Radicación n.° 55040 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL20511-2017 Radicación n.° 55040 Acta 22 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de agosto de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró MIRIAM DEL SOCORRO MURIEL FERNÁNDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Miriam del Socorro Muriel Fernández llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, con el fin que se declare la existencia de un contrato de trabajo, el cual se terminó de forma unilateral y sin justa causa; se disponga el reintegro al cargo desempeñado al momento del despido y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.

De forma subsidiaria, solicitó el pago de la indemnización convencional o legal por el despido sin justa causa, las cesantías, la sanción moratoria o en su defecto, la indexación. Indicó que, en el evento en que se considerase que su vinculación se efectuó a través de la celebración de varios contratos de trabajo, se condene al reconocimiento y pago de la indemnización por despido convencional o legal, las cesantías, la indemnización moratoria o la indemnización, los intereses a las cesantías, las vacaciones, la prima de servicios legal y convencional, los incrementos por servicios, la prima de navidad y de vacaciones, el auxilio de transporte y de alimentación. Igualmente, pidió que se condene al ISS a reajustar el monto de la pensión de vejez o a asumir el mayor valor de la misma o en su defecto, se le pague la indemnización de perjuicios causada por la conducta omisiva de la accionada; la nivelación salarial frente a trabajadores vinculados con contrato de trabajo en el mismo cargo o el incremento entre los años 2005 y 2008 y la indexación de las sumas adeudadas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada entre junio de 1993 y el 30 de septiembre de 2008, en el cargo de secretaria del departamento financiero, mediante sucesivos contratos de prestación de servicios, pero bajo una continua subordinación y dependencia, con sujeción a órdenes, cumpliendo un horario de trabajo y utilizando los elementos y la infraestructura dispuesta por el empleador.

En consecuencia, adujo que los contratos de prestación de servicios fueron suscritos con el propósito de evadir el pago de las prestaciones sociales legales y extralegales a las que tiene derecho. Indicó que el 30 de septiembre de 2008, el ISS dio por terminado su vínculo laboral, configurándose un despido sin justa causa y sin que se hubiese efectuado el pago de las prestaciones sociales legales y convencionales a las que, considera, tiene derecho.

Precisó que en virtud de la convención suscrita por la demandada y el sindicato de trabajadores, es beneficiaria de la garantía de estabilidad laboral, conforme con la cual, ante un despido sin justa causa, los trabajadores tienen derecho al reintegro, sin solución de continuidad, además del pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir o la respectiva indemnización convencional; aparte del pago de varios beneficios, como la prima de servicio extralegal, los intereses a las cesantías, la prima de vacaciones, el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte y el incremento por servicios.

Puntualizó que en las normas convencionales referidas se dispuso que los servidores del ISS que no fueran clasificados como servidores públicos, tendrían la calidad de trabajadores oficiales con contrato de trabajo a término indefinido. Informó que, entre el 2 de diciembre de 2002 y el 31 de marzo de 2005, devengó la suma de $650.840.00 y del 5 de abril de 2005 al 30 de septiembre de 2008, $686.636.00, sin haberse hecho el respectivo incremento salarial entre los años 2006 y 2008.

Agregó que la demandada no efectuó las cotizaciones al sistema de seguridad social y que, en consecuencia, mediante la Resolución 017400 de 2007, el ISS le reconoció la pensión de vejez, en cuantía inferior a la que hubiese tenido derecho, de haberse efectuado los aportes como legalmente correspondía y; que agotó vía gubernativa, mediante escrito del 6 de noviembre de 2008.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; frente a los hechos, aseguró que la demandante prestó sus servicios a través de varios contratos de prestación de servicios conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sin embargo, precisó que los mismos se celebraron de forma independiente, discontinua e interrumpida y que, a la terminación de cada uno de ellos, se liquidaban y se acordaba la celebración de uno nuevo; de los demás, dijo no constarle o no ser ciertos.

Explicó que los funcionarios de planta del ISS reciben una remuneración superior que la demandante, pues su vínculo se hace a través de la celebración de contratos de trabajo y precisó que la terminación de la relación con aquella se produjo por el vencimiento del plazo pactado. Admitió que la accionante efectuó cotizaciones al sistema de pensiones, como trabajadora independiente, en virtud del tipo de contrato que tenía con la entidad, así como el reconocimiento de la pensión con base en el salario mínimo legal.

