaplicación de la normatividad de la L. 797 de 2003 por parte del Tribunal está en contravía con el artículo 230 de la Constitución Política, causando una inmensa y muy dañina inseguridad jurídica.

Agregó que el actuar del juez de segundo grado se traduce en «el abuso del control de constitucionalidad difuso», pues desconoció la normatividad vigente y de obligatorio cumplimiento; que de conformidad con el art. 45 de la L. 270 de 1996, las sentencias que profiera el órgano de cierre constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Carta Política, tienen efectos hacia el futuro, a menos que la Corte diga lo contrario, disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-037 de 1996.

En tal providencia el Tribunal Constitucional afirmó que por regla general sus decisiones tienen efectos hacia el futuro, y de manera excepcional, con otros efectos, definidos en otro sentido por la misma Corporación. Añadió que cuando el órgano de cierre constitucional no modula en el tiempo de manera expresa los alcances de sus decisiones se acude supletoriamente a lo previsto en el Art. 45 de la L.270/1996 En apoyo de su discurso, aludió a la sentencia proferida por esta Sala de la Corte el 11 de mayo de 2000, Rad. 13561, en la que se puso de presente que los efectos de la decisión de la Corte Constitucional son erga omnes y solo hacia el futuro.

Finalmente manifestó que «sólo es admisible que un juez inaplique para el caso concreto una norma vigente con base en el artículo 4° de la Constitución Política cuando ésta sea abierta y notoriamente contraria a la Carta Política, cuando sea una aberración legislativa, cuando quebrante de forma vulgar la norma superior, caso que no se presentó en el proceso de la referencia».

VII. SE CONSIDERA Dada la vía escogida, los siguientes hechos son indiscutidos: (i) que el causante ORLANDO DE JESÚS MORENO VALENCIA en vida estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales; (ii) que convivió con su cónyuge DORA RAMÍREZ VALENCIA; (iii) que dicho asegurado falleció el 11 de noviembre de 2003; y (iv) que durante su vida laboral cotizó un total de 334 semanas, de las cuales 145 corresponden a los tres (3) últimos años anteriores a su muerte.

Igualmente, no es materia de cuestionamiento en la esfera casacional, que la cónyuge demandante elevó al ISS solicitud de pensión de sobrevivientes el día 29 de septiembre de 2005, la cual le fue negada mediante las resoluciones Nos. 00354 del 22 de diciembre de 2006 (fol. 6 y 7), 0248647 del 30 de septiembre de 2007 (fols. 88 a 11) y 0022808 del 28 de enero de 2008 (fols. 12 a 15) del cuaderno del Juzgado.

Que el ISS apoyó su decisión en no tener el causante cumplido uno de los requisitos del art. 12 de la L. 797 de 2003, correspondiente a la fidelidad al sistema, ya que solo cotizó al ISS 145 semanas anteriores al momento del fallecimiento, y acreditó un total de 334 semanas al riesgo pensiones, entre la fecha en que cumplió los 20 años de edad (8 de noviembre de 1963) y la data de la muerte (11 de noviembre de 2003), cuando requería haber acreditado en ese período como mínimo 418 semanas cotizadas.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal revocó la decisión absolutoria del juez de primer grado, en esencia porque estimó que el literal a) del citado art. 12 de la L. 797 de 2003 que consagra el requisito de la fidelidad al sistema, es un precepto inconstitucional en virtud del art. 4º de la CN, postura que en este preciso caso coincide con lo decidido por la Corte Constitucional en sentencia C-556 de 2009 que declaró inconstitucional tal requisito.

De la lectura del cargo encauzado por la vía directa, el recurrente busca que se determine jurídicamente que el afiliado fallecido no cumplía con el requisito de la fidelidad al sistema, en razón a que la norma aplicable, esto es, el numeral 2º, literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no había sido retirada aun del ordenamiento jurídico mediante sentencia de inexequibilidad cuando se causó el supuesto derecho, pues dicha situación solo ocurrió tiempo después del fallecimiento del afiliado, mediante la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009.

Que esta decisión produce efectos hacia el futuro, razón por la cual, en sentir del recurrente, el juez no podía inaplicar una norma vigente con base en el art. 4ª de la C.N., retrotrayendo los efectos del aludido fallo de constitucionalidad. Pues bien, planteadas así las cosas, la razón está de parte del Tribunal y no del recurrente, por las razones que a continuación pasan a explicarse.

En primer lugar, el censor acusa la sentencia de segundo grado de violar directamente « por INFRACCIÓN DIRECTA el numeral 2º, literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003», modalidad que implica dejar de aplicar la norma que gobierna el caso. Dicha trasgresión de la ley sustancial en esta oportunidad no se presenta, toda vez que, conforme la motivación de la sentencia impugnada, el ad quem sí la tuvo en cuenta.

