Radicación n