En su defensa propuso las excepciones de pago, inexistencia de la obligación, inexistencia de una relación laboral, inexistencia de la obligación de aplicar la convención colectiva, improcedencia del reintegro, inexistencia de la obligación de reconocer prima técnica para profesionales no médicos, compensación, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de reembolso de los aportes a seguridad social, inexistencia de la obligación de reajustar la pensión de vejez y cualquier otra probada dentro del trámite.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 29 de octubre de 2010, declaró que entre las partes existió una relación laboral entre el 5 de mayo de 1994 y el 30 de septiembre de 2008; condenó al ISS a reintegrar a la trabajadora al mismo cargo y en las mismas condiciones que tenía al momento del despido; ordenó el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha del despido y la del reintegro; la suma de $2.678.468, por concepto de cesantías; $317.685,26, por intereses a las cesantías; $1.373.272,00, a título de vacaciones; $2.339.624,5, por prima extralegal de servicios; $2.170.178,0, a título de prima de navidad; $2.040.959,1, por concepto de vacaciones; $1´810.500,00 por auxilio de transporte y al auxilio de alimentación, de acuerdo a la liquidación efectuada por la demandada.

Así mismo, condenó a la accionada a devolver a la demandante de las tres cuartas partes de los aportes hechos por ella al sistema de pensiones entre el 5 de mayo de 1994 y el 30 de septiembre de 2005; a cancelar el incremento salarial causado desde el 30 de septiembre de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2008; la respectiva indexación, desde el momento en que se generó la obligación hasta cuando se haga el pago efectivo e impuso costas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo 31 de agosto de 2011, modificó el monto de las condenas impuestas por el a quo, así: $179.744.00 por concepto de intereses a las cesantías; $1.066.837,00 por vacaciones; $1.363.925,00 a título de prima de vacaciones; $1.650.024,00 por prima de navidad; $3.339.379,00 por prima de servicios legal y extralegal; $899.554,00 por concepto de auxilio de transporte; $929.603,00 como auxilio de alimentación y $3.569.873,00 por concepto de nivelación salarial.

Dispuso que una vez efectuado el reintegro, se suspendiera el pago de la pensión de vejez a la demandante, la cual deberá reajustarse al momento de su reanudación y explicó que la indexación se calcularía en los términos señalados en la parte motiva. Aparte de lo anterior, revocó la condena de la devolución de los aportes realizados por la demandante al sistema de seguridad social; declaró probadas parcialmente las excepciones de prescripción y compensación y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal admitió, del análisis de las pruebas obrantes en el proceso, que entre las partes existía una verdadera relación subordinada de trabajo, sujeta a un horario, a órdenes emitidas por el jefe de la dependencia, sin solución de continuidad y cumpliendo las mismas funciones que aquellas ejercidas por personas que se encontraban vinculadas mediante un contrato de trabajo, por lo que, en realidad, la única diferencia entre ellos era la omisión de la demandada de pagar las prestaciones sociales legales y extralegales a las que estaba obligada.

En consecuencia, dio aplicación al principio de la primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 constitucional. Así mismo, afirmó que la demandante ostentaba la calidad de trabajadora oficial, de conformidad con la naturaleza de la demandada, esto es, una empresa industrial y comercial del Estado, circunstancia que la hacía beneficiaria de las convenciones colectivas celebradas entre la entidad y la organización sindical.

Aparte de lo anterior, fijó como extremos temporales del contrato el 5 de mayo de 1994 y el 30 de septiembre de 2008, indicando que en este caso estaba probada la terminación unilateral de la relación laboral, sin justa causa, situación que la hacía beneficiaria a la garantía de estabilidad laboral consagrada en el artículo 5° de la convención colectiva y, con ello, a la procedencia del reintegro y al pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir.

Al respecto, dijo que « por tratarse de un verdadero nexo subordinado entendido a término indefinido, su finalización no se dio como consecuencia de una de las justas causas contempladas en la Ley, debidamente comprobada, hallándose amparada por la denominada “estabilidad laboral” dispuesta en el artículo 5 […]» (f.º 497). Declaró prescritas las prestaciones legales y extralegales causadas con anterioridad al 30 de septiembre de 2005, salvo lo relacionado con el auxilio de cesantía y ordenó el pago de las mismas en el periodo comprendido entre el 30 de septiembre de 2005 y el 10 de junio de 2007, fecha ésta última en la que la accionante adquirió el status de pensionada.

