PAGE Radicación n.° 52581 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL20527-2017 Radicación n.° 52581 Acta 022 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por RICARDO DUSSÁN COBALEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 31 de mayo de 2011, en el proceso que promovió contra JAIME SAAVEDRA PERDOMO.

I.

ANTECEDENTES Ricardo Dussán Cobaleda demandó a Jaime Saavedra Perdomo, buscando que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo verbal a término indefinido, del 1° de diciembre de 2002 al 31 de agosto de 2005, que terminó por causa imputable al empleador; en consecuencia, que se condenara al demandado a pagarle cesantía, prima de servicios, vacaciones, salario de los últimos 4 meses, indexación de esos conceptos y sanción moratoria del art. 65 del CST.

Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que el 1° de diciembre de 2002, inició contrato laboral con el demandado, que se desempeñó como trabajador de confianza y manejo, de los negocios del Señor Saavedra, relacionados con contratos de ingeniería civil, que supervisaba las obras civiles en diferentes pueblos, municipios y ciudades; que hacía consignaciones bancarias, retiros, pago a trabajadores; que elaboraba propuestas ante entidades, compraba materiales, supervisaba la maquinaria y se encargaba del mantenimiento; que recibió como salario la suma de $2.500.000, valor con el que debió asumir el pago de la seguridad social.

Indicó que la labor la ejecutó de manera personal, atendió las instrucciones y cumplió el horario señalado por el empleador, de 6:00 am a 6:00 pm, con disponibilidad de 24 horas por su condición de empleado de confianza; que laboró hasta el 31 de agosto de 2005, cuando dio por terminado el contrato de trabajo, por el incumplimiento del demandado en el pago del salario durante 4 meses; y que, aquel se negó a cancelarle las prestaciones y salarios, pese a sus requerimientos verbales.

Jaime Saavedra Perdomo, en respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de lo pretendido, negó la totalidad de hechos, indicó que es propietario de una oficina que compartió con el actor, que éste en ocasiones colaboraba con el sostenimiento de la misma y que nunca fue su empleado; que el actor desde la oficina despachaba y atendía sus obras, como propietario de Ingeniería Agrícola Civil y Metalúrgica Ltda. Acimet Ltda., que tenía contratos con el Departamento del Huila; que el actor nunca recibió salario de él, que nunca le prestó servicios, ni cumplió horario, menos la disponibilidad que afirmó; que compartieron oficina hasta mayo de 2005, fecha en que le quitó el servicio al actor, por discrepancias que se presentaron entre ellos; y que, nunca se ha negado a cancelarle las deudas, que no fueron de carácter laboral.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 30 de agosto de 2010, adicionada el 21 de septiembre siguiente, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, declaró que entre las partes existió un contrato verbal a término indefinido, del 1° de diciembre de 2002 al 31 de agosto de 2005, condenó al demandado al pago de cesantía, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y el salario de cuatro meses, debidamente indexados, sanción moratoria por 24 meses, intereses moratorios sobre las prestaciones adeudadas a partir de septiembre de 2007 y hasta el pago, y, costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante sentencia del 31 de mayo de 2011, revocó la decisión, absolvió al accionado y condenó en costas al actor. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico se circunscribía a establecer si entre las partes se verificó un contrato de trabajo, como se planteó en el libelo inicial; citó los art. 22, 23 y 24 del CST, respecto a la definición y elementos del contrato de trabajo, así como la presunción legal de existencia del mismo, cuando se acredita la prestación personal del servicio, que «[…] puede ser desvirtuada por quien se vea afectado, acreditando que la relación estuvo desprovista del elemento subordinación o dependencia […]» y refirió al respecto, apartes de la sentencia CSJ SL 36549, 5 ago. 2009.

Adujo que, conforme al art. 177 del CPC, el actor debía acreditar la prestación personal del servicio, que los demás elementos se presumen, pero pueden ser desvirtuados por la contraparte; relacionó lo afirmado por los testigos William Polo Polanía, Clara Eugenia Dussán y Andrea Otálora Sáenz, que le permitieron colegir que entre las partes se verificó un contrato laboral, y que: […] el actor laboró bajo subordinación y dependencia del accionado.

