Radicación n.° 48984 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL20521-2017 Radicación n.° 48984 Acta 022 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN, hoy representada por FIDUCIARIA POPULAR S.A., quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 17 de junio de 2010, dentro del proceso que fue promovido en su contra y en el del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por ESPERANZA GONZÁLEZ.

I.

ANTECEDENTES Esperanza González, demandó al ISS y a la ESE Francisco de Paula Santander, con el objeto de que, una vez se declarara, que sostuvo un contrato de trabajo con el ISS desde el 18 de mayo de 1978 hasta el 25 de junio de 2003, y con la ESE Francisco de Paula Santander, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de enero de 2006, habiendo operado una sustitución patronal entre ambas personas jurídicas, se condene a las mismas, a la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, es decir, con el 100% del promedio del salario, así como al reajuste de las mesadas pensionales futuras, con base en la variación del IPC anual certificado por el Dane, y a la indexación. En forma subsidiaria pidió, que dicha condena se impusiera en contra de la ESE Francisco de Paula Santander o del Instituto de Seguros Sociales.

Como fundamento de sus pretensiones, expuso, que inició labores en el ISS desde el 18 de mayo de 1978 hasta el 25 de junio de 2003, tiempo durante el cual desempeñó funciones de ayudante; que laboró en la ESE Francisco de Paula Santander desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de enero de 2006; que mediante la Resolución n.° 0322 del 9 de febrero de 2006, se le comunicó el reconocimiento de la pensión de jubilación; que desde la fecha de vinculación al ISS, recibió los derechos convencionales, y autorizó el descuento por nómina de las cuotas sindicales; que durante el tiempo que laboró para el ISS, luego ESE Francisco de Paula Santander, ejerció las mismas labores, y en el mismo lugar, en la Clínica Comuneros, para la atención de los pacientes del ISS EPS y la ARP; que el 19 de febrero de 2006, presentó derecho de petición ante la ESE Francisco de Paula Santander, solicitando la reliquidación de la pensión de jubilación, la cual se le negó por medio de la Resolución n.° 0352 del 20 de febrero de 2006, siendo confirmada por la Resolución n.° 0535 de 2006; y, que presentó derechos de petición ante el ISS y la ESE Francisco de Paula Santander, solicitando la reliquidación de la pensión de jubilación, lo cual se le negó. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones.

Aceptó la existencia del contrato de trabajo con la demandante y los extremos temporales en que tuvo lugar; y los derechos de petición elevados por ella. Expresó que en vigencia de la relación laboral, se le cancelaron a la señora González, todas las prestaciones sociales legales y convencionales a que tenía derecho, y una vez terminada la relación laboral, finiquitaron en igual forma los beneficios convencionales; que como lo señaló el Decreto 1750 de 2003 en su artículo 17, la actora fue incorporada a la planta de personal de la ESE Francisco de Paula Santander, sin solución de continuidad a partir del 26 de junio de 2003, entidad que goza de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, y se encuentra adscrita al Ministerio de la Protección Social, siendo diferente del ISS.

En su defensa planteó las excepciones que denominó prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de no debido, buena fe, y falta de título y causa. Respecto de la ESE Francisco de Paula Santander, se dio por no contestada la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del 7 de mayo de 2009, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, formuladas por el ISS; declaró que entre el ISS y la ESE Francisco de Paula Santander, no se estructuró la sustitución patronal alegada; absolvió a las demandadas de las pretensiones; y condenó a la demandante a pagar las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, el proceso subió a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que por sentencia del 17 de junio de 2010, revocó la de primer grado, y en su lugar condenó a la ESE Francisco de Paula Santander, a reconocer y pagar a la señora González, a partir del 1º de marzo de 2006, la pensión de jubilación convencional consagrada en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, sobre el promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicios, teniendo en cuenta los factores de remuneración allí previstos, precisando, que la misma sería compartida con la de vejez a cargo del ISS como ente asegurador, quien deberá asumir su reconocimiento una vez aquella cumpliera con los requisitos para su otorgamiento; absolvió a las demandadas de las demás pretensiones; y condenó a la demandante a pagar las costas de la primera instancia a favor del ISS, y a la ESE Francisco de Paula Santander a favor de la demandante.

