CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2053-2020 Radicación n.° 79903 Acta 21 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CECILIA MARÍA HERRERA IBAGOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de mayo de 2017, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – en liquidación, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, representado por la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. –FIDUAGRARIA S.A., trámite al cual se vinculó a la FIDUPREVISORA S.A. Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES La citada accionante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales –en liquidación, con el fin de que se declare que entre las partes en litigio existió un contrato de trabajo, el cual se desarrolló en los «extremos temporales que sean probados en el transcurso del proceso», vínculo que finalizó por decisión unilateral y sin justa casa de la empleadora; como consecuencia de lo anterior, se condene a la accionada a reintegrarla al cargo que ocupaba al momento del despido o a uno de superior jerarquía, junto con el pago de los salarios y prestaciones legales o convencionales causadas.

En subsidio reclamó la indemnización por despido sin justa causa convencional o la legal; la cesantía y sus intereses; las vacaciones; las primas de navidad, extralegal de servicios, técnica y de vacaciones; el valor de los aportes que correspondía efectuar al ISS para la seguridad social y que pagó de su patrimonio; y la indemnización moratoria o, en subsidio, la indexación. Solicitó también la nivelación salarial con los profesionales vinculados mediante una relación laboral y/o respecto a los profesionales especializados, en su defecto, el incremento convencional reconocido para los trabajadores oficiales; y las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que a través de sucesivos contratos de prestación de servicios laboró para la demandada en «dos oportunidades», así: del 6 Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 3 de mayo de 2008 al 30 de abril de 2010 y desde el 19 de agosto de 2010 al 31 de marzo de 2013 cuando finalizó el vínculo por decisión unilateral de la empleadora; que le correspondió ejecutar las actividades propias del cargo de profesional universitaria en el «Departamento Nacional de Conciliación»; y que a partir del año 2010 fungió como profesional especializada en la misma área.

Expuso que cumplía un horario, que debía desarrollar su labor en las instalaciones de la accionada, en el lugar y con los elementos que le asignaban; que estaba sometida a los reglamentos de la entidad; que en el ISS existía personal de planta que ejecutaba su misma labor, a quienes, como trabajadores oficiales, si se les reconocía todas las prestaciones legales y las extralegales establecidas en la convención colectiva de trabajo suscrita el 31 de diciembre de 2001 con Sintraseguridadsocial, la cual es una organización sindical de carácter mayoritario.

Adujo que recibió la siguiente remuneración mensual: año 2008 $1.626.008, 2009 $1.750.723, 2010 $1.750.723, 2011 $2.893.306, 2012 $2.983.992 y 2013 $2.983.992; que los trabajadores oficiales que desempeñaban el cargo de profesional percibían un salario superior, así: año 2008 $2.324.717 y 2009 $2.503.023, y los que ocupaban el cargo de profesional especializado devengaban lo siguiente: año 2010 $3.110.831, 2011 $3.209.444, 2012 $3.369.916 y 2013 $3.452.142; que nunca le cancelaron las prestaciones sociales legales ni convencionales; que la accionada no Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 4 realizó los aportes al sistema de seguridad social; y que elevó reclamación administrativa el 21 de febrero de 2014.

La Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. –Fiduagraria S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS -en liquidación, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones; respecto a los hechos manifestó que no le constaban, aun cuando precisó que el último convenio de prestación de servicios finalizó por la expiración del plazo fijo pactado, lo cual es una causa legal de terminación, además que obedeció a la liquidación del ISS; propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, carencia del derecho y buena fe.

En su defensa sostuvo que la demandante desarrolló sus actividades conforme a los términos pactados en los contratos de prestación de servicios, en forma autónoma e independiente, de allí que no sea viable invocar la existencia de una relación de trabajo subordinada. El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá mediante proveído del 5 de noviembre de 2015, ordenó vincular al proceso a la Fiduprevisora S.A., como litisconsorcio necesario.

La referida sociedad al contestar el libelo genitor también se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Respecto a los hechos indicó que no le constaban. Formuló como excepción previa la de falta de legitimación en la causa Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 5 por pasiva; y de fondo las de inexistencia del demandado, inexistencia de la obligación y la genérica.

En su defensa sostuvo que la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales se extinguió el 31 de marzo de 2015, de allí que la Fiduprevisora S.A. carece de facultad para representarlo; aunado a que no asumió las obligaciones de esa entidad de seguridad social; y que no tuvo tipo de vínculo alguno con la accionante. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 14 de diciembre de 2016, a través de la cual resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la señora CECILIA MARIA HERRERA IBAGOS y el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy representado por la SOCIEDAD DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA S.A. en calidad de vocera y administradora del PAR ISS EN LIQUIDACION, existieron dos contratos de trabajo celebrado entre el 6 de mayo de 2008 a 30 de abril de 2010 y de 19 de agosto de 2010 a 31 de marzo de 2013 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción, respecto de la primera relación laboral de 6 de mayo de 2008 a 30 de abril de 2010, conforme a la parte motiva de la providencia.

TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA S.A. en calidad de vocera y administradora del PAR ISS EN LIQUIDACION a pagar al actor las siguientes sumas de dinero: a) Por cesantías: $7.492 923,73 b) Intereses a las cesantías: $ 899.066,76 c) Por compensación de vacaciones: $3.746.111 d) Por prima de navidad: $7.492.223 e) Por prima extralegal de servicios: $7.492.223 Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 6 f) Por prima técnica: $9.250.375 g) Al pago del reembolso de las sumas sobre las cuales se efectuaron las cotizaciones en pensiones a COLPENSIONES de 19 de agosto de 2010 a 31 de marzo de 2013.

CUARTO: ORDENAR a la demandada a INDEXAR las sumas aquí ordenadas, conforme a la parte motiva.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada FIDUPREVISORA de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy representado por la SOCIEDAD DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA S.A. la suma de $ 1.000.000 como agencias en Derecho. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante y la Fiduagraria S.A., junto con el grado jurisdiccional de consulta, conoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante la sentencia dictada el 11 de mayo de 2017, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de la totalidad de las súplicas.

Impuso costas en primera instancia a la parte vencida. El Juez Colegiado expuso que debía determinar si entre la actora y el ISS existió una relación civil, o, por el contrario, fue una vinculación de índole laboral en virtud del principio de la primacía de la realidad; en el evento en que se coliga que hubo un nexo de trabajado, establecer si proceden las condenas dispuestas por el a quo, y si se debe imponer Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 7 también el pago de las indemnizaciones por despido sin justa causa y la moratoria.

Al efecto, sostuvo que se ocuparía «de determinar la calidad de servidora pública que ostentaba la demandante durante la vigencia de su relación laboral, lo anterior por cuanto las condenas solicitadas se encuentran soportadas en la existencia realmente de un contrato de trabajo». Con ese fin aludió a los documentos contractuales obrantes a folios 23 a 51 del plenario, de los cuales infirió que la actora fue vinculada bajo la modalidad de «contrato de prestación de servicios profesionales»; y destacó que con posterioridad de la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, proferida por la corte constitucional mediante sentencia CC C-579 de 1996, se expidió el Decreto 416 del 20 de febrero de 1997 que aprobó el Acuerdo 145 del 4 del mismo mes y año, emanado del consejo directivo del ISS, en el cual se acordó la clasificación de los servidores públicos de esa entidad, dejando establecido que son empleados públicos, entre otros, los «servidores profesionales de los despachos de vicepresidente, gerente y director».

Indicó que acorde a la certificación expedida por la Coordinadora General del ISS, «la demandante laboró como ingeniera industrial especialista en la gerencia del nivel nacional para la demandada folio 20», y las funciones desempeñadas según los convenios de prestación de servicios consistían en «realizar informes de gestión para el Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 8 plan de mejoramiento de la Contraloría, Superintendencias y demás entes de control, apoyar el Departamento Nacional de Cobranzas del ISS», como también «analizar, estudiar y revisar los actos administrativos de reconocimiento de pensiones de jubilación a favor de la ex trabajadora del ISS, cumplir con la programación establecida por la vicepresidencia financiera y gerencia nacional de recaudo y departamento nacional de cobranzas, entre otros folios 23 a 51».