Adujo que a la actora se le adeudan $3.569.873,00, por concepto de nivelación salarial, pues el salario que recibió entre 2005 y 2007 fue inferior al fijado para una secretaria vinculada mediante contrato de trabajo. Revocó lo relacionado con la devolución de los aportes, indicando que lo pedido apuntaba « bien al reajuste de la pensión de vejez o a imponerle al ISS el mayor valor de la pensión de vejez ya reconocida, por lo cual el Tribunal revoca este punto » (f.º 500); y frente a la pensión de vejez, teniendo en cuenta la orden de reintegro, dispuso su suspensión y su reajuste al momento en que se reanude su pago.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La entidad recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el a quo y, en su lugar, absuelva a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de «los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, estos dos últimos modificados por los artículos 37 y 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965; 39 del Decreto 2351 de 1965 subrogado por el artículo 68 de la Ley 50 de 1990; 1, 3, 11 y 12 de la Ley 6 de 1945; así como 1, 2,3, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 5 y 32 de la Ley 80 de 1993; 8 del Decreto 3135 de 1968; 51 del Decreto 1848 de 1969; 53 y 122 de la Constitución Política» Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante MURIEL FERNÁNDEZ y el ISS, existió una relación subordinada y dependiente, regida por un contrato de trabajo, desde el 5 de mayo de 1995 hasta el 30 de septiembre de 2008.

No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por la demandante se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios, legalmente celebrados. No dar por demostrado, estándolo que, entre la terminación de un contrato y el comienzo del otro, existieron interrupciones en la prestación del servicio por parte de la demandante.

Dar por demostrado, sin estarlo, que para terminar el vínculo contractual con la demandante, el ISS debió dar cumplimiento a las previsiones establecidas en la cláusula 5ª de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001- 2004. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001-2004.

No dar por demostrado, estándolo, que a la demandante se le reconoció la pensión de vejez, a partir del 10 de junio de 2007, mediante Resolución no. 017400 de 2007, proferida por el ISS. Considera que tales yerros tuvieron como origen la indebida apreciación de: (i) los contratos de prestación de servicios (f.º 21 a 103); (ii) la certificación expedida por la jefe del departamento de recursos humanos del ISS (f.º 104);

(iii) la Resolución No. 017400 del 26 de julio de 2007, mediante la cual el ISS reconoció pensión de vejez a la demandante (f.º 105 y 106); (iv) las convenciones colectivas 1996-1999 y 2001-2004 (f.º 110 a 184 y 1985 a 255); (v) los testimonios de María Cristina Guerra, Ana María Montoya, Larryn Alberto Atehortúa y Adriana María Ortiz (f.º 305 a 309, 312 a 314, 316 a 320 y 320 a 323).

Considera que los errores en los que incurrió el Tribunal están relacionados con la deficiente valoración que hizo de los elementos de prueba denunciados, por ejemplo, desconocer todos los contratos de prestación de servicios, cuya lectura evidencia que la contratista contaba con total autonomía para el desarrollo de las gestiones que le eran encomendadas; se fijó un plazo de duración de la relación; se pactaron honorarios; se convino una cláusula penal por incumplimiento y se incluyó un régimen de inhabilidades e incompatibilidades y de constitución de garantías; elementos que distan de ser constitutivos de un vínculo de naturaleza laboral.

En consecuencia, precisa que la ejecución de los servicios estuvo regida por el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual no existió violación al régimen laboral de los trabajadores oficiales, más aún si las partes « actuaron con el convencimiento de haber celebrado válidamente los contratos administrativos de prestación de servicios» (f. 24).

Señala que en el proceso se logró desvirtuar la presunción de existencia del contrato de trabajo, toda vez que se demostró que el ISS no ejerció subordinación sobre la trabajadora, circunstancia que no logró ser desacreditada por la demandante, quien infructuosamente refirió unos testigos que nada indicaron sobre las condiciones en que se desarrolló la relación entre las partes.

Además, estima que si se hubieran valorado detenidamente los contratos de prestación de servicios, junto con la certificación obrante a folio 104, el ad quem hubiese concluido que entre los mismos se presentaron interrupciones de hasta 24 días: así, por ejemplo, el contrato no. 1370 de 1998, terminó el 1 de noviembre de 1998 y el contrato siguiente se celebró hasta el 25 de noviembre de ese mismos año y; el contrato no. 12001 finalizó el 30 de noviembre de 2003 y el siguiente comenzó el 23 de diciembre del mismo año. Agrega que otro error en el que incurrió el Tribunal fue haber concluido que la demandante era beneficiaria de la convención colectiva 2001-2004 y, por ende, era viable ordenar su reintegro, pese a que « la señora MURIEL FERNÁNDEZ era beneficiaria de una pensión legal de vejez desde el 10 de junio de 2007, mucho antes que su vínculo civil terminara».

De hecho, precisa, el pago de honorarios como contraprestación de servicios, incluso, con posterioridad a adquirir su condición de pensionada, reafirma el carácter civil de la relación que vinculaba a las partes. Por lo anterior, aduce, esta persona no era beneficiaria de las garantías convencionales referidas, pues nunca sostuvo una relación laboral con el ISS; jamás pagó cuotas sindicales y tenía status de pensionada « por haber efectuado cotizaciones al sistema de prima media como TRABAJADOR INDEPENDIENTE» (f.º 26).