Sin embargo, no se observa una referencia clara acerca de los extremos temporales en que se ejecutó la relación laboral, ni hay precisión respecto al salario devengado por el actor, pues como se advierte de las declaraciones él estaba incluido en nómina, pero al plenario no allegó ninguna copia de la misma para efectos de determinar que el valor indicado en la demanda como salario, era el que efectivamente había estado percibiendo.

Ahora bien, como en el sub lite el demandado en ningún momento admitió la fecha de ingreso y retiro que señaló el actor en el escrito de demanda inaugural, sino que por el contrario se limitó a asegurar que no existió la mentada relación laboral y que ellos solo compartían oficina, así como en algunas oportunidades compartían el sostenimiento de la misma.

Concluyó que al actor le correspondía probar los extremos, que como no lo logró, se tornó en imposible la contabilización del tiempo para la liquidación, por lo que revocaría la decisión y absolvería al demandado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, que en sede de instancia, revoque «[…] en su totalidad la sentencia de segunda instancia […] » y que «[…] en la sentencia que profiera ordene y condene lo solicitado en la parte petitoria de la demanda ». Con tal propósito formuló un cargo sin replica, que será analizado a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser: […] violatoria de la ley sustancial, a través de la vía indirecta por VIOLACIÓN MEDIO por no tener en cuenta y a su vez no darle valor alguno a la prueba del interrogatorio de parte solicitada por la parte actora en el escrito de demanda y que fue decretado por el juez de primera instancia y al cual nunca asistió el demandado sin presentar excusa alguna por su inasistencia, dejando de aplicar la confesión ficta o presunta del demandado de los hechos dela demanda, los cuales establecieron con claridad los extremos procesales de la relación laboral y la remuneración que percibía el demandante lo que conllevaría a que el Tribunal confirmara la sentencia emitida por el juzgado 3 laboral del circuito de Neiva y no a revocar el fallo de primera instancia y negar pretensiones de mi poderdante.

En acápite anterior al cargo, que denominó «PROPOSICION JURIDICA», indicó: El fallo de segunda instancia por no tener en cuenta, ni valorar la prueba del interrogatorio de parte solicitada por la parte actora en el acápite de pruebas en el escrito de demanda, la cual fue decretada por el juez de primera instancia por considerarla procedente, prueba a la cual no acudió el demandado, a pesar que se cito (sic) en dos ocasiones y no se aplico (sic) las consecuencias procesales señaladas por el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, (CONFESION FICTA O PRESUNTA) que se aplica por analogía al derecho laboral de acuerdo a lo establecido por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, la transgresión de estas normas adjetivas conllevaron a la violación de los artículo (sic) 22, 23, 24 y 27 del Código sustantivo del Trabajo, normas de orden sustancial.

Para la demostración del cargo, afirmó que lo que pide a la Corte es que «[…] examine una prueba para confrontar la falla en que incurre el Tribunal, lo que en última estoy invitando a esta Corte es a realizar un estudio fáctico […]»; que el yerro en que incurrió el ad quem, consistió en no tener como prueba debidamente decretada y aceptada el interrogatorio de parte, que «[…] ni siquiera la mencionó en su fallo cuando nuestro ordenamiento probatorio (Art 187 del C.P.C.) exige al juez que al momento de emitir sus fallos es necesario pronunciarse sobre todas las pruebas solicitadas y decretadas en el proceso […]»; que pasó por alto que el demandado no justificó su inasistencia y no aplicó las consecuencias legales, la confesión ficta de los hechos de la demanda, según el art. 210 del CPC, aplicable por analogía del art. 145 del CPTSS.

Expresó que, en audiencia del 18 de febrero de 2010, el a quo expresamente dispuso, como consecuencia de la inasistencia del demandado a absolver interrogatorio de parte por segunda vez, «[…] imponerle las consecuencias procesales indicadas en el articulo (sic) 210 ibídem, circunstancia que definitivamente se analizará y resolverá en la sentencia correspondiente […]»; que la prueba, por hacer sido aceptada por las partes, adquirió la calidad de calificada para estudiar el cargo.