Al amparo de lo anterior concluyó que si bien pudo existir una relación laboral, la accionante no tenía condición de trabajadora oficial pues «se encontraba dentro de los servidores profesionales del nivel nacional de la gerencia nacional de pensiones al ISS, lo que desvirtúa conforme al organigrama de los servidores de la entidad la calidad de trabajadora oficial que pretende le sea reconocida en la demanda» inicial, por lo que revocó la decisión condenatoria de primer grado y, en su lugar, negó la totalidad de las súplicas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia: Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 9 CONFIRME la sentencia de primer grado en cuanto declaró la existencia de dos relaciones laborales (del 6 de mayo de 2008 al 30 de abril de 2010 y del 19 de agosto de 2010 al 31 de marzo de 2013) y en cuanto condenó a la entidad demandada al pago de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de navidad, primas extralegales de servicios, primas técnicas y reembolso de aportes a pensiones.

REVOQUE la sentencia de segunda instancia frente a las absoluciones impartidas por indemnización por despido injusto e indemnización moratoria, debiendo condenar a la entidad demandada al pago de estos dos rubros. Con tal propósito formuló tres cargos, que fueron replicados, los cuales se estudiarán en conjunto, porque denuncian similar conjunto normativo, persiguen la misma finalidad y su sustentación se complementa entre sí. VI.

CARGO PRIMERO Fue formulado en los siguientes términos: Acuso la sentencia impugnada de violar indirectamente, en razón de los errores de hecho que luego se enlistan, las siguientes normas: el artículo 50 del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos: 1º, 5º, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 2º, 3º, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5º y 8º del Decreto 3135 de 1968; 5º y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3º, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.

Aduce, como errores evidentes de hecho, los siguientes: - No dar por demostrado, estándolo que la demandante prestó sus servicios al ISS en el Departamento Nacional de Conciliación, y que allí laboraba al terminar la relación laboral que ligó a las partes. - Dar por demostrado sin estarlo que la demandante laboró en el despacho de la Gerencia del Nivel Nacional o en la Gerencia Nacional de Pensiones del ISS.

Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 10 - Dar por demostrado sin estarlo que la demandante habría tenido la condición de empleada pública y no de trabajadora oficial del ISS. Expone que los anteriores errores se cometieron por la errada apreciación de la certificación de tiempo de servicios (f.o 20) y de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (f.o 23 a 51); y por la falta de valoración de los documentos obrantes a folios 52 a 55 del expediente, «donde reposa el memorando No 00946 del 3 febrero de 2011 y cuadro anexo que refiere a la "expedición de nuevo carnets", y que da cuenta de que la demandante pertenecía a la "dependencia Departamento Nacional de Conciliación"».

Como sustento del cargo, el recurrente aduce que en el plenario está acreditado que la demandante no prestó sus servicios en «una Gerencia Nacional o más específicamente en la Gerencia Nacional de Pensiones del ISS (supuesto con base en el cual el Tribunal entendió que estaba en frente de una empleada pública)», sino que sus actividades las cumplió en el Departamento Nacional de Conciliación. En dicho sentido indica que la certificación de tiempo de servicio de la demandante (f.o 20) da cuenta de que la accionante «prestó sus servicios […] en el DEPARTAMENTO NACIONAL DE CONCILIACIÓN», documental que no demuestra ni insinúa que la promotora del proceso cumplió sus actividades en la Gerencia Nacional o en la Gerencia Nacional de Pensiones del ISS, como erradamente lo sostuvo el ad quem; a lo que se suma que sin bien allí se indica que Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 11 se desempeñó como «Ingeniero Industrial Especialista en Gerencia desde el 19 de agosto de 2010», ello no puede confundirse «con el desempeño de sus funciones en una Gerencia», pues son asuntos diferentes.

Resalta que la prestación de los servicios de la actora en el Departamento Nacional de Conciliación es corroborada con el documento obrante a folios 52 a 55 del expediente, en el cual el Gerente Nacional de Recursos Humanos señaló la obligatoriedad de que «todos los servidores porten su carnet» y en el anexo de dicho documento (f.o 54) consta que la demandante estaba adscrita al «Departamento Nacional de Conciliación» y no a una Gerencia como de forma errada lo coligió el Tribunal.

Afirma que los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes también demuestran que la accionante debía cumplir con sus obligaciones «de conformidad con la programación establecida por el INSTITUTO DEPARTAMENTO NACIONAL DE CONCILIACIÓN»; e incluso algunos de los convenios dan cuenta que de la labor de interventoría estaba a cargo del Jefe Departamento Nacional de Conciliación. A lo que se suma, que ninguna de esas probanzas, muestran que la trabajadora prestaba sus servicios en la Gerencia Nacional o en la Gerencia Nacional de Pensiones de la entidad, ni que estuviera adscrita a dichas dependencias.

Expone que si el Tribunal hubiera advertido que la demandante no laboró en la Gerencia Nacional ni en la Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 12 Gerencia Nacional de Pensiones, no había podido concluir que su condición era la de empleada pública, dado que esta calidad la ostentan únicamente los profesionales adscritos a los despachos de las Gerencias.

VII. LA RÉPLICA CONJUNTA La Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A., actuando como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS liquidado, se opuso de manera conjunta a los tres cargos. Indicó que el alcance de la impugnación fue indebidamente planteado, en la medida que se solicitó la revocatoria de la decisión de segundo grado, lo cual es equivocado.

Frente a los reproches de fondo elevados por el recurrente, expuso que la demandante suscribió de forma libre y voluntaria los contratos de prestación de servicios profesionales y todos los documentos que perfeccionaron su vinculación como contratista independiente, de allí que su situación se rigió por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; que el ISS cumplió con las normas propias del régimen de contratación estatal, demostrando el recto proceder jurídico y la buena fe con que actuó con la accionante, debiéndose aplicar lo dicho en decisión CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27371 y en providencia CSJ SL5964-2016; y que la peticionaria tampoco puede beneficiarse de la convención colectiva de trabajo suscrita al interior de la entidad ya que no era Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 13 trabajadora, no pago cuotas sindicales y tampoco se demostró la condición de sindicato mayoritario de la organización suscribiente.

VIII. CARGO SEGUNDO Fue planteado así: […] Acuso la sentencia impugnada de violar directamente y por aplicación indebida el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°,11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.

(Subraya del texto). En su desarrollo el censor transcribe un pasaje de la decisión cuestionada y asevera que tratándose de empresas industriales y comerciales del Estado, sus servidores se vinculan con contratos de trabajo, con la excepción de aquellos que desempeñen funciones de dirección o confianza «que estatutariamente se hubiesen establecido para ser desempeñadas por empleados públicos».

Aduce que conforme a la doctrina y la jurisprudencia se debe acudir a los criterios orgánico y funcional para clasificar a un servidor público; y que de acuerdo al artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, son los estatutos de las empresas los que deben establecer las funciones susceptibles de ser desempeñadas por empleados públicos, exigencia que no Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 14 puede suplirse con la simple referencia a un cargo, de allí que si en los estatutos «no se precisan las funciones de dirección o confianza susceptibles de ser ejercidas por empleados públicos, no le es dable al Juez entrar a calificar el cargo como propio de un empleador público» y en apoyo cita las sentencias CSJ SL, 19 jul 2011, rad. 41337 y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 38601.

Agrega que el Tribunal aplicó indebidamente las normas relacionadas en la proposición jurídica al concluir que la demandante ostento la condición de empleada pública por haber fungido como profesional del Nivel Nacional en la Gerencia Nacional de Pensiones del ISS, pese a que las funciones de ese cargo no están descritas en el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, a lo que se suma que tampoco verificó si la actora cumplía con las exigencias para «desempeñar un cargo de excepción».

IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de vulnerar por la vía directa y por interpretación errónea, del siguiente elenco normativo: […]el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°,11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.

Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 15 En la demostración del cargo, el recurrente expone la misma argumentación de la segunda acusación, por tanto, se hace innecesaria volver a sintetizarla. X. CONSIDERACIONES El Tribunal para revocar la decisión condenatoria de primer grado y, en su lugar, absolver a la parte demandada de la totalidad de las súplicas, estimó a partir de los contratos de prestación de servicios suscritos con la demandante (f.o 23 a 51) y la certificación expedida por la Coordinadora General del ISS (f.o 20), que la actora se desempeñó «como ingeniera industrial especialista, en la Gerencia del nivel Nacional», encontrándose «dentro de los servidores profesional del Nivel Nacional de la Gerencia Nacional de Pensiones del ISS», de modo que, en su decir, no podía ostentar la calidad de trabajadora oficial alegada en la demanda inaugural, pues su cargo correspondería al propio de una empleada pública, toda vez que acorde al Decreto 416 de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 del mismo año, eran empleados públicos los «servidores profesionales de los despachos de vicepresidente, gerente y director».