Por último, concluyó diciendo que el reintegro dispuesto por el Tribunal es improcedente « no solo porque recae sobre una PENSIONADA DEL RÉGIMEN, no beneficiaria de esa garantía convencional, sino porque se trata de un reintegro jurídica y físicamente imposible (sic) » (f.º 27). VII. RÉPLICA El apoderado de la parte demandante considera que el cargo formulado por el recurrente no está llamado a prosperar.

Para fundamentar lo anterior, explica que el Tribunal no desconoció los contratos de prestación de servicios, ni las pruebas testimoniales, sino que, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, al advertir que la prestación de servicio se hizo de manera continua y subordinada, cumpliendo un horario y recibiendo órdenes por parte del jefe de dependencia, en las instalaciones de la demandada, se configuraban los elementos típicos de una relación de naturaleza laboral.

Afirma que el contenido de los contratos no evidencia las circunstancias reales en las que se desarrolló la relación entre las partes, por lo que, en sí mismos, no desvirtúan la subordinación acreditada en este caso. Asegura que el recurrente no demostró el error en el que habría incurrido el ad quem al apreciar la prueba testimonial, lo que impide un estudio de estos elementos de prueba en sede de casación. Explica que el cuestionamiento hecho por el recurrente, al asegurar que el Tribunal ignoró el contenido de los artículos 467 a 471 del CST, corresponde a un cuestionamiento jurídico y no fáctico, por lo tanto, no es susceptible de plantearse por la vía indirecta.

Resalta que la norma convencional relacionada con la estabilidad no excluye que este beneficio sea aplicado a trabajadores ya pensionados y sostiene que el reconocimiento de la pensión de vejez fue un hecho admitido en la sentencia. VIII. CONSIDERACIONES La accionante reprocha la sentencia de segunda instancia, por la vía indirecta, aduciendo la existencia de seis errores de hecho que, a su juicio, se ocasionaron como consecuencia de la indebida valoración de los elementos de juicio aportados al proceso, particularmente, de la prueba documental y testimonial.

Al respecto, son dos las equivocaciones que le endilga al Tribunal: la primera, dar por demostrada la existencia de un contrato laboral; la segunda, haber ordenado el reintegro, pese a que la accionante no es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 y, por ende, de la garantía de estabilidad laboral allí contemplada; tiene la condición de pensionada y existe imposibilidad física y jurídica para ello.

Pues bien, en relación con el primer reproche, la entidad recurrente considera que el ad quem erró al inferir que las pruebas obrantes en el proceso permitían dar cuenta de la existencia de una relación laboral entre las partes, apreciación que, a su juicio, desconoció los términos incluidos en los contratos de prestación de servicios; las interrupciones que se presentaron entre uno y otro vínculo y la inexistencia de dependencia o subordinación, elementos que lograron ser desvirtuados por el empleador y que impedían aplicar la presunción contenida en el artículo 24 del CST.

Sin embargo, la Corte encuentra que, al margen de los términos en que se celebraron los contratos de prestación de servicios, esto es, la presunta autonomía en el desempeño de las labores encomendadas; el deber de constituir una garantía para su ejecución; la remuneración pactada bajo la forma de honorarios; la inclusión de una cláusula penal o de un régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el Tribunal concluyó que lo que las partes ejecutaron fue un contrato laboral, en el que la trabajadora estuvo sujeta al cumplimiento de horarios, a la imposición de órdenes por parte de sus superiores y a una continua subordinación, elementos que evidenciaban la naturaleza laboral del vínculo y por ende, imponían dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas.

Esas apreciaciones, debe precisarse, no logran desvirtuarse con la aducción de unos documentos que, más allá de la forma que supuso su redacción, nada ilustran sobre la forma en que se desarrolló materialmente el vínculo entre las partes, lo que, precisamente, se comprobó mediante la valoración de otras pruebas. Por ese motivo, resultan irrelevantes las cláusulas o condiciones pactadas por las partes en los contratos de prestación de servicios referidos, entre otras cosas, porque el fin del litigio que se promovió en este caso, buscaba precisamente desconocer el carácter civil que formalmente se le había asignado a tales convenios; propósito que, valga decirlo, se logró a través de la aducción de la prueba testimonial valorada por el ad quem y cuyo estudio resulta ajeno a esta sede, dado que no quedó acreditado error de hecho alguno con cualquiera de las tres pruebas calificadas en casación, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, conforme a la restricción legal contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

Al respecto, la Corte en sentencia CSJ SL 15 feb. 2011, rad. 40273 explicó: […] cabe agregar, que la existencia o negativa de un contrato de trabajo no dependen necesariamente del documento contractual que las partes hubieren firmado (en este evento los llamados "CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PERSONALES", aparentemente independientes), cuando en la realidad se presentan situaciones propias de una relación jurídico laboral.