El Tribunal en lo que concierne al asunto que interesa al recurso, expresó: La actora reclama la reliquidación de la pensión con base en el promedio del salario convencional y la liquidación de su pensión de jubilación se haga con fundamento en el art. 98 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el I.S.S y el sindicato mayoritario, exhibiendo su condición de beneficiario de la convención; derecho que, el juez a-quo no le otorgó, de un lado, al echar de menos el texto de la Convención Colectiva fuente de los derechos reclamados y, de otro lado, por no encontrar probada la calidad de trabajadora oficial ni la sustitución patronal.

Señaló que «[…] la presente litis no encuentra su fundamento en los derechos emanados de la calidad jurídica del demandante como empleado público, sino en la aplicabilidad o no de la convención colectiva de trabajo a la situación jurídica de quien una vez fuera trabajador oficial vio modificado su status por el de empleado público». Dijo que le asistía competencia a la jurisdicción ordinaria para conocer del asunto, de conformidad con el artículo 2 numeral 1º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y afirmó: El argumento anterior adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que las prerrogativas contempladas en el texto de una convención colectiva de trabajo se constituyen en derechos adquiridos de quien ostenta el status de beneficiario, situación que para el caso objeto de estudio quedó salvaguardada por el texto del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 declarado exequible por la Corte constitucional con los condicionamientos expuestos en el aparte anterior.

Indicó que no existía duda, de que la demandante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004, dada la condición de mayoritaria de la organización sindical, de conformidad con el artículo 471 del Código Sustantivo del Trabajo; así mismo, que la convención colectiva de trabajo, se encontraba vigente.

En cuanto a la deprecada reliquidación pensional, sostuvo: Tal como se demuestra a los folios 48 a 50 del expediente, a la demandante le fue reconocida la pensión de jubilación por la E.S.E. Francisco de Paula Santander, por $1.246.791 «equivalente al setenta y cinco (75%) del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de todos los factores salariales que constituyen salario», por el sistema de cuotas partes, por tanto, «al cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos en el Sistema General de Pensiones, para el otorgamiento de la pensión, la citada Administradora asumirá su reconocimiento y pago, siendo de cuenta del empleador jubilante, únicamente la diferencia que resultare entre el valor de la pensión y el valor de la pensión de jubilación por él otorgada, si a ello hubiera lugar» (fl. 49).

Ahora se reclama la pensión convencional con fundamento en el art. 98 C.C.T. Transcribió el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, y agregó: La demandante, a no dudarlo, cumple con los requisitos establecidos en la norma convencional en cita, como pasa a verse; en efecto, la demandante cumplió 50 años de edad, el 6 de enero de 2006 (fl. 14), fecha en la cual ya llevaba laborando con el I.S.S. más de veinticinco años.

De otra parte, la escisión ISS-ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER en nada perjudica el derecho de la demandante a acceder al 100% de la señalada pensión convencional, pues el cambio de naturaleza de la entidad beneficiaria del servicio no comporta que se hayan prestado servicios para dos entidades distintas. En la contestación de la demanda allegada por el representante judicial de la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER puede leerse (fol. 134): “al momentote (sic) proferir la resolución recurrida se tuvo en cuenta que las demandantes (sic) habían (sic) prestado sus servicios al Instituto de Seguros Sociales y a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander.

De tal suerte que no les era aplicable lo previsto en el artículo 98 Convencional, pues la actora no laboró exclusivamente en el ISS, sino que laboraron en varias entidades públicas, por lo cual la norma aplicable es el artículo 101 de la convención colectiva, el cual establece que cuando se acumule tiempo de servicios sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público la cuantía de la jubilación deberá liquidarse en un monto del 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicio”.