Por su parte, la censura expone que el ad quem incurrió en un yerro jurídico, al inferir que la promotora del proceso no ostentaba la condición de trabajadora oficial que invocó desde los albores de esta contienda, equivocación que sustenta, bajo la órbita de lo jurídico, en que pasó por alto que conforme a lo dispuesto en los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968, 3° y 5° del Decreto 1848 de 1969, que para Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 16 poder catalogar al servidor como empleado público de una empresa industrial y comercial del Estado, son los estatutos de esa entidad los que deben determinar o precisar las «funciones» que corresponde desempeñar al personal de dirección o confianza, sin que tal exigencia se pueda suplir o entender satisfecha con la «simple referencia a un cargo»; de allí que no era posible considerar que la accionante «ostentó la condición de empleada pública del ISS por haber fungido como Profesional del Nivel Nacional de la Gerencia Nacional de Pensiones del ISS, pese a que las funciones de dicho cargo no se encuentran descritas en el Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año», aunado a que no verificó si cumplía con los requisitos para desempeñar un cargo de excepción. Añade, la recurrente desde el punto de vista de lo fáctico, que el Tribunal se equivocó al concluir que la accionante estaba adscrita Gerencia del Nivel Nacional o en la Gerencia Nacional de Pensiones del ISS, pues las pruebas relacionadas en el primer cargo dirigido por la senda indirecta, muestran una realidad distinta a la sostenida por la alzada, en tanto lo que acreditan es que prestó sus servicios en el Departamento Nacional de Conciliación del ISS.

Así las cosas, acorde a lo expuesto, le corresponde a la Sala establecer si el Colegiado se equivocó al considerar que la demandante se desempeñaba como una profesional adscrita a la Gerencia del Nivel Nacional o en la Gerencia Nacional de Pensiones del ISS, lo cual descartaba la calidad Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 17 de trabajador oficial a la luz del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año. A fin de dar solución al problema planteado, es oportuno recordar que conforme a lo previsto en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, cuando ejerzan funciones de dirección, manejo y confianza, empleados públicos.

Ahora bien, esta Corporación ha establecido que, para considerar a una persona como empleado público, específicamente en el ISS y, por ende, no trabajador oficial, deben verificarse los siguientes aspectos: i) que el cargo se encuentre adscrito a los despachos relacionados en el Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año; ii) que preste servicios directos a los titulares de esos despachos y; iii) que sus actividades se encuentren en la excepción prevista en el inciso 3 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968.

Ciertamente, en sentencia CSJ SL5545-2019, en la cual se reiteró lo expuesto en decisión CSJ SL2584-2019, en donde se abordó el estudio de un caso similar al del sub lite y se estableció, por virtud de la primacía de la realidad, la declaratoria de existencia de un nexo contractual laboral con el ISS, respecto de un profesional que se vinculó formalmente a través de un contrato de prestación de servicios, la Corte precisó lo siguiente: Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 18 Sobre el particular, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia CSJ SL2584-2019 que resolvió un conflicto similar, en el que se demandó la existencia de un contrato realidad con el ISS de un profesional que se vinculó para apoyar en sus funciones misionales al departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca, bajo las reglas de la Ley 80 de 1993.

Para resolver la litis, precisó la Corporación que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza.

Ilustró, que de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año -norma cuya violación acusa en el sub lite la censura- la clasificación de sus servidores, así: Artículo 1º.

Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7.

Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (Resaltado fuera del texto). (…). Explicó también que, por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 19 de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local que, en lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 3°.

El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: (…) En la estructura interna del Nivel Seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias y Secretarías Seccionales. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros. (…) Las Seccionales de Cundinamarca-Santafé de Bogotá, Valle, Antioquia y Atlántico en su estructura contarán con: Gerencia Administrativa, Gerencia de Pensiones, Gerencia de Protección Riesgos Laborales, Gerencia de EPS y Gerencias de Clínicas (IPS).

Artículo 4°. El artículo 7° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: (…) NIVEL SECCIONAL (…) 6.4 Gerencia Seccional de Pensiones 6.4.1 Departamento de Atención al Pensionado 6.4.2 Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados (…) Previo tal análisis, concluyó: [D]e acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.

De ese modo, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995) tales como el Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca, no pueden incluirse dentro del Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 20 catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que los departamentos, coordinaciones, secciones o centros no pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que entre sus funciones no está la adopción de directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae.

(CSJ SL2584- 2019). (Subrayas y negrillas propias del texto). Proyectado lo anterior al asunto bajo examen, así como al remitirse la Corte a los contratos de prestación de servicios suscritos por la accionante y el ISS, se encuentra que, en efecto, tal como lo adujo la censura, según los convenios obrantes a folios 41, 43, 45 y 47, la accionante si bien cumplía con las obligaciones en el nivel nacional ello lo hacía era en el Departamento Nacional de Conciliación, más no en una Gerencia. Ciertamente de la aludida situación da cuenta el documento contractual 5000021204 (f.o 41 a 42), convenio que tenía una vigencia del 1º de diciembre de 2010 hasta el 31 de marzo de 2011, y en el cual consta, en su numeral 5º, que el control y vigilancia en su ejecución estaba a cargo de esa área o dependencia, obra igualmente que la accionante debía cumplir con sus obligaciones de acuerdo con la programación establecida por el Departamento Nacional de Conciliación, fungiendo como interventor el Jefe de esa dependencia. La anterior situación se reitera en los siguientes contratos: i) 5000023768 del 1º de abril de 2011 al 31 de octubre de 2011 (f.o 43 a 44), ii) 5000026544 con vigencia del Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 21 1º de noviembre de 2011 hasta el 30 de junio de 2012 (f.o 45 a 46) y; iii) 5000029592 del 3 de julio de 2012 al 30 de noviembre de 2012 (f.o 47 a 48).

En ese orden de ideas, acorde con tales probanzas, si bien la demandante prestaba sus servicios en el nivel nacional lo hacía era al Departamento Nacional de Conciliación, el cual, conforme al numeral 3º del Acuerdo 076 de 1994, aprobado por el Decreto 337 de 1995, no corresponde al nivel directivo, en donde las dependencias se denominan «Presidencia, Secretaría General, Vicepresidencias y Gerencias»; tampoco pertenece al nivel asesor, el cual está conformado por «Direcciones y Unidades», sino que atañe al nivel ejecutivo, en donde se encuentran las áreas de «Departamentos, Coordinaciones y Secciones».

Lo expuesto incluso se ratifica con la certificación expedida el 5 de febrero de 2014 por la Coordinadora General -ISS en liquidación, que obra a folio 20, en donde se hace constar que la señora Cecilia María Herrera Ibagos, prestó sus servicios en el «DPTO NACIONAL DE CONCILIACIÓN», y se relacionan los siguientes contratos a nivel nacional: Contrato Vigencia 5000003811 06/05/08 31/07/08 5000004939 06/08/08 30/09/08 5000006476 01/10/08 31/10/08 5000007056 12/11/08 15/12/08 5000101867 16/12/08 28/02/09 5000011748 02/03/09 31/05/09 5000013928 01/06/09 15/10/09 5000016094 16/10/09 30/04/10 5000019783 19/08/10 30/11/10 Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 22 5000021204 01/12/10 31/03/11 5000023768 01/04/11 31/10/11 5000026544 01/11/11 30/06/12 5000029592 03/07/12 30/11/12 5000031990 03/12/12 31/03/13 Incluso, conforme al memorando 00946 (f.o 52), en donde se alude a la celebración de una «jornada de carnetización» y se fija en un listado con la fecha y hora para llevar a cabo ese proceso, la actora aparece adscrita al Departamento Nacional de Conciliación (f.o 54) De otra parte, si bien de la lectura de los contratos de prestación de servicios se indica, tal como lo expuso el ad quem, que la accionante debía cumplir funciones consistentes en realizar informes de gestión para el plan de mejoramiento de la Contraloría, Superintendencias y demás entes de control, apoyar el Departamento Nacional de Cobranzas del ISS, analizar, estudiar y revisar los actos administrativos de reconocimiento de pensiones de jubilación a favor de la ex trabajadora del ISS, cumplir con la programación establecida por la Vicepresidencia Financiera y Gerencia Nacional Recaudo y Departamento Nacional de Cobranzas, entre otros; ello no conlleva que sus servicios los prestara directamente a la Gerencia Nacional del ISS o a la Gerencia Nacional de Pensiones de esa misma entidad, como de forma equivocada se sostuvo en la decisión confutada, lo que condujo a que el Tribunal descartara la condición de trabajadora oficial.