Acorde a lo expuesto, en este caso particular, se reitera, en realidad concurren los elementos esenciales de todo contrato de trabajo previstos en la legislación para los trabajadores oficiales (artículo 2 del Decreto 2127 de 1945), esto es, la actividad personal, la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador Instituto de Seguros Sociales y el salario como retribución de servicios, este último obtenido de las sumas fijadas para cada uno de los contratos de prestación de servicios.

Es decir, la circunstancia de que en las cláusulas contractuales que refiere el censor, se hable de exclusión de la relación laboral y que el contratista prestó sus servicios personales « conservando su autonomía e iniciativa en las gestiones profesionales o actividades en comandadas» (sic) (f.º 26), no es óbice para que, demostrada la prestación personal del servicio, el ad quem tuviera por acreditada la existencia de la relación laboral, más aún si ello encuentra soporte en lo que muestran los otros elementos de juicio, así como lo narrado por los testigos a quienes les dio plena y mayor credibilidad; análisis que se circunscribe al ejercicio libre de las pruebas, como expresión de los principios de autonomía e independencia judicial (ver CSJ SL 5165-2017).

Sobre los demás errores de hecho que buscan develar un deficiente juicio fáctico en la sentencia, advierte la Corte que ésta se encuentra amparada por una presunción de legalidad y acierto que solo sucumbe si se derriban todos sus pilares argumentativos. Sin embargo, la demandada se olvidó de cuestionar otras reflexiones probatorias que llevaron al Tribunal a declarar la existencia de la relación de trabajo, como lo fue el hecho de que los contratos aportados no se adecuaran a los típicos de prestación de servicios; que nunca hubiera un cambio sustancial en su objeto y que la actividad de secretaria no fuese de aquellos servicios cuya prestación se conviniera, propiamente, mediante un contrato de tipo civil, inferencias que quedaron incólumes ante el silencio de la demandada.

De otro lado, no son determinantes las interrupciones que se presentaron entre uno y otro contrato a fin de desconocer su naturaleza laboral; las que, como lo señaló el recurrente, en ningún caso superaron los 24 días (ver f.º 104). Al respecto, esta Sala ha sostenido que cuando la interrupción de los contratos no es amplia, no puede entenderse que hubo solución de continuidad, como ocurre en este caso, en el que de los 39 contratos de prestación de servicios suscritos entre el ISS y la demandante, 32 de ellos no se interrumpieron por más de 5 días; 5 por menos de 10 días y sólo dos tuvieron lapsos de 23 y 24 días de suspensión, por lo que no erró el Tribunal al inferir la necesidad permanente del servicio durante el tiempo que duró la relación laboral y su no solución de continuidad (CSJ SL 28, sep. 2010, rad 36744).

En sentencia CSJ SL 5165-2017 la Sala precisó: […] Al examinar la Sala la certificación que apreció la Colegiatura y cuya valoración se está atacando en casación, que corresponde a la documental de folio 79 del cuaderno del juzgado, a la cual alude tanto el Tribunal como las partes para extraer el tiempo de servicios prestado por la demandante, se observa que efectivamente el primer contrato se inició el 28 de diciembre de 1994 y el último finalizó el 30 de junio de 2003.

Sin embargo, de su contenido también se colige, que se presentan algunas interrupciones equivalentes a 2 meses, 8 y 10 días, 4 meses, 7 y 5 días, respectivamente, de las cuales podría sostenerse que los pequeños márgenes de tiempo existentes en días, entre la terminación de un contrato y cuando se comienza a ejecutar el siguiente, no lleva a una solución del vínculo contractual, máxime que como lo adujo el Tribunal, la demandante permaneció en el mismo cargo y desempeñando iguales funciones, y por ello frente a esos espacios de tiempo de 5, 7, 8 y 10 días, en este caso en particular no tendrían la virtualidad suficiente para descartar la unicidad de la relación laboral.

Ahora, la accionada sostiene que en este caso no es viable el reintegro ordenado por el juez de segunda instancia, pues la demandante no es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo de donde se deriva esta garantía de estabilidad laboral, al tener la calidad de contratista y, por ende, no pertenecer a la planta de personal del ISS en calidad de trabajadora oficial.