Es más, fue a partir de dicha normativa que el Tribunal fundamentó su postura; sin embargo decidió inaplicarla por inconstitucional, en virtud de la facultad que le confiere el artículo 4ª de la Constitución Nacional. Ahora bien, el recurrente plantea otra inconformidad, relativa a que la norma aplicable al caso, esto es, el numeral 2º, Lit a) del art. 12 de la L 797 de 2003, no había sido retirada del ordenamiento jurídico mediante sentencia de inexequibilidad cuando se causó el supuesto derecho, pues ello solo ocurrió tiempo después del fallecimiento del afiliado, mediante la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009.

La censura arguye que los efectos de dicha decisión de inexequibilidad son hacia el futuro, conforme a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, salvo que el mismo Tribunal Constitucional indique que ellos son hacia el pasado. Por tal razón –dice-, al juzgador no le era dable inaplicar, con base en el artículo 4° de la Constitución Política, una norma que se encontraba vigente, retrotrayendo así equivocadamente los efectos del aludido fallo para el caso en concreto.

Para ello se soporta en lo adoctrinado por la Sala de Casación laboral de la CSJ SL, 19 de mayo de 2000, Rad. 13561. Sobre este último punto, debe decirse, que el Tribunal en ningún momento le dio efectos retroactivos a la sentencia de inexequibilidad C-556 del 2009. Lo que aconteció fue que acudió al art. 4° de la C.N. que consagra la excepción de inconstitucionalidad, que le permite al juez inaplicar una norma legal según su juicio de valor, dentro de su labor interpretativa, pues el ad quem concluyó que dicho precepto es contrario a la Carta Política, lo cual puede coincidir o no con las consideraciones expresadas por la Corte Constitucional al efectuar el examen de constitucionalidad del citado precepto.

Al respecto, se hace necesario poner de presente que sobre esta precisa temática esta Sala de la Corte fijó su actual postura en la sentencia de la CSJ SL, 17 de julio de 2012, Rad. 46825 en la que se precisó: El Tribunal halló probado que Deyson Hernández Lobo, muerto trágicamente el 22 de marzo de 2005, padre de los tres menores huérfanos reclamantes y compañero de la madre de éstos, solicitante ella también de la prestación de sobrevivientes, tenía acreditadas ante la accionada recurrente un total de 138.1428 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la muerte.

Y, al igual que el a quo, admitió que la norma aplicable para el momento del deceso era la Ley 797 de 2003, artículo 12, regulatorio de la pensión de sobrevivientes, cuyos literales a y b consagraban requerimientos atinentes a fidelidad al sistema, inexistentes en la normatividad precedente. Sin embargo, tuvo en cuenta que, para el momento de resolver el litigio, aquéllos ya habían desaparecido del ordenamiento jurídico en virtud de la sentencia de inexequibilidad C-556 de 2009 proferida por la Corte Constitucional y que, si bien ésta había sido posterior a la fecha de la muerte, el operador jurídico tendría que inaplicar la norma de manera parcial (es decir, en cuanto a los prementados requisitos de fidelidad), y que tal inaplicación no conformaba yerro alguno cuando, según criterio reiterado por la misma Corte Constitucional, dicha preceptiva siempre había sido contraria a la Carta.

Complementó tal postura con la transcripción parcial de una providencia constitucional relativa al deber de inaplicación de normas dentro de ciertos requisitos. El recurrente, para confrontar la posición del Tribunal, arguye –en síntesis- que los efectos de la sentencia de inexequibilidad son, conforme a la Ley Estatutaria de la Justicia, hacia el futuro, salvo que el mismo Tribunal Constitucional module su decisión hacia el pasado.

Mas, observa la Sala que, al argumentar bajo dicha óptica, el censor perdió de vista que el Tribunal en momento alguno adujo estar aplicando retroactivamente dicho fallo, al cual, obviamente, debía hacer referencia, sino que, tácitamente, a lo que aludió fue al artículo 4° de la Carta, consagratorio de la excepción de inconstitucionalidad y que comporta imperatividad de mayor rango que el canon 45 de la Ley 270 de 1996 (…) Y, tan no se trataba de visión referente a retroactividad del fallo de inconstitucionalidad de marras, que la cita jurisprudencial que hizo el ad quem trató fue, como se dijo, de la inaplicación de preceptos.