Fuerza aclarar que si bien en los contratos 5000101867 (f.o 31 a 32), 5000013928 (f.o 35 a 37) y 5000016094 (f.o 38 a Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 23 39), dan cuenta: i) que el control y vigilancia en su ejecución se ejercerá a través del Gerente Nacional de Recaudo y Cartera; ii) que la contratista debe cumplir con las obligaciones de conformidad con la programación establecida por el ISS -Gerencia Nacional de Recaudo y Cartera y; iii) que la interventoría estará a Cargo del Gerente Nacional de Recaudo y Cartera; situaciones a partir de la cual se podría inferir que la actora sí prestó sus servicios para una gerencia, la cual pertenecería al nivel directivo, ello resulta insuficiente para concluir, como lo hizo el Tribunal, que la accionante no podía haber fungido como trabajadora oficial, en tanto, a lo sumo ello eventualmente solo permitiría excluir tal condición respecto a los periodos en los cuales estuvieron vigentes esos tres precisos contratos, que se encontraban prescritos, pero no frente al lapso restante en el cual cumplió actividades establecidos en los otros convenios y en los que consta que sus servicios los prestaba era al Departamento Nacional de Conciliación. En consecuencia, conforme a la jurisprudencia referida y de acuerdo con las pruebas reseñadas, el Tribunal se equivocó al colegir que la demandante durante todo el periodo que prestó sus servicios al ISS fungió como profesional adscrita a la Gerencia del nivel nacional de esa entidad, siendo empleada pública; cuando en la realidad en la mayor parte del tiempo servido estuvo en el Departamento Nacional de Conciliación, que sí permite clasificarla como trabajadora oficial.

Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 24 Por lo expresado, los cargos prosperan y habrá de casarse la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso de casación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Como se recuerda, el a quo declaró la existencia de dos contratos de trabajo entre la demandante y el ISS, así: del 6 de mayo de 2008 al 30 de abril de 2010 y del 19 de agosto de 2010 al 31 de marzo de 2013, y frente a los derechos que se pudieran derivar del primer vínculo dio por probada la excepción de prescripción. Respecto al segundo nexo contractual, el juez de primer grado impuso a la Sociedad de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A. en calidad de vocera y administradora del PAR ISS en liquidación, pagar los siguientes conceptos y sumas de dinero: $7.492 923,73 por cesantía; $899.066,76 por intereses a las cesantías; $3.746.111 por compensación de vacaciones; $7.492.223 por prima de navidad; $7.492.223 por prima extralegal de servicios; $9.250.375 por prima técnica; a reembolsar las sumas sobre las cuales se efectuaron las cotizaciones al riesgo de pensión a Colpensiones del 19 de agosto de 2010 al 31 de marzo de 2013; y la indexación de las condenas.

Al momento de formular la demanda de casación, la actora solicitó de esta Corporación, que una vez infirmada la decisión del Tribunal, se confirme el fallo condenatorio del Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 25 juzgado de conocimiento, pero se revoque la decisión de absolver a la demandada por el pago de la indemnización por despido injusto y la moratoria.

Por su parte, la demandada en su apelación, también cuestionó la decisión del a quo, para lo cual adujo que: i) no procedía la prima de navidad; ii) que no era pertinente ordenar el reembolso de las sumas sobre las cuales se efectuaron las cotizaciones en materia pensional y; iii) que no se debe condenar en costas. Así las cosas, la Corte, actuando como Tribunal de instancia, pasa a resolver las inconformidades de los recursos de apelación interpuestos por las partes, así como analizar en el grado jurisdiccional de consulta a favor del ISS, las demás temáticas objeto de debate.

En este asunto quedó definido por el a quo que la excepción de prescripción se había demostrado respecto a la vinculación laboral ejecutada desde el 6 de mayo de 2008 al 30 de abril de 2010, sin que existiera cuestionamiento al respecto por parte de la accionante; de modo que la Sala centrará su análisis frente a las condenas impuestas por el segundo contrato de trabajo que corresponde al interregno que va del 19 de agosto de 2010 al 31 de marzo de 2013.

En ese orden de ideas, corresponde definir, en primer lugar, si realmente existió con la actora una relación de trabajo en la segunda etapa tal como se declaró en la Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 26 sentencia de primer grado y, en caso afirmativo, si le resulta aplicable la convención colectiva de trabajo. Al respecto encuentra la Corte, que no se equivocó el a quo a considerar que la demandante ostentó la calidad de trabajadora oficial de acuerdo a la naturaleza jurídica de la empleadora ISS, de empresa industrial y comercial del Estado, ello por el periodo comprendido entre 19 de agosto de 2010 a 31 de marzo de 2013, pues según la documental que milita a folio 20 fungió como Ingeniera Industrial Especialista en Gerencia en el Departamento Nacional de Conciliación, vínculo que se desarrolló en dicho periodo, así Contrato Fecha de inicio Fecha de terminación Honorarios mensuales 5000019783 19/08/10 30/11/10 $2.892.306 5000021204 01/12/10 31/03/11 $2.892.306 5000023768 01/04/11 31/10/11 $2.983.992 5000026544 01/11/11 30/06/12 $2.983.992 5000029592 03/07/12 30/11/12 $2.983.992 5000031990 03/12/12 31/03/13 $2.983.992 Debe destacarse que si bien las partes suscribieron varios contratos de prestación de servicios, en el proceso existen otros elementos de convicción que daban cuenta de que las actividades las cumplió la actora de forma subordinada, elemento propio de un vínculo de naturaleza laboral, mismo que se reflejaba en que la accionante cumplía un horario de trabajo, realizaba sus actividades en las instalaciones de la demandada con los implementos suministrados por la contratante, debía solicitar permiso para ausentarse de dicho lugar, estaba obligada a rendir informes y supeditada al mando, dirección, órdenes y control Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 27 de sus jefes inmediatos, todo ello conforme se desprende de las declaraciones de los testigos Pilar Rocío Páez, Diego Felipe Padilla y Wilson Hernando Avellaneda, quienes también precisaron que la demandante prestó sus servicios era en el Departamento Nacional de Conciliación. Incluso la falta de autonomía e independencia en el ejercicio de las actividades para las cuales fue contratada la promotora del proceso, también se evidencia de las probanzas documentales que militan a folios 70, 72, 74, 75, 136 y 137, de las que se colige que estaba sometida a un horario de labores.

Recuérdese que el cumplimiento de un horario limita la libre distribución y uso del tiempo, condicionamientos estos que riñen con la autonomía que debe ostentar un contratista independiente, pues no puede organizar libremente su tiempo según su conveniencia. Respecto al sometimiento a un horario en la ejecución de sus tareas, conviene recordar, que en los términos del artículo 1° de la Ley 6ª de 1945, quien esté sujeto a horarios, reglamentos o control especial del empleador, ha de considerarse que presta sus servicios personales a través de un contrato de trabajo, en el caso de funciones desempeñadas por trabajadores oficiales y, por consiguiente, esa obligación de cumplir una jornada de trabajo, se traduce en dependencia laboral para con la demandada.

Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 28 Sobre dicho aspecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 11 dic. 1997, rad. 10153, reiterada en la decisión SL829- 2015, asentó: […] Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que “…no (se) puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo….

Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo “el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono”.

Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica “control especial del patrono” Por otra parte, debe destacarse que, si bien en los «contratos de prestación de servicios» expresamente se indica que se excluye la existencia de una relación laboral, ello resulta insuficiente para desestimarla.

Aquí cabe resaltar que tales convenios simplemente dan prueba de su existencia, pero no de la forma cómo se ejecutaron, aspecto frente al cual el a quo concluyó acertadamente, con otros medios de convicción, que su naturaleza realmente correspondía a un verdadero nexo laboral, ello en aplicación del principio de la primacía de la realidad.

No sobra advertir que en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 43818, dictada dentro de un proceso adelantado contra el ISS, la Sala reiteró Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 29 que la sola presencia de convenios celebrados con fundamento en la Ley 80 de 1993 no elimina la posibilidad de la existencia de un contrato de trabajo. En esa oportunidad se sostuvo: Así las cosas, encuentra la Sala, que los contratos de prestación de servicios no son suficientes por sí solos para determinar la existencia o no del vínculo laboral, es decir, del texto de los referidos contratos no se puede establecer si hubo subordinación o no de la accionante, ni el carácter del vínculo que unió a las partes, pues sus cláusulas no revelan las condiciones específicas y concretas en que la demandante ejecutó sus actividades, razón por la cual dichos contratos no tiene la fuerza suficiente para derruir la conclusión del Tribunal de estarse en presencia de una relación de índole laboral.