Afirmó que el interrogatorio de parte que no absolvió el demandado, en aplicación del art. 210 del CPC automáticamente generaba una confesión de su parte, de los extremos laborales y la remuneración por el trabajo realizado por el actor; que «El error protuberante en que incurre el Tribunal es en no tener en cuenta la prueba del interrogatorio de parte del demandado en el fallo que emite […]»; que el a quo erradamente estableció que las consecuencias las analizaría y aplicaría al emitir el fallo, lo que no hizo; y que «[…] nuestro ordenamiento procesal señala que se debe hacer de inmediato […]».

Señaló que, no tener en cuenta esa prueba: […] automáticamente conllevo (sic) a la violación de los derechos sustanciales de mi poderdante consagrados en los artículos 22, 23, 24, y 27 pues si hubieran observado esta prueba y por ende valorado, el demandado había sido declarado confeso de los hechos 1 y 2 de la demanda, los cuales contiene con precisión que el señor DUSSAN ingreso (sic) a laborar con el señor SAAVEDRA el día 01 de diciembre de 2002 y que su relación laboral termino (sic) el 31 de agosto de 2005 y que el salario que recibió durante este periodo el señor DUSSAN por parte del demandado ascendió a la suma de $2.500.000., pues estos dos hechos son susceptibles de confesión y dentro del proceso no se allego (sic) prueba por parte del demandado que desmintiera o controvirtiera la presunción legal que otorga la confesión ficta establecido (sic) por el articulo (sic) 210 del CPC, la no aplicación de las consecuencias que genera esta norma a la parte que no asista al interrogatorio de parte terminan vulnerando los derechos sustanciales de mi poderdante consagrados en el articulo (sic) 22, 23, 24 y 27.

VII. CONSIDERACIONES El recurrente incurrió en múltiples defectos de orden técnico en la demanda de casación, de conformidad con lo dispuesto en los art. 90 y 91 del CPTSS, en concordancia con lo establecido en el art. 87 ibídem, subrogado por el 60 del Decreto 528 de 1964, que lo hace inestimable. Respecto a la formulación del alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda, pretende el recurrente que, una vez se case totalmente la decisión, en sede de instancia se revoque la misma, lo que constituye un desacierto, si se tiene en cuenta que si se casa, la decisión del ad quem desaparece del mundo jurídico, por lo que no podría ejecutarse ninguna acción sobre algo inexistente; ahora bien, este yerro resultaría superable, en tanto que, acto seguido, solicitó la condena a la accionada a lo pretendido en la demanda inicial, con lo que se logra dilucidar lo que pretende el censor de la Sala, cuando actúe en sede de instancia, esto es, que se confirme la decisión condenatoria del a quo.

El cargo específicamente, no contiene proposición jurídica en su formulación, es decir, no señaló el recurrente las normas de carácter sustancial violadas por el Tribunal; conforme a lo establecido en el num. 1° del art. 87 del CPTSS subrogado por el art. 60 del Decreto 528 de 1964, en materia laboral el recurso sólo procede por violación de la ley sustancial, la que debía ser plenamente identificada por el censor, exponiendo con suficiencia los motivos de violación de la norma, mediante demostraciones de orden fáctico, por la vía indirecta, que permitan establecer el yerro en que hubiese podido incurrir el ad quem.

Ahora bien, previo a la formulación del cargo, incluyó en el acápite denominado «motivos de casación», un sub acápite que llamó «proposición jurídica», que en su desarrollo se asemeja más a argumentaciones constitutivas de alegatos, que a lo exigido por el literal a) del numeral 5° del art. 90 del CPTSS, que prevé que la demanda de casación deberá contener «El precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado, y el concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea».

Entendiéndose que hace parte del cargo, a pesar de que culmina con expresar la violación de normas sustantivas, no señaló la modalidad de violación de las mismas, que necesariamente sería por aplicación indebida, pues como se ha reiterado, es la única modalidad con cabida en la vía indirecta, por la que el censor encauzó el ataque, pudiendo también superarse este defecto.

Por otra parte, según lo consagra la parte final del inc. 2° del num. 1° del citado art. 87, tratándose de un error de hecho «es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en tal error y siempre que éste aparezca de manifiesto en los autos», además, solo es motivo de casación cuando proviene de la falta de apreciación o de la apreciación errónea de documento auténtico, confesión o inspección judicial.