Mediante sentencia C-349 de 2004 la corte definió el alcance de las expresiones “sin solución de continuidad” y “automáticamente” de la siguiente forma: “Por lo tanto, la incorporación “automática y sin solución de continuidad quiere decir: (i) que se produce sin necesidad de requisitos adicionales a la expedición del Decreto 1750 de 2003;

(ii) que por lo mismo no requiere de la formalización de una nueva relación laboral; (iii) que implica la prórroga de la relación laboral preexistente, si suspensión temporal de la misma, aunque ella venga a ser regida por un régimen laboral nuevo, como sucede cuando el trabajador oficial viene a ser empleado público”. (El Subrayado es nuestro) De lo anterior, se colige, sin hesitación alguna, que las demandadas tampoco puede (sic) escudarse en el cambio de naturaleza jurídica de la entidad encargada de reconocer el derecho a la pensión convencional para negar el derecho a reconocer el porcentaje de la pensión en un 100% como así lo establece el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo de la cual es beneficiaria la accionante.

Luego, para el caso en estudio la obligación de la E.S.E. se circunscribe al pago de la totalidad de la pensión de jubilación teniendo como soporte legal la Convención Colectiva en su artículo 98, sin perjuicio del pago que como mayor valor resulte luego de que la pensión sea asumida por el I.S.S. como ente asegurador. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Fiduciaria Popular S.A., quien actúa como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la ESE Francisco de Paula Santander en liquidación, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia «[…] se absuelva de todo cargo y condena a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER ». Con tal propósito formuló dos cargos, pues aunque el segundo no se identificó como tal, se colige de la demanda, que ello fue el producto de un lapsus calami, y que en realidad se trata de dos cargos independientes, debidamente estructurados, los cuales se resolverán en forma conjunta, en atención a su comunidad de propósito y afinidad argumentativa.

Fueron replicados por la demandante y por el Instituto de Seguros Sociales. PRIMER CARGO Acusó la sentencia por violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el: «[…] artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, sentencia de la Corte Constitucional C-314 de 2004; lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo y la infracción directa del artículo 416 del Código del Trabajo; en relación con el artículo 1 de la ley 33 de 1985, 58 de la Constitución Político.

(sic)». En su demostración, adujo, que: «La interpretación errónea se da en la medida que en Ad-quem, interpreta y llega a la conclusión que el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, es declarado inexequible en la parte concerniente a los derechos adquiridos, porque no se tuvo en cuenta la convención colectiva como creadora de derechos adquiridos, con base en la interpretación errónea que hace del la (sic) sentencia C-314 de 2004, expedida por la Corte Constitucional cuando hizo el estudio de la constitucionalidad del Decreto 1750 de 2003».

Señaló que el Tribunal incurrió en interpretación errónea de la norma y de la sentencia de constitucionalidad, en la medida en que la interpretación de dicha providencia no corresponde a las verdaderas razones expresadas por la Corte Constitucional. Indicó que el estatus de servidor público no constituye un derecho adquirido, y en consecuencia, tampoco lo es la convención colectiva, que está sujeta a la clase de servidor público, pues si se trata de un trabajador oficial válidamente la puede celebrar, pero si es empleado público tiene la restricción del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, que el Tribunal ignoró, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003.

Afirmó que a quienes cambiaron su estatus de funcionario, es decir, pasaron de ser trabajadores oficiales a empleados públicos, y además cambiaron de empresa estatal, no se les podía seguir aplicando la convención colectiva que había sido suscrita con el ISS, porque estaban sometidos a la restricción del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, norma vigente y declarada exequible por la Corte Constitucional; de otra parte, porque se estaría violando el derecho a la igualdad, resultando contrario a toda lógica, que por medio de una convención colectiva de trabajo se lograra modificar la voluntad de la ley para una persona determinada, ignorando su condición de empleado público frente a otros que gozan de la misma condición, para darle cabida a recibir los beneficios de un acuerdo sindical que a todas luces sería contrario a derecho, pues los empleados públicos no tienen derecho a presentar ni beneficiarse de convenciones colectivas.