Por manera que una cosa es situarse exclusiva y concretamente en el ámbito de la sentencia de inconstitucionalidad y alegar sus efectos, ora retroactivos, ya retrospectivos o netamente futuros, dentro del cual se desplegará el juicio de valor que es propio a cada una de esas eventualidades, lo cual, ciertamente, no fue lo que hizo el ad quem, y otra muy diferente es trasladarse al campo de la inaplicabilidad normativa estatuido por el precepto 4° Superior, que fue al que aquél concurrió para afianzar al a quo, y del cual la censura se mantuvo ausente.

Aquí, en dicho universo, será donde, v.gr., habrá de ventilarse si es posible o no acatar dicha orden del Constituyente si ya ha sido proferida una decisión de inexequibilidad, y aplicarla a casos acontecidos con anterioridad a la respectiva sentencia, o, si aquélla excepción es susceptible de ser ejercitada únicamente en tratándose de situaciones anteriores a un fallo de constitucionalidad o inconstitucionalidad, por lo cual pierde vigencia si ya esto ha acontecido, e, inclusive, si emitido un fallo de constitucionalidad en determinada fecha, le sería o no posible a un juez, en calenda diferente, apartarse del mismo y, en fin, toda la casuística eventual que la creatividad intelectual genere.

Y, al no resultar asimilables o confundibles los ámbitos argumentativos atrás delineados (inaplicación de una norma por estimarla contraria a la Carta, y, carácter retroactivo de un fallo de inconstitucionalidad), es claro que, cuando la censura controvirtió lo relativo al efecto de los fallos de inexequibilidad en el terreno donde no era procedente tal alegación, pues a tal figura no fue a la que aludió el colegiado, dejó sin ataque la motivación real del Tribunal, por lo que, independientemente del carácter acertado o desacertado de ésta, o de que la Corte la comparta o no, ese fundamento sostiene la decisión al permanecer incólume.

(Resaltas fuera del texto). Adicionalmente en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, Rad. 49787 se dijo que « Para la Corte, el hecho de que la Corte Constitucional profiriera la sentencia de constitucionalidad C-1035 el 22 de octubre de 2008 sin hacer uso de la prerrogativa prevista en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que la habilitaba para disponer que sus efectos podían producirse ex tunc, esto es, con anterioridad a la fecha de su fallo, no impide que en uso de su facultad y función interpretativa, como máximo órgano judicial ordinario que es y, por ende, como autoridad unificadora de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, pueda aseverar que, siendo la citada norma consonante con la Constitución Política en los términos anunciados por la autoridad judicial a quien tal control compete, su verdadera y genuina inteligencia debió corresponder, desde su misma génesis (29 de enero de 2003, Diario Oficial 45.079), con una teleología protectora de la familia, en el entendido de que a ésta, como núcleo fundamental de la sociedad que se corresponde en el Estado Social de Derecho, se debe la atención adecuada a su desarrollo integral, lo cual impone siempre observar principios básicos que la rigen como la equidad, la solidaridad y la universalidad, entre otros muchos.

(…), en sentir de la Corte, no desconoce de ninguna manera los alcances de la sentencia C-1035 el 22 de octubre de 2008 de la Corte Constitucional, ni los efectos de las sentencias de constitucionalidad a que se refiere el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, pues, por una parte, se acompasa con el que diera esa Corporación a dicha norma en su función de control de constitucionalidad y, por otra, desarrolla la función interpretativa que cumple esta Sala de casación respecto de la disciplina normativa que le es propia para el cumplimiento de su labor unificadora de la jurisprudencia».

Ahora bien, cuando la Corte Suprema de Justicia inaplica el requisito de fidelidad al sistema, aclara que lo hace no para darle efectos retroactivos a la sentencia de inexequibilidad C-556 de 2009, como lo pretende hacer ver el recurrente, sino por la evidente contradicción que conlleva la exigencia del aludido requisito de fidelidad, frente al principio constitucional de progresividad, tal como se dejó sentado en sentencia CSJ SL, 25 de julio de 2012, Rad. 42501, reiterada en casaciones del 16 de octubre de 2013, Rads. 45261 y 51992, en la que se puntualizó: (…) El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.

Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

(Resaltas fuera del texto). La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad…..>.

Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo”.

Adicionalmente, la Sala ha señalado que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que se constituyan en obstáculos para obtener un derecho pensional. Es así que en sentencia de la CSJ SL, 10 de julio de 2012, Rad. 42423, se dijo: (…..) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.

N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

Así las cosas, no erró el tribunal al inaplicar el requisito de fidelidad por virtud del llamado principio de progresividad, con el fin de garantizar la eficacia de los postulados contenidos en la Carta Política de 1991. Con mayor razón si, además, el causante contaba con la densidad de semanas requeridas (más de 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a su muerte, concretamente 145), habiendo dejado causado el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada.

Por lo dicho, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados y, por ende, el cargo no prospera. De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de octubre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por DORA RAMÍREZ VALENCIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 24