Confundió el recurrente el error de hecho con los motivos que pudieron llevar al ad quem a incurrir en él, y por ello, no expresó con claridad la clase de error que presuntamente cometió, ni en qué consistió, pues identificó como tal, el no tener como prueba el interrogatorio de parte, no valorarlo y no aplicar las consecuencias legales de la inasistencia del demandado a absolverlo.

El interrogatorio de parte, no es prueba calificada en casación, más sí lo es, la confesión provocada o ficta que de él se derive. Adujo el recurrente que, con ocasión de la inasistencia injustificada del demandado, en dos oportunidades, a absolver el interrogatorio de parte, debió declarársele confeso de los hechos 1 y 2 de la demanda, dándose por acreditados así, los extremos de la relación laboral y el salario devengado.

Al respecto, observa la Sala que, la confesión judicial a la que alude el censor, no se constituyó efectivamente en el proceso, pues, como él mismo lo advirtió, en las respectivas diligencias, el a quo no fijó en debida forma tal consecuencia procesal, en los términos del art. 210 del CPC, como lo ha establecido de forma pacífica la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, tal cual lo expresó en sentencia CSJ SL 3009-2017: Sobre los requisitos para que opere la confesión ficta, es importante rememorar lo dicho por esta Corte, en sentencia CSJ SL6843-2016, 25 may. 2016, rad. 49975, en la que se puntualizó: Vale la pena recordar que la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sostenido que para que la confesión ficta prevista en el artículo 210 del C.P.C. se configure es indispensable que el juez de primera instancia determine y especifique cuáles hechos del cuestionario escrito, de la demanda o de la contestación a ésta son susceptibles de confesión, en los términos del artículo 195 de la misma codificación, a fin de que la contraparte pueda ejercer eficazmente y de manera oportuna sus derechos de defensa y contradicción. En la decisión CSJ SL1849-2016, precisó: Y es que lo pretendido por la censura, en últimas, es que esta Corporación, por vía del recurso extraordinario de casación, declare la confesión ficta ante la inasistencia de la demandante a la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas y saneamiento y fijación del litigio, y a la diligencia de interrogatorio de parte, en desconocimiento de la jurisprudencia reiterada y constante de esta Sala, según la cual esta función corresponde exclusivamente al juez de primera instancia, ante quien se celebran las respectivas audiencias previstas por la ley procesal del trabajo y de la seguridad social, por lo que, ante la ausencia de declaratoria de la confesión o el incumplimiento de las condiciones jurisprudenciales (ver sentencias SL7145- 2015 y CSJ SL, 22 jun. 2007, rad. 30560, reiterada más recientemente en la providencia SL1560-2014), no puede la Corte entrar a subsanar este aspecto.

En este asunto, a pesar de que se estableció en la audiencia llevada a cabo el 18 de febrero de 2010 (f.° 77 y 78), que por la inasistencia del demandado a absolver interrogatorio de parte «[…] se dispone en consecuencia imponerle las consecuencias procesales indicadas en el artículo 210 ibídem, circunstancia que definitivamente se analizará y se resolverá en la sentencia correspondiente», no fue declarada efectivamente la confesión por el a quo, pues no precisó los hechos que se presumirían ciertos, aquellos susceptibles de confesión, según lo que preveía el art. 195 del CPC en concordancia con el art. 210 ibídem, lo que permite establecer que no existió la confesión que aduce la parte recurrente no fue apreciada, y como consecuencia de ello, no podía ser tenida en cuenta, por lo que el Tribunal no pudo incurrir en el error de hecho que se le endilga.

Finalmente, tras advertir los múltiples defectos técnicos que presenta, recuerda la Sala que, el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia y debe sujetarse a las formalidades específicas previstas para su estimación; en sentencia CSJ SL12326-2017, se indicó: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. No se desvirtuó entonces, la presunción de legalidad y acierto que ampara la decisión del Tribunal, siendo las razones expuestas suficientes para determinar la no prosperidad del cargo.

Sin costas en el recurso. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011), en el proceso promovido por RICARDO DUSSÁN COBALEDA contra JAIME SAAVEDRA PERDOMO.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 14 SCLAJPT-10 V.00