Para fundamentar ese error, el ISS denunció el contenido de las convenciones colectivas de trabajo, sin especificar en qué consistió la indebida apreciación de parte del Tribunal. Pues bien, la Sala advierte que la convención colectiva de trabajo vigente entre 2001-2004, reconoce a SINTRASEGURIDAD SOCIAL como «SINDICATO MAYORITARIO» (artículo 1º) y en su artículo 3 se estipula lo siguiente (f.º 113 y 114): Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).

Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. Igualmente, serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo, los Trabajadores Oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, afiliados a SINTRAIS, ASMEDAS, ANDEC, ANECO, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, ACITEQ.

Esta Sala en casos similares al aquí estudiado, ha fijado el alcance de los artículos primero y tercero de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su sindicato. En sentencia CSJ SL del 27 de feb. 2004, rad. 21278, señaló: En relación con el primer reproche, advierte la Sala que, revisado el texto de la convención colectiva (folios 29 a 83), cuya valoración en verdad omitió el ad quem, en ella textualmente se expresa “EL INSTITUTO, de una parte, y de la otra, EL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SINTRAISS, entidad con personería Jurídica otorgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución Nro. 1524 de mayo 31 de 1996,aprobada por el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, se denominará EL SINDICATO, quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el artículo 357 CST y representante de las organizaciones sindicales: ANEC ASOCOLQUIFAR, ASTECO, ASDOAS, ASBAS, ACODIN, ASINCOLTRAS Y ACITEQ, quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT NRO. 87 de 1948 aprobado por la ley 26 de 1976”.(folio 30, subrayado fuera de texto).

Para la Corte es claro, que del referido texto se desprende sin duda alguna el reconocimiento por el I.S.S. de que la organización sindical SINTRAISS es mayoritaria, y si ello es así, es menester recordar que para demostrar si un sindicato, como en el asunto sub examine, agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de una entidad, no se requiere de prueba solemne.

Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las sentencias del 28 de febrero de 2003 Rad. 18253, Agosto 5 de 2003 Rad. No.20458 y septiembre 29 de 2003 Rad. 20868, en esta última dijo: Con todo quiere la Sala advertir que para demostrarse que un sindicato es mayoritario, no necesariamente debe establecerse a través del censo, pues existen distintos medios de prueba de orden legal a los cuales pueden acudir las partes y el juez.

Sin lugar a dudas, el contenido y aprobación de la cláusula convencional transcrita, indican que SINTRAISS actuó como sindicato mayoritario de conformidad con el artículo 357 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto reza: […] Pues bien, dichas normas definen claramente que la representación de los trabajadores en la negociación colectiva le corresponde a la organización que agrupe a la mayoría de los trabajadores de la empresa, es decir, a la mitad más uno de los empleados de la entidad; categoría que, como ya se anotó, ostentó SINTRAISS en la contratación colectiva.

Además, desde el punto de vista probatorio, a quien le incumbía desvirtuar lo registrado en el acuerdo convencional era al Instituto demandado, bien porque para la fecha de retiro del actor el número de trabajadores afiliados al sindicato y el número de trabajadores del I.S.S. no era el mismo, ora porque hubiera variado el número de afiliados de cualesquiera de las otras organizaciones sindicales existentes en la demandada, puesto que la carga de la prueba se desplazó a él, cuando excepcionó. (artículo 177 del C.P.C.); actuación que no desplegó. De manera que, si el Tribunal concluyó que el vínculo contractual de la demandante con el ISS era de naturaleza laboral y, en consecuencia, tenía la calidad de trabajadora oficial, por lo que se le aplicaba el convenio colectivo, esta inferencia resulta razonable, si se considera la extensión de los beneficios convencionales en la forma allí estipulada y dado el carácter que se reconoció al sindicato celebrante.

De otro lado, frente al alegato relacionado con que la actora no integró la planta de personal, y que por ello tampoco se aplicaba el acuerdo colectivo, en sentencia de la CSJ SL, 23 oct. 2003, rad. 20885, enseñó: En cuanto a la afirmación que hace la censura concerniente a la inaplicabilidad de la convención colectiva al actor por no encontrarse dentro de la planta de personal de la entidad demandada, tal planteamiento es infundado, pues al tener ocurrencia la relación laboral surgió para el demandante el derecho a beneficiarse del régimen laboral aplicable a los trabajadores oficiales, incluidas naturalmente las garantías establecidas convencionalmente, en razón del principio de igualdad que rige en el derecho laboral.

Sobre este mismo punto la Sala tuvo oportunidad de señalar en sentencia radica con el número 17405 de 4 de febrero de 2002, lo siguiente: “La decisión del Instituto de congelar la “Planta de Personal”, expresada en el artículo 35 de la convención colectiva aportada al proceso no significa que no puedan presentarse relaciones laborales, pues de configurarse estas por cualquier circunstancia estarán necesariamente regidas por el régimen laboral aplicable a los trabajadores oficiales, en razón a que sus estatutos o los programas que haya adoptado no pueden imperar sobre las normas laborales dado el carácter de orden público que éstas ostentan.