Expresó que las meras expectativas, que son legítimas, no generan derechos, ya que el calificativo de legitimidad está atado al texto de la ley, que es la que gesta los mismos. Y que el Tribunal interpretó mal, porque le dio a la expectativa una consecuencia que no tiene, y por lo mismo, aplicó indebidamente el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que la demandante para la época que se produjo la escisión del ISS, no cumplía con el requisito de la edad, lo que constituyó una expectativa para lograr la pensión de jubilación, y como quiera que se vinculó a la ESE Francisco de Paula Santander en calidad de empleada pública, no podía aplicársele la convención colectiva suscrita entre el sindicato y el ISS, para la época en que cumplió la edad para exigir la prestación; aplicación indebida que consistió, en extender los efectos de la convención colectiva a quien no era trabajadora del ISS cuando cumplió el requisito de la edad.

Transcribió apartes de sentencias de esta Corporación CSJ SL 35399, 23 jul. 2009 y CSJ SL 13109, 2 mar. 2000, así como el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, y sostuvo, que de conformidad con la norma, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las empresas sociales del estado, se regirían por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional, lo que excluía la posibilidad de aplicar a estos servidores, el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del ISS.

Expuso que la Corte Constitucional consideró en la sentencia CC C-314-2004, que dentro de los derechos adquiridos que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las empresas sociales del estado, por razón de la escisión del ISS, estaban también comprendidos, aquellos que se derivaban de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente, que se tratara de situaciones consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Afirmó que como no es factible aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, que se refiere expresamente a las condiciones que regirán los contratos de trabajo, se colige. que los empleados públicos de la ESE Francisco de Paula Santander, que a partir de la escisión del ISS dejaron de estar vinculados por una relación contractual, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido, ya sea legal o convencional, que se hubiere consolidado con antelación a la escisión del ISS y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión deprecada, en los términos del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo.

Indicó que en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad CC C-349-2004, la misma se remite a lo expuesto en la sentencia CC C-314-2003, por lo que resultan válidas las mismas consideraciones esbozadas en forma precedente. Manifestó que el Tribunal ignoró el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra la restricción a los empleados públicos, de no presentar pliegos de peticiones, y de no beneficiarse de las convenciones colectivas; y que de no haberse rebelado el Tribunal contra dicha norma, no hubiese interpretado erróneamente la sentencia CC C-314-2004, ni tampoco hubiere aplicado indebidamente el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en conclusión, su sentencia hubiere sido absolutoria para la ESE Francisco de Paula Santander.

SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia por violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003. Como errores de hecho, enlistó: Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante para la época en que cumplió 50 años de edad, era trabajador oficial del Instituto de Seguro Social, teniendo en cuenta que nació el 6 de enero de 1956.

No dar por demostrado estándolo, que para la época en que cumplió la edad de 50 años, la demandante se encontraba laborando para la ESE Francisco de Paula Santander. No dar por demostrado estándolo, que para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante se tuvieron en cuenta tiempos de dos entidades de derecho público diferentes- No dar por demostrado estándolo, que la demandante para la época en que cumplió la edad de 50 años tenía la calidad de empleada pública.

Como pruebas erróneamente apreciadas, las siguientes: Convención Colectiva vigente para los años 2001 a 2004 suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y su Sindicato. La Resolución 0322 de febrero 9 de 2006 que le reconoce pensión de jubilación a la señora ESPERANZA GONZÁLEZ. En la demostración del cargo sostuvo, que el Tribunal no apreció acertadamente las pruebas allegadas al expediente, lo que lo llevó a incurrir en los ostensibles errores de hecho enunciados.