En consecuencia, tales documentos contractuales resultan insuficientes para evidenciar una equivocación fáctica manifiesta del juez de primer grado; máxime que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo que sucede en el terreno de los hechos. Incluso lo que sí muestran las aludidas probanzas es que la actividad o función que ejerció la demandante era permanente y no temporal como lo exige el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

En efecto, la duración de tales acuerdos muestran que la actora suscribió con el ISS, seis «contratos de prestación de servicios» entre el 19 de agosto de 2010 y el 31 de marzo de 2013; y si bien se presentaron algunas interrupciones entre la finalización de un contrato y la firma de otro, estas fueron de tan solo dos días, las cuales por su brevedad no conducen a inferir una solución de continuidad de la relación laboral, lo que evidencia que la suscripción de Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 30 un nuevo convenio, cada vez que se vencía el anterior, era una simple formalidad y no obedecía a la intención de desvincular a la trabajadora, más aun cuando los pequeños intervalos que se presentaron bien pudieron responder a los trámites administrativos.

Ahora bien, el hecho de que la accionante no efectuó reparo alguno durante la relación contractual, no desnaturaliza el vínculo laboral, porque el trabajador es la parte débil de la relación y en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor se presentan, cumpliendo para ello con las formalidades impuestas en cuanto a los requisitos para la elaboración de tales acuerdos, como también con los procedimientos para el pago de las sumas generadas por los servicios prestados.

En ese orden de ideas, el hecho de que la demandante haya prestado su consentimiento para suscribir contratos de prestación de servicios como aquí sucedió, no logra derruir la relación de trabajo que se tuvo por acreditada con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. En suma, no se equivocó el a quo al considerar que la demandante ostentó la calidad de trabajadora oficial entre 19 de agosto de 2010 a 31 de marzo de 2013, pues las pruebas antedichas no acreditan que Cecilia María Herrera Ibagos tuviera autonomía en la ejecución de las actividades contratadas; por el contrario, lo que demuestran es que el ISS ejercía poder subordinante, que sumado a la prestación personal del servicio y al pago de una suma mensual no deja Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 31 duda de la existencia de un verdadero vínculo de carácter laboral; máxime que, como quedó visto en la esfera casacional, en dicho periodo laboró para el Departamento Nacional de Conciliación, de allí que ostentó la condición de trabajadora oficial a la luz de Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416, en armonía con el Decreto 337 de 1995.

Por otra parte, tampoco se presentó algún yerro al colegir el juez de primer grado que la demandante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo. En efecto, habiéndose invocado como fuente normativa lo pactado en un acuerdo convencional, sea lo primero señalar que a la actora le correspondía demostrar la existencia y vigencia de la convención colectiva de trabajo, en la cual sustenta las súplicas incoadas, así como la calidad o condición de beneficiaria de esta.

El primer presupuesto se encuentra acreditado con la copia de la convención colectiva allegada al plenario y que obra a folios 171 a 206 del expediente, con la respectiva constancia de haber sido objeto de depósito dentro de los términos previstos en el artículo 469 del CST, la cual si bien tenía una vigencia que iba hasta el 31 de octubre de 2004, debe entenderse legalmente prorrogada por términos sucesivos de seis meses, tal como lo señala el artículo 478 ibídem.

En lo que respecta a que la accionante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, debe recordarse que esa condición no se presume, sino que tal calidad debe ser Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 32 acreditada bajo alguno de los presupuestos previstos en los artículos 470 a 472 ídem, que fijan el campo de aplicación forzoso de un acuerdo colectivo, esto es, que sea afiliada al sindicato que la celebró, o que sin serlo se hubiere adherido a sus disposiciones, con la constancia de que el sindicato agrupa más de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa o por ser mayoritario; o por haberse hecho extensiva a través de disposición o acto gubernamental.

Sobre el particular el artículo 3º de la dicha convención colectiva, dispone lo siguiente: BENEFICIARIOS DE LA CONVENCIÓN. Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).

Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS reconoce su representación mayoritaria. […] (Subraya la Sala). De la anterior cláusula convencional, se desprende que los beneficios allí consagrados son aplicables a los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal afiliados al Sindicato Nacional de la Seguridad Social y a los que sin estar afiliados al citado sindicato según lo previsto en los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965 no renuncian expresamente a sus beneficios; y por lo tanto, no cabe la menor duda que es la última situación la que se configura en el caso de autos, por disposición directa de la cláusula Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 33 comentada, que a renglón seguido reconoció a dicho sindicato su representación mayoritaria, por lo cual, los beneficios convencionales, se hacen extensivos y aplicables a todos los trabajadores de la misma, incluida la accionante que demostró su calidad de trabajadora oficial, quien no renunció a los mismos.

Aquí resulta pertinente traer a colación lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL, 1º jul 2009, rad. 33759, en la cual manifestó: Es cierto, sin duda, que en el artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo se estipuló que de ella se beneficiarían los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, pero a esa expresión no es dable atribuirle los efectos restrictivos que le otorga el instituto recurrente, pues para la Corte, lo que razonablemente apreciado surge de esa disposición es su aplicación a los trabajadores oficiales de la entidad, bajo el entendido de que todos ellos deben formar parte de su planta de personal, que es lo que obviamente se corresponde con las disposiciones legales sobre la materia, ya que no se exhibe lógico que una entidad del Estado pueda tener trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo que no se hallen en su planta de personal.

Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial. […] Lo anterior, por cuanto que declarado el vínculo laboral de un trabajador surge para éste automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aun de las extralegales, si fuere el caso, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad por el ente beneficiario de sus servicios.

Por tanto, como lo coligió el a quo, la demandante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo. Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 34 Efectuadas las anteriores precisiones, procede la Sala a verificar las condenas impuestas, debiéndose resaltar que el juez de primer grado consideró que ninguno de los derechos emanados de la segunda relación laboral que comprende el periodo del 19 de agosto de 2010 al 31 de marzo de 2013 se encontraban prescritos, no obstante, al verificar la Corte la reclamación administrativa visible a folios 18 y 19 del expediente, advierte que la misma se elevó el 21 de febrero de 2014, de modo que los derechos causados con anterioridad al 21 de febrero de 2011, acorde con lo previsto por el artículo 151 del CPTSS, con excepción de las de las vacaciones y del auxilio de cesantía están afectados por el fenómeno jurídico de la prescripción. Así las cosas, procede la Sala a verificar las condenas impuestas, encontrando lo siguiente: Cesantía. Según lo dispuesto en el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo (f.° 180 vto.), para su liquidación se tiene en cuenta la asignación básica, la prima de vacaciones, la prima de servicios, viáticos, extras, trabajo nocturno, dominicales, auxilio de alimentación y de transporte; por ello teniendo en cuenta la asignación básica más los valores que la actora debió percibir por prima de servicios, porque los demás rubros no tienen cabida en este asunto, le corresponde por auxilio de cesantía, un total de $8.219.545, conforme se detalla a continuación: Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 35 Sin embargo, como el juzgado liquidó por este concepto la suma de $7.492 923,73, sin que la actora elevara en su apelación ni en la esfera casacional ningún reproche frente a esta precisa condena, por ello, se mantendrá incólume en los términos dispuestos.

Intereses a la cesantía. El artículo 62 de la CCT señala que a 31 de diciembre de 2002 y por los años subsiguientes se reconocerá intereses a la cesantía a la tasa del 12% por el respectivo año; así las cosas, la demandante tiene derecho por este concepto a la suma de $986.345, tal como se explica: No obstante, como el a quo condenó a la suma de $899.066,76 y tampoco fue apelada, se conservará inmodificable dicha condena impuesta.

Vacaciones. Este concepto debe liquidarse conforme a la ley; en consecuencia, se calcula en los términos del PRIMA BASE SALARIAL DÍAS VALOR SERVICIOS (12) CESANTIAS A LIQUIDAR TOTAL 2010 2.892.306$ -$ 2.892.306$ 131 1.052.478$ 2011 2.961.071$ 211.799$ 3.172.869$ 360 3.172.869$ 2012 2.983.992$ 248.666$ 3.232.658$ 360 3.232.658$ 2013 2.983.992$ 62.167$ 3.046.159$ 90 761.540$ 8.219.545$ AÑO SALARIO VALOR TOTAL CESANTÍAS VALOR VALOR CESANTÍAS INTERESES 2010 1.052.478$ 126.297$ 2011 3.172.869$ 380.744$ 2012 3.232.658$ 387.919$ 2013 761.540$ 91.385$ 986.345$ AÑO TOTAL Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 36 artículo 43 del Decreto 1849 de 1969, que establece: «Tanto los empleados públicos como los trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios».