Otras serán pues las consecuencias a nivel interno de la entidad surgidas con ocasión del incumplimiento de sus directivas, pero que no son materia de las que pueda ocuparse la Sala en este asunto”. En definitiva, el juez de segundo grado no cometió ningún yerro fáctico al concluir que a la demandante le era aplicable el beneficio de estabilidad laboral derivado de la convención colectiva 2001-2004, concretamente, el reintegro que se dispuso en su favor, pues dicha garantía operaba en consideración al carácter mayoritario del sindicato con el que se celebró dicho pacto y no con sujeción a su condición de afiliada o del pago oportuno de las cuotas sindicales.

No obstante, lo anterior, en lo que sí repara la Sala, es en que el reintegro de la demandante al Instituto de Seguros Sociales en liquidación no puede operar sin un límite temporal, en razón a la expedición del Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, norma de alcance nacional que, por tanto, no requiere prueba, que da cuenta de la imposibilidad de la reinstalación física de la trabajadora, por la supresión definitiva de la entidad, sin que ello implique desconocer que se mantenía la obligación del pago de salarios y prestaciones legales y extralegales, desde el 30 de septiembre de 2008 hasta el 31 de marzo de 2015, fecha en la que se extinguió el Instituto de Seguros Sociales, tal como fue determinado por el referido decreto.

Así lo ha destacado esta Sala de la Corte, en reciente decisión CSJ SL4984-2017, 29 mar. 2017, rad. 48252, en la que consideró: Ahora bien, como quiera que la liquidación final del Instituto de Seguros Sociales ocurrió el 31 de marzo de 2015, fecha en que quedaron automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminaron todas las relaciones de trabajo, se condenará a la parte accionada al pago de la indemnización por despido injusto conforme a la tabla indemnizatoria contenida en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, debidamente indexada al momento de su pago, teniendo en cuenta para ello el salario que le habría correspondido a la actora a la fecha de la liquidación de la entidad.

Vale aclarar, por último, que en razón a que la extinción de la entidad es un hecho sobreviniente, que impide la materialización del derecho al reintegro, el pago de la indemnización por despido injusto es perfectamente compatible con las condenas al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, y de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión. Por tanto, la Sala, siguiendo esos mismos derroteros, encuentra que el cargo prospera parcialmente.

Sin costas en casación. IX. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Según lo explicado en sede de casación, en atención a lo previsto por el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, a través del cual se decretó la extinción definitiva del ISS, procede la modificación de la sentencia dictada el 29 de octubre de 2010, por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, en el sentido de ordenar que, en virtud de la liquidación y en vista de la imposibilidad del reintegro, la demandante tiene derecho a la indemnización por despido injusto consagrada en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, debidamente indexada al momento de su pago, teniendo en cuenta para ello el salario que le habría correspondido a la fecha de la liquidación de la entidad.

Además, se dispondrá que el pago de salarios, prestaciones sociales legales y extralegales y demás emolumentos ordenados por el fallador de primera instancia, no correrán sin límite temporal, como lo dispuso, sino desde el 30 de septiembre de 2008 hasta el 31 de marzo de 2015, fecha de la liquidación definitiva de la demandada, según el citado Decreto 553 del 27 de marzo de la misma anualidad.

Igualmente, en relación con este último pago, se debe modificar, la decisión de primer grado en los términos solicitados por el ISS, quien reparó en la condición de pensionada que ostenta la demandante desde el 26 de julio de 2007 (f.º 105), circunstancia que, a su juicio, hacía improcedente el reintegro. Al respecto, la Corte observa que aun cuando la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro público, lo cierto es que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, consagra la incompatibilidad para percibir simultáneamente por parte de los servidores públicos ingresos a título de salario y por concepto de pensión de vejez, pues, ante esta disyuntiva, la ley lo que permite es optar por uno de estos beneficios pero no ambos de manera concurrente, en aras de salvaguardar la racionalización de los dineros públicos, de manera que, si el servidor opta por continuar con la vinculación laboral con el Estado, el fondo de pensiones respectivo debe reconocer la prestación desde el momento definitivo del retiro del servicio y no antes.