Dijo que el ataque se dirigió contra la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial laboral, y descansa en la falta o incorrecta apreciación de los medios de prueba que generan los errores ostensibles de hecho en que incurrió el colegiado, requiriéndose un examen global de las pruebas analizadas, porque no se discute el hecho del reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante, en la fecha y monto reconocidos.

Afirmó que la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, de conformidad con lo pactado en el artículo 2, tendría una vigencia de 3 años, entre el 1º de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004; que la demandante ostentaba la calidad de trabajadora oficial del ISS desde el 18 de mayo de 1978 hasta el 25 de junio de 2003; que con ocasión de la expedición del Decreto 1750 de 2003, a la actora se le cambió la naturaleza jurídica, y por ministerio de la ley pasó a ser empleada pública de la ESE Francisco de Paula Santander, creada por el mencionado decreto; y que para el 25 de junio de 2003, aquella había cumplido los 20 años de servicios prestados al ISS, pero no la edad pensional -50 años-, a los cuales arribó el 6 de enero de 2006.

Transcribió los artículos 98 y 101 de la convención colectiva de trabajo. Y expuso, que en el caso objeto de estudio se observa con mediana claridad, que la demandante no adquirió su estatus pensional siendo trabajadora oficial del ISS, ya que si bien contaba con el tiempo de servicio, no cumplió con la edad; y si bien anteriormente era trabajadora oficial del ISS, pasó por orden legal, a ser empleada pública de la ESE Francisco de Paula Santander, en forma continua e ininterrumpida, entonces para el cómputo del tiempo, se suma el servido a la ESE y al ISS.

Señaló que el Tribunal incurrió en el error de extender los efectos de la convención colectiva de trabajo consagrados en el artículo 98, dado que la demandante a la fecha del cumplimiento de los 50 años, se encontraba prestando sus servicios a la ESE Francisco de Paula Santander, entidad de derecho público, con patrimonio autónomo, autonomía administrativa y personería jurídica propia; hechos que no se discuten y son aceptados por las partes, por lo que de bulto, incurre aquel en el error de interpretar en forma incorrecta el artículo 3 de la convención colectiva, ya que para que se aplique la misma, era necesario tener la calidad de trabajador oficial, y estar vinculado al Instituto de Seguros Sociales.

Agregó que ese error de hecho es tan evidente, que el Tribunal le aplicó la convención, a una persona que a partir del 26 de junio de 2003, no era trabajadora oficial del ISS y no estaba vinculada a su planta, aplicando indebidamente el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo; norma que trae la definición de convención colectiva de trabajo, y que se refiere a trabajadores del sector privado o público.

Aseveró que a pesar de que esta Corporación ha señalado que no le corresponde hacer interpretaciones de la convención colectiva de trabajo, en razón a que debe estarse a lo acordado por las partes, en el presente caso, la interpretación dada por el Tribunal, salta de bulto, teniendo en cuenta que la ESE Francisco de Paula Santander, no es parte en la misma, y adicionalmente, la interpretación dada por el colegiado, no corresponde a la otorgada por las partes del acuerdo, configurándose los errores protuberantes de hecho señalados.

Indicó que la convención colectiva de trabajo, en el artículo 98 exige el reconocimiento de la pensión de jubilación cuando se cumplan los requisitos de tiempo de servicios y edad, pero de acuerdo al artículo 3 del mismo texto convencional, se requiere estar al servicio del ISS para efectos de cumplir no sólo el requisito del tiempo de servicios, sino el de la edad.

Transcribió apartes de sentencias de esta Corporación CSJ SL 28385 24 abr. 2007, respecto de la aplicabilidad de la convención colectiva de trabajo, y CSJ SL 13109 2 mar., y concluyó, que para la época en que la ESE demandada se escindió del ISS, la demandante no había cumplido la edad para tener derecho a la pensión de jubilación, es decir, no se había causado dicha prestación, porque solo había reunido el requisito de tiempo de servicios, por lo tanto, la pensión no puede ser reliquidada conforme a la convención colectiva de trabajo, como se dispuso en la sentencia recurrida.