En este asunto como se ha dicho insistentemente, el contrato de trabajo que se está liquidando tuvo una duración desde 19 de agosto de 2010 al 31 de marzo de 2013; en consecuencia, a la promotora del proceso le correspondería por este concepto de vacaciones un monto equivalente a $4.990.766, tal como se detalla: VACACIONES Año 2010 2011 2012 2013 Días 131 360 360 360 Salario $ 2.892.306 $ 2.961.071 $ 2.983.992 $ 2.983.992 Subtotal $ 526.239 $ 1.480.535 $ 1.491.996 $ 1.491.996 TOTAL $ 4.990.766 Empero como el juzgado de conocimiento condenó por un valor inferior ($3.746.111), sin que tal aspecto fuera objeto de inconformidad del recurso de apelación, se mantendrá la suma fijada en la primera instancia. Prima de navidad.

De entrada advierte la Corte que se equivocó el a quo en su decisión, dada la incompatibilidad de la prima legal de navidad prevista por los artículos 11 del Decreto 3135 de 1968 y 51 del Decreto reglamentario 1848 de 1969, con la prima extralegal de servicios prevista en el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 a que se condenó en el fallo de primer grado, pues resulta claro que las dos son excluyentes, así lo ha sostenido desde Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 37 antaño la jurisprudencia de la Corte, baste recordar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 35954, cuando al respecto dijo: De donde claramente resulta que para que se produzca la incompatibilidad entre la prima de navidad prevista por el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 y otros derechos prestacionales laborales se exige: 1º) que el servidor público perciba otra clase de primas de naturaleza extralegal, esto es, originadas en convención, pactos, laudo arbitral o reglamento interno de trabajo, 2º) que esas prestaciones de referencia tengan carácter anual; 3º) que su cuantía sea igual o superior al de la prima de navidad, pues si fuere inferior su valor será equivalente al de la diferencia entre una y otra; y 4º) que no se hubiere mejorado dicha regla por la convención, el pacto, el laudo o el reglamento interno de trabajo, por cuanto en tal caso, por mejorarse el mínimo legal, prevalecerá la disposición extralegal.

Para el presente asunto, al ser cierto que el valor de la prima de servicios contemplada por el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo vigente para el período 2001-2004 --folio 699--, termina siendo equivalente al de la prima legal de navidad establecida en el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 en cita, por referir el monto de 30 días de salario, o un mes del mismo, en una y otra, respectivamente, y a ella accedió el juzgado en la suma de $4’504.300,00 a partir del año 2001, por cuanto de los anteriores predicó su prescripción; y a dicho valor se suma el pago de la prima convencional de vacaciones por monto de $3’596.226,00, a la cual también condenó el juzgado y el Tribunal igualmente confirmó, por períodos de 25 días de salario por cada año cumplidos 5 de servicios y menos de 10 según la regla 49 convencional, no aparecía entonces procedente la aplicación por parte del juzgador del precepto legal sobre prima de navidad.

Tal improcedencia para este caso tampoco podía ser desconocida con el argumento propuesto por la replicante de que el artículo 50 convencional que se refiere a la prima de servicios indica que a ésta se tendrá derecho ‘en adición a la legal’, debiéndose entender referida a la prima de navidad prevista en el mentado artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, por cuanto del cuerpo del ítem correspondiente en manera alguna se puede colegir tal conclusión, dado que, el aludido acápite es expreso sobre la prestación llamada ‘prima de servicios’, al punto que al referirse a su liquidación, en el Parágrafo 1º., explícitamente se señala que: “Parágrafo 1º.

Para la liquidación de la prima de servicios tanto legal como extralegal aquí establecida, se tendrán en cuenta los siguientes factores (…)”. De modo que, por sugestivo que parezca, la dicha adición no puede entenderse atada a ‘toda’ prima legal, Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 38 sino simplemente a la ‘prima de servicios’, con independencia del tratamiento que la ley hubiere dado a dicho concepto laboral.

Dicha línea jurisprudencial se ha reiterado en muchas otras decisiones, baste para ello citar las sentencias SL5211- 2019 y SL024-2020. Por consiguiente, como por esta prestación el juzgado condenó al valor de $7.492.223, se revocará esta parte de la decisión y, en su lugar, se absolverá al demandado de esta pretensión. Prima extralegal de servicios.

El artículo 50 de la convención colectiva de trabajo establece que los trabajadores oficiales tendrán derecho a dos primas de servicios extralegal al año equivalentes cada una de ellas a quince días de salario, «pagaderas así: Quince (15) días de salario, en los primeros quince (15) días de junio y quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días de diciembre».

El parágrafo 2° determina, que tendrán derecho a la prima de servicios los trabajadores oficiales, siempre que hayan laborado todo el semestre o «a una suma proporcional al tiempo trabajado, siempre y cuando sea ésta, por lo menos, la mitad del semestre y no hubiere sido despedido por justa causa». Por tanto, le corresponde por las primas de servicio convencionales liquidadas al 15 de junio y 15 de diciembre de cada año, la suma total de $6.691.061, por el tiempo no prescrito, según el siguiente cuadro: Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 39 Sin embargo, como el juzgado liquidó por este concepto una suma mayor de $7.492.223, se modificará tal condena la cual como se dijo asciende a $6.691.061.

Prima técnica. El artículo 41 A de la convención colectiva de trabajo establece que a partir del 1° de enero de 2002, se reconocerá y pagará una prima técnica para los cargos de profesionales no médicos que laboren en el ISS, equivalente al 10 % de la asignación básica mensual para los cargos de profesionales generales y el 12% para los cargos de profesionales especialistas, esta prima será cancelada mensualmente y no será constitutiva de salario, «A más tardar el 31 de diciembre del año 2001 se expedirá la reglamentación correspondiente».

Empero, la norma no regula la manera de reconocimiento, causación, cuantía y su forma de liquidación. Además, si bien hace a alusión a la «reglamentación vigente», ésta no obra en el expediente, circunstancia que impide a la Sala verificar si la actora cumple con los requisitos para acceder a esa prestación y cómo debe ser cuantificada, tal como se expuso en sentencia CSJ SL13444-2017.

Año 2010 2011 - I 2011 - II 2012- I 2012- II 2013-I Días Prescripción 180 180 180 180 90 Salario Prescripción $ 2.961.071 $ 2.961.071 $ 2.983.992 $ 2.983.992 $ 2.983.992 TOTAL Prescripción $ 1.480.535 $ 1.480.535 $ 1.491.996 $ 1.491.996 $ 745.998 PRIMA EXTRALEGAL DE SERVICIOS $ 6.691.061 TOTAL Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 40 Por lo expuesto se revocará la condena impuesta por este preciso aspecto y, en su lugar, se absolverá al demandado de esta pretensión. Devolución de lo pagado por aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

En este punto debe señalarse que no se está imponiendo un doble pago como lo aduce la demandada apelante, en tanto lo que pretendió la accionante fue que el ISS, como empleadora, cancelara el porcentaje que por ministerio de ley debió realizar, y el cual, según su dicho, sufragó directamente en su condición de trabajadora. Siendo ello así, teniendo en cuenta la existencia de la relación de trabajo, es claro que a la empleadora le correspondía asumir un porcentaje respecto a la totalidad de los aportes al sistema de seguridad social en materia pensional, el cual debe ser reintegrado a la demandante pues fue la persona que asumió las cotizaciones en su totalidad.

Ahora bien, al revisar la condena se encuentra que la misma debe ser modificada, pues sólo se deben reintegrar a la actora la devolución de lo pagado por cotizaciones realizadas a partir de febrero de 2011, pues las restantes sumas se encuentran afectadas por prescripción, además de ello sólo en la proporción que le correspondía asumir al empleador, es decir, el 75% del valor de los aportes (artículo 7º de la Ley 797 de 2003 que modificó el 20 de la Ley 100 de 1993).

Según el reporte de pagos en pensiones que milita a Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 41 folios 165 a 170, en concreto se adeuda a la demandante la suma de $3.434.280. Indemnización por despido. En la demanda inicial se pretendió de forma subsidiaria al reintegro que se negó y no fue objeto de apelación, el pago de la indemnización por terminación del vínculo contractual laboral, para lo cual la parte actora adujo en su recurso de alzada que el 30 de marzo de 2013 se terminó la relación de trabajo a través de un despido sin justa causa y por ende tenía derecho a tal indemnización. Pues bien, tal y como de tiempo atrás se ha precisado, le corresponde al trabajador acreditar el despido, entendido éste como la decisión unilateral del empleador de dar por finalizado el contrato de trabajo sin justa causa.