En efecto, recientemente, en la sentencia SL16083-2015, al resolver un caso similar, esta Sala afirmó: Desde ya se impone decir a la Corte, que la controversia que debe dilucidar consistente en determinar si a la actora como servidora pública que fue, y sobre lo cual no hay discusión, le asiste derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde el mismo momento en que fue desafiliada del ISS por su último empleador público, hecho ocurrido en mayo de 2008, no obstante haber seguido laborando para el mismo empleador hasta el 21 de diciembre de 2009, cuando se retiró del servicio activo, ya ha sido resuelta por la Corte en asuntos similares, dándole la razón al Tribunal, como se observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, dictada en un proceso en que igualmente fue demandado el ISS, y en la que así reflexionó esta Corporación: “A partir de la senda de ataque que seleccionó la censura en sus 3 cargos, pueden considerarse a salvo de la impugnación: (i) A la demandante le fue reconocida pensión de vejez por el Instituto, mediante Resolución 021400 de 19 de septiembre de 2006, desde el 28 de abril de 2007;

(ii) El pago de dicha pensión quedó en suspenso, hasta tanto la afiliada acreditara su retiro del servicio, y comenzó a devengar mesadas desde el 28 de abril de 2007 y (iii) a partir del mes de febrero de 2003, la actora fue desafiliada del sistema de seguridad social en pensiones. No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo, en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.

Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.

Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. […] Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem.

Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.

Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley. […] Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Así las cosas, como quiera que mediante Resolución n.° 017400 del 26 de julio de 2007 a la actora le fue reconocida pensión de vejez, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990; que, con ocasión de la prosperidad de su solicitud de reintegro y su condición de trabajadora oficial, la sentencia cuestionada dispuso la suspensión en el pago de esta prestación a fin de hacer efectiva la reincorporación a su cargo y que no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión; se autorizará al ISS en liquidación o a la entidad que haya asumido tales obligaciones que solamente pague la diferencia que resulte entre las mesadas pensionales recibidas por la accionante y aquello que como salario le hubiere correspondido en virtud del reintegro, en el periodo comprendido entre el 30 de septiembre de 2008 hasta el 31 de marzo de 2015.

Ahora y con el fin de evitar un enriquecimiento sin justa causa, el ISS deberá trasladar el saldo restante de esa condena a COLPENSIONES, por haber sido la entidad que, como administradora de pensiones, sufragó el monto pensional a la actora, devolución que se hará frente al lapso comprendido entre el 28 de septiembre de 2012 –fecha en que entró en funcionamiento dicha AFP de acuerdo con el Decreto 2011 de 2012- y el 31 de marzo de 2015, y a partir del día siguiente, esto es, 1 de abril de 2015, la actora percibirá únicamente el monto de su pensión en la medida en que, a partir de esa fecha, desaparece la incompatibilidad atrás referida.

Sin costas en la segunda instancia. Las de primera estarán a cargo de la demandada Instituto de Seguros Sociales en liquidación, en los términos y porcentaje estipulado por el a quo. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de agosto de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró MIRIAM DEL SOCORRO MURIEL FERNÁNDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, sólo en cuanto ordenó la reinstalación sin límite temporal, de la demandante « al mismo cargo y en las mismas condiciones de trabajo que gozaba al momento del despido » (f.º 342).

No la casa en lo demás. En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia dictada el 29 de octubre de 2010, por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín.

SEGUNDO: ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales pagar los salarios, prestaciones legales y extralegales causados desde el 30 de septiembre de 2008 hasta el 31 de marzo de 2015, fecha en que se liquidó definitivamente, según el Decreto 553 del 27 de marzo de la misma anualidad. Frente a esos pagos se AUTORIZA a la demandada para que, de la condena que le fue impuesta, solamente pague a la actora la diferencia que resulte entre las mesadas pensionales recibidas por ella y aquello que como salario le hubiere correspondido en virtud del reintegro, por el periodo comprendido entre el 30 de septiembre de 2008 hasta el 31 de marzo de 2015, dada la incompatibilidad a que se hizo referencia en la parte motiva de esta decisión. Además, con el fin de evitar un enriquecimiento sin justa causa, se ordena que el ISS o la entidad correspondiente, TRASLADE el saldo restante de esa condena con destino a COLPENSIONES, por haber sido la entidad que, como administradora de pensiones, sufragó el monto pensional a la actora, entre el 28 de septiembre de 2012 –fecha en que entró en funcionamiento de conformidad con el Decreto 2011 de 2012- y el 31 de marzo de 2015.

A partir del día siguiente la actora únicamente percibirá el monto de su pensión, por desaparecer la incompatibilidad a que se hizo alusión en precedencia.

TERCERO: ORDENAR al ISS que, en virtud de la liquidación y en vista de la imposibilidad del reintegro, a la demandante le sea reconocida la indemnización por despido injusto consagrada en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, debidamente indexada al momento de su pago, teniendo en cuenta para ello el salario que le habría correspondido a la fecha de la liquidación de la entidad.

CUARTO: Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00