RÉPLICA La demandante aseguró, que la proposición jurídica del cargo es incompleta, porque no se indicaron en ella, los artículos del Código Sustantivo del Trabajo, concernientes a la convención colectiva de trabajo, derechos colectivos y extensión a terceros, reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, sustitución patronal, calidad de trabajador oficial o empleado público; además de que no se puede solicitar el quebrantamiento de la sentencia por interpretación errónea, tratándose de una providencia de la Corte Constitucional.

Dijo que no se expresó con exactitud dentro de la demanda de casación, el tipo de proceso y las partes, como tampoco el precepto legal sustantivo del orden nacional estimado como violado, ni el concepto de infracción. Señaló que la recurrente presentó unos alegatos a través de la demanda de casación, cuando en este recurso sólo se tiene la potestad para confrontar si el respectivo fallador de instancia violó de manera directa la normatividad, la aplicó, o la interpretó erróneamente, sin que le sea viable revisar el expediente completo sin limitaciones; y que el error de hecho en la apreciación de las pruebas debe ser evidente, el cual debe determinarse y demostrarse mediante un razonamiento que haga ver la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal.

El Instituto de Seguros Sociales alegó, que el escrito mediante el cual se sustentó el recurso, presenta graves e insuperables fallas de técnica que impiden su prosperidad, tales como la imprecisión en el alcance de la impugnación, aunado a que pese a encauzarse el cargo por la vía directa, debate en el desarrollo del mismo, aspectos meramente fácticos.

CONSIDERACIONES Frente a los reparos de falta de técnica enrostrados por la parte opositora, se tiene, que éstos no se configuran; en lo que respecta al alcance de la impugnación, porque si bien es impreciso en su redacción en lo que se pretende de la Sala fungiendo en sede de instancia, lo cierto es que es perfectamente determinable, infiriéndose que lo que se pretende, es la confirmación de la sentencia de primer grado que absolvió a la ESE Francisco de Paula Santander, de todas las pretensiones, por lo que resulta superable; tratándose de la mixtura de aspectos jurídicos con fácticos, ello no obedece mas que al lapsus calami en que incurrió la recurrente, al identificar solamente un cargo, cuando de la demanda de casación se colige, que realmente se plantearon dos, independientes y debidamente estructurados.

Y en cuanto a la proposición jurídica, valga decir, que fue correctamente planteada, ya que lo pretendido por la demandante encuentra fundamento en la convención colectiva de trabajo, y en ambos cargos se citó el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo. El problema jurídico se orienta a determinar, si se equivocó el Tribunal al concluir, el derecho que le asiste a la demandante, a la reliquidación de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad social, a cargo de la ESE Francisco de Paula Santander.

Los siguientes supuestos fácticos quedaron incólumes, por no discutirse en sede de casación y estar acreditados en las instancias: (i) que Esperanza González, prestó servicios al ISS desde el 18 de mayo de 1978 hasta el 25 de junio de 2003; (ii) que a raíz de la escisión de la entidad, pasó a prestar servicios a la ESE Francisco de Paula Santander, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de enero de 2006; y, (iii) que la ESE Francisco de Paula Santander, por medio de la Resolución n.° 0322 del 9 de febrero de 2006, le reconoció pensión de jubilación a partir de la fecha del retiro definitivo de la entidad, en cuantía inicial mensual de $1.264.791, equivalente al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de todos los factores que constituyen salario.

Acusó la recurrente, la interpretación errónea u aplicación indebida del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003. En forma preliminar se advierte, que pese a que en la Resolución n.° 0322 del 9 de febrero de 2006 (fs. 48 a 50), por medio de la cual se le otorgó la pensión de jubilación a la señora González, no se dijo expresamente que aquella tuvo fundamento convencional, ello se desprende de los términos en que se le otorgó, que fue con el «equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de todos los factores salariales que constituyen salario», que precisamente corresponde a la redacción del inciso segundo del artículo 101 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social 2001-2004; aunado a lo expresado por la ESE Francisco de Paula Santander, en la Resolución n.° 0535 de 2006 (fs. 55 a 56), por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por aquella en contra del referido acto administrativo, y la respuesta dada por la entidad al hecho décimo noveno (f.° 131), en que afirma, que el derecho pensional de la demandante, encuentra sustento en el artículo 101 del texto convencional, y no en el artículo 98.