Sobre el tema en cuestión, en sentencia CSJ SL18082–2016, reiterada en CSJ SL SL8825-2017, se insistió en que: No puede olvidarse que de tiempo atrás la Sala ha señalado que al trabajador le incumbe demostrar el despido y al empleador la justificación del mismo, y ante la inexistencia de prueba sobre la ruptura unilateral e injusta que prevé el legislador como fundamento de la indemnización pretendida, el cargo no puede prosperar.

Frente a este tópico, la juez de primer grado precisó que debía absolverse, en la medida que no se acreditó el hecho del despido, pues el nexo finalizó por la expiración del plazo fijo pactado, y que es la parte demandante quien debe asumir la carga de demostrar sus afirmaciones a través de las pruebas que tenía a su alcance. Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 42 La trabajadora apelante ataca esta conclusión, en tal sentido afirma que el reconocimiento de la existencia de un nexo de trabajo a término indefinido entre las partes y la extensión a la demandante de los beneficios convencionales, llevan a establecer que esa relación laboral estaba amparada por el artículo 5o de la CCT; que en ese orden de ideas, respecto a un contrato de trabajo indefinido, la expiración del plazo no constituye una justa causa para su finalización, de allí que se configura un despido injusto, que impone el pago de la respectiva indemnización. Sobre el particular la Sala ha considerado en los procesos adelantados contra el ISS, que cuando media la declaración judicial de un contrato realidad, el mismo será a término indefinido.

Ciertamente, de conformidad a las cláusulas 5.ª y 117 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 (f.°172 vto. a 191 vto.), la Corte tiene dicho que, por regla general, los trabajadores se vinculan al Instituto de Seguros Sociales mediante una relación laboral a término indefinido, a excepción de los que ingresen para desempeñar actividades netamente transitorias.

Al estudiar el tema esta Corporación en sentencia CSJ SL12223-2014, señaló: […] si el Tribunal dio por establecido que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 1º de julio de 1991 y el 30 de noviembre de 2003, en virtud del cual la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial del I.S.S y era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo (2001-2004), debió advertir que conforme al artículo 5º de dicho acuerdo convencional, por regla general, los trabajadores del I.S.S se vinculan mediante contrato a Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 43 término indefinido, a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias.

En efecto, la cláusula 5º en comento, en el aparte pertinente establece: Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen. Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido […] (Negrillas de la Sala).

El yerro fáctico que se le enrostra al Tribunal se hace más palpable aun si se tiene en cuenta que conforme al art. 117 del mismo cuerpo convencional «Toda vinculación de personal que efectué el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores Oficiales, deberá hacerse mediante contrato de trabajo a término indefinido», lo cual, reafirma la conclusión a la que arrima esta Sala de Casación en el sentido que la tipología contractual que gobernó la relación de las partes fue un contrato a término indefinido.

Así las cosas, debe colegirse que el vínculo de la demandante era a término indefinido, y para que pudiera darse por terminado por parte del Instituto de Seguros Sociales era necesario que este invocara alguna de las justas causas estipuladas en la ley, a las que se remite la cláusula 5ª de la convención colectiva de trabajo del ISS, que reza en lo pertinente:

ARTICULO

5. ESTABILIDAD LABORAL Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 44 El Instituto garantiza la estabilidad en el empleo de sus Trabajadores Oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas en el artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965, con previo cumplimiento de lo contemplado en el artículo 1º del mismo Decreto y de lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 ésta Convención Colectiva.

No producirá efecto alguno la terminación unilateral de un contrato de trabajo que se efectúe pretermitiendo lo estipulado anteriormente y en consecuencia, el reintegro en las mismas condiciones de empleo que gozaba anteriormente sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir o a la indemnización prevista en esta Convención a opción del trabajador.

Cuando el Instituto de por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al Trabajador Oficial afectado una indemnización por despido así: a) Cincuenta (50) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicios no mayor de un año. b) Si el trabajador tuviese más de un (1) año de servicios continuo y menos de cinco (5) se le pagaran treinta (30) días de salario adicional sobre los cincuenta (50) básicos del literal a) por cada uno de los años de servicio subsiguientes y proporcionalmente por fracción. […] Como en el presente asunto la terminación ocurrió por vencimiento del plazo pactado, tal como lo aceptó el demandado en la pieza procesal de la contestación de la demanda inaugural, cuando al dar respuesta al hecho 6 dijo: «[…] En lo atinente al ISS liquidado y de conformidad con las pruebas arrimadas al libelo demandatorio, debo manifestar que su último contrato de prestación de servicios avalado por el ISS, se extrae que expiró el plazo y esto es una causa legal de terminación, así como también se concluye que obedecen las circunstancias de liquidación definitiva del ISS de conformidad con los Decretos 2012 y 2013 de 2012», lo cual Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 45 se corrobora con el convenio de prestación de servicios 500003199, en donde consta que estuvo vigente hasta el 31 de marzo de 2013; se itera, que la expiración del plazo del contrato de trabajo no encaja dentro de ninguna de las justas causas a que alude el artículo 7º del Decreto Ley 2351, disposición a la que se remite la norma convencional.

Por manera que, es dable concluir que el despido fue injusto y, en consecuencia, procede la indemnización tarifada del citado artículo 5º de la convención colectiva de trabajo. Es de puntualizar que en la demanda inicial la actora solicitó el pago de la indemnización «convencional o legal»; por ello, al resultarle más favorable se le liquidará la de origen convencional.

El artículo 5 de la convención colectiva (f.° 172 vto.), señala que cuando la desvinculación no obedece a justas causas, el trabajador tendrá derecho al pago de 50 días de salario por el primer año de servicios y 30 por año subsiguiente y proporcional por fracción cuando el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo y menos de cinco (5), como ocurre en el presente asunto.

En consecuencia, el valor a pagar por este concepto equivale a $9.540.486. Dias Días Salario Salario Valor Laborados Indemnización Mensual Diario Total 19/08/2010 18/08/2011 360 50 $ 2.983.992 $ 99.466 $ 4.973.320 19/08/2011 18/08/2012 360 30 $ 2.983.992 $ 99.466 $ 2.983.992 19/08/2012 31/03/2013 191 15,92 $ 2.983.992 $ 99.466 $ 1.583.174 $ 9.540.486 Desde Hasta TOTAL INDEMNIZACIÓN Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 46 Por lo anterior, se revocará la absolución por este concepto y, en su lugar, se condenará a su pago en la suma antes referida.

Indemnización moratoria. Es de resaltar que su fundamento legal se encuentra en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 y la Sala de Casación Laboral en reiteradas oportunidades ha sostenido, que tiene un carácter eminentemente sancionatorio, pues se genera cuando el empleador se sustrae, sin justificación atendible, del pago de salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho el trabajador a la terminación del contrato de trabajo.

Acorde con la jurisprudencia, la buena fe equivale a obrar con lealtad, rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de probidad y honradez del empleador frente a su trabajador que, en ningún momento, ha querido atropellar sus derechos, lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de integridad o pulcritud.

En lo que concierne a la absolución de la indemnización moratoria, la juez de primer grado estimó que en este asunto se encontraba acreditada el convencimiento de la accionada respecto a la existencia una prestación de servicios regida por la normatividad de la ley 80 de 1993 lo cual hace posible ajustar su conducta bajo presupuesto de la buena fe.

La apelante demandante sobre este tema señala que el Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 47 fallador desacertó al razonar que la entidad demandada actuó de buena fe, al utilizar la forma de contratación autorizada por la Ley 80 de 1993, sin que la sola existencia formal de este tipo de vínculos sea suficiente para exonerar a la entidad de la indemnización moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a la culminación de la relación laboral.

En lo que atañe a la indemnización moratoria, la Sala en sentencia CSJ SL 8 may. 2012, rad. 39186, reiteró que la absolución de esta clase de indemnización cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por la parte convocada a juicio al dar contestación a la demanda inicial, negación que incluso puede ser corroborada con la prueba de los mismos contratos.

Ni la condena a esta pretensión se deriva exclusivamente de la declaración que efectué el juzgador sobre la existencia de la relación laboral, en la sentencia que ponga fin a la instancia. Lo anterior, por cuanto en ambos casos se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura del demandado resulta o no fundada.

Tal aspecto depende igualmente de la prueba allegada al plenario y no de la afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 48 Ley 80 de 1993, o de la existencia de la prueba formal de dichos convenios.

Conforme a lo dicho, la buena fe del ISS no puede radicar en el solo hecho de que la vinculación esté amparada bajo un contrato de prestación de servicios, sino que fluye, en estricto rigor, de otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de empleador obligado; vale decir, el fallador debe analizar el acervo probatorio a efectos de encontrar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción. En otras palabras, el supuesto convencimiento de la existencia de un contrato de prestación de servicios y no uno de índole laboral no significa necesaria e inexorablemente la dispensa de la indemnización moratoria, porque la empleadora puede cometer actos que demuestren que su actuación, al no cumplir sus obligaciones, no estuvo acompañada de razones atendibles, configurativas de buena fe.

Con todo, debe anotar la Sala, que la sola presencia de contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad de actuar bajo los postulados de la buena fe.

Así lo señaló en sentencia CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822, reiterada en fallo CSJ SL1035-2016. Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 49 En cuanto a la manera como los juzgadores deben apreciar la conducta del empleador, de cara a la imposición de la indemnización moratoria y a la inexistencia de parámetros o reglas absolutas, esta Corporación mediante sentencia, CSJ SL, 13 abr. 2005, rad. 24397, explicó: […] deben los jueces valorar ante todo la conducta asumida por el empleador que no satisface a la extinción del vínculo laboral las obligaciones a su cargo, valoración que debe hacerse desde luego con los medios probatorios específicos del proceso que se examina ”, como lo dejó sentado en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6658.

“Así, pues, en materia de la indemnización moratoria no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe. Sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro. En ese sentido se pronunció igualmente la Corporación en providencia del 30 de mayo de 1994, con radicación 6666, en la cual dejó consignado que: ‘Los jueces laborales deben entonces valorar en cada caso, sin esquemas preestablecidos, la conducta del empleador renuente al pago de los salarios y prestaciones debidos a la terminación del vínculo laboral, para deducir si existen motivos serios y atendibles que lo exoneren de la sanción moratoria ’.

Ahora bien, en el presente asunto resulta evidente el error del a quo, pues a pesar de que su propio análisis probatorio le permitió verificar la subordinación laboral a la que estuvo sometida la actora en el ejercicio de sus actividades; que debía cumplir un horario de trabajo; que además estaba sometida al cumplimiento de metas; que las funciones las desempeñaron con los medios y elementos suministrados por la demandada; que tenía que trabajar turnos adicionales para disfrutar de los descansos, aspectos que de modo alguno se podían presentar en un contrato de prestación de servicios, menos frente a varios convenios ininterrumpidos, y que inclusive llevó al mismo juzgador a Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 50 colegir que el ISS había desbordado la facultad que le da la Ley 80 de 1993, que ignoró todas estas circunstancias y concluyó, erradamente, que hubo buena fe de la entidad.

Igualmente, la juez de primer grado no advirtió que el ISS soslayó la carga de la prueba que le concierne para exonerarse de la indemnización moratoria, ya que no aportó ningún elemento de prueba a fin de demostrar que la contratación de la señora Herrera Ibagos se sujetó a los parámetros descritos en la Ley 80 de 1993. En ese orden de ideas, no se desprende una justificación atendible, relacionada con que la demandada estaba convencida acerca de la inexistencia del contrato de trabajo.

En suma, en este asunto no se observa ninguna razón válida para exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, por lo que se impartirá condena por este aspecto, a partir del vencimiento de los 90 días hábiles de gracia de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949. Así las cosas, en el sub lite, teniendo en cuenta que el contrato de trabajo finalizó el 31 de marzo de 2013, para efectos de su liquidación se considerarán los 90 días de gracia de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, es decir, que la moratoria se contará y causará a partir del 1º de julio de 2013.

Por tanto, en razón a que el salario correspondía a $2.983.992, se condenará al Instituto a pagar la suma diaria de $99.466, a partir del 1º de julio de 2013 y hasta el 31 de Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 51 marzo de 2015, ello en razón a que «La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015.

Como quiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el Instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo» (sentencia CSJ SL194-2019). Así las cosas, luego de realizar las respectivas cuentas, se obtuvo como resultado la suma de $62.633.832 por concepto de indemnización moratoria computada, se itera, desde el 1° de julio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015.

Ahora bien, conforme lo asentó la Corporación en la providencia CSJ SL981-2019, debe tenerse en cuenta que, en este caso, la deuda por concepto de indemnización moratoria ha sufrido un deterioro económico por el transcurso del tiempo, por manera que se ordenará su indexación desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago. Dada la imposición de condena por indemnización moratoria, se revocará el fallo de primer grado en cuanto condenó a la indexación de las restantes sumas adeudadas.

Lo anterior por cuanto ha sido criterio reiterado de esta Corporación que la citada sanción moratoria es incompatible con la indexación, «puesto que la primera incluye los perjuicios concernientes a la devaluación de la moneda que derivan del Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 52 no pago oportuno de las acreencias laborales que da lugar a ella, y que se corrige con la actualización de la moneda cuando no cabe el resarcimiento integral de perjuicios que deviene del proceder calificado como desprovisto de buena fe por el juzgador, se habrá de casar la sentencia también en cuanto impuso la indexación de las condenas» (Sentencia CSJ SL807- 2013, rad. 39010).

Finalmente, frente al inconformismo de Fiduagraria S.A. respecto a la condena en costas que se impuso a su cargo, basta decir, que conforme al artículo 365 del CGP, norma a la que se acude por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, es la parte vencida en el proceso o a quien se le decida desfavorablemente los recursos de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto, quien debe ser condenada en costas.

Se trata entonces de un imperativo legal o causa objetiva, lo que implica que se impone tal condena en costas a quien pierda el juicio, sin que sea necesario entrar a analizar la razón. En esa medida no hay lugar a cambiar la decisión del a quo en este punto, ya que al imponerla el juzgador simplemente acató lo ordenado en la ley y condenó a la parte que resultó vencida en el juicio.

En consecuencia, por todo lo expuesto, se revocará parcialmente el fallo de primer grado, en cuanto condenó al pago de las primas técnica y de navidad, como también la indexación de las condenas, para en su lugar absolver de estas súplicas; de igual forma respecto a la absolución de las Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 53 indemnizaciones por despido injusto y la moratoria, para en su lugar, condenar al pago de estos pedimentos así: Indemnización por despido sin justa causa la cantidad de $9.540.486 y por indemnización moratoria hasta el 31 de marzo de 2015 la cuantía de $62.633.832, valor éste último que deberá indexarse desde el 1º de abril de igual año hasta cuando se verifique su pago; se modificará el valor impuesto por concepto de prima extralegal de servicios, la cual corresponde a la suma de $6.691.061; se precisará igualmente que el valor a cancelar en concreto por concepto de reembolso de las cotizaciones efectuadas al sistema de seguridad social en materia pensional asciende a $3.434.280; y se confirmará en lo demás la decisión del a quo.

No se causan costas en la alzada y las de primer grado serán a cargo de la demandada Fiduagraria S.A. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de mayo de 2017, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CECILIA MARÍA HERRERA IBAGOS contra el contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – en liquidación, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, representado por la Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 54 FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. – FIDUAGRARIA S.A., trámite al cual se vinculó a la FIDUPREVISORA S.A. En sede de instancia, se dispone: Se REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia calendada el 14 de diciembre de 2016, en cuanto condenó al demandado a cancelar $9.250.375 por prima de técnica, $7.492.223 por prima de navidad y a la indexación de las condenas, para en su lugar ABSOLVER al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, representado por la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. – FIDUAGRARIA S.A., de tales pedimentos.

De igual forma se REVOCA en cuanto absolvió a la parte demandada de las súplicas tendientes a obtener la indemnización por despido sin justa causa y la indemnización moratoria. En su lugar se CONDENA al pago de estos pedimentos así: indemnización por despido sin justa causa la suma de $9.540.486 y por indemnización moratoria la cuantía de $62.633.832 del periodo comprendido entre el 1 de julio de 2013 y el 31 de marzo de 2015, valor éste último que deberá indexarse desde el 1º de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago.

Radicación n.° 79903 SCLAJPT-10 V.00 55 Así mismo, se MODIFICA el valor impuesto por concepto de prima extralegal de servicios, la cual corresponde es a la suma de $6.691.061; de igual forma se precisa que el valor a cancelar por concepto de reembolso de las cotizaciones efectuadas por la trabajadora al sistema de seguridad social en materia pensional asciende a $3.434.280.

En lo demás se confirma la decisión del a quo. Costas como quedó dicho en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.