El Decreto 1750 de 2003, «Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado», en sus artículos 17 y 18, dispuso que el paso del Instituto de Seguros Sociales, a las siete Empresas Sociales del Estado creadas, entre las cuales se encuentra la ESE Francisco de Paula Santander, no obstante modificar la naturaleza de su vinculación, se haría sin solución de continuidad, respetando como derechos adquiridos, las situaciones jurídicas consolidadas, entre las cuales, conforme lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-314-2004, en virtud a lo establecido por el artículo 53 de la Constitución, habrían de entenderse incorporados no sólo los derechos prestacionales de carácter legal, sino también los extralegales previstos en los acuerdos convencionales, al menos hasta que expirara su vigencia. Se propende entonces, por la protección de derechos adquiridos o consolidados, conforme lo señaló la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 18 del precitado decreto, por lo menos durante el tiempo que estos acuerdos conserven su vigencia, por ello se declaró inexequible su consagración; entendiendo lógicamente y conforme lo ha definido reiteradamente la jurisprudencia nacional, por derechos adquiridos, aquellos que han ingresado al patrimonio de la persona o cuyas exigencias o requisitos legales se han estructurado antes del cambio legislativo, más no las simples expectativas, las cuales son susceptibles de ser modificadas lícitamente por el legislador.

No obstante, en el asunto puesto a consideración de la Sala, la discusión en torno a dichos tópicos resulta intrascendente, en razón a que lo pretendido por la demandante es la reliquidación de la pensión de jubilación, que precisamente ya le fue reconocida por la ESE Francisco de Paula Santander, teniendo como fuente, la convención colectiva de trabajo 2001-2004, suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, como se desprende de la Resolución n.° 0322 del 9 de febrero de 2006, obrante a folios 48 a 50 del plenario, siendo el aspecto puntual que ofreció reparo desde el inicio de la contienda, el concerniente a si la norma aplicable, es el artículo 98, como lo alega la parte actora, o el artículo 101, que fue la acogida por la entidad para su otorgamiento.

Ello significa, que en el presente proceso, no puede ponerse en entredicho como lo hizo la recurrente en la sustentación del recurso extraordinario, la obligación a cargo la ESE Francisco de Paula Santander, de reconocer la pensión, ni el derecho que le asiste a la actora, a la aplicación del texto extralegal. Por ello las disquisiciones concernientes a los derechos adquiridos y la aplicación de beneficios convencionales a aquellos funcionarios que habiendo prestado sus servicios inicialmente al ISS, en razón de la escisión de la entidad, pasaron a las empresas sociales del estado creadas, resultan fútiles al propósito de derruir la sentencia del Tribunal.

Incluso admitiendo en gracia de discusión, que lo que se encontrare de por medio, fuere, la controversia atinente a la aplicación de beneficios convencionales a la demandante, en atención a su paso del ISS a la ESE Francisco de Paula Santander, cualquier discusión en ese sentido, quedaría zanjada partiendo de lo que informa la prueba documental obrante a folio 44 del cuaderno principal, que da cuenta de que pese a la escisión del ISS, aquella continuó desempeñando la calidad de trabajadora oficial, pues el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, contempló el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas.

En consecuencia, no puede pregonarse violación alguna del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, en los términos expuestos en el recurso. En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones de pesos ($7.000.000), valor que se distribuirá en partes iguales entre las opositoras, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de junio de dos mil once (2011), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ESPERANZA GONZÁLEZ contra la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN, hoy representada por FIDUCIARIA POPULAR S.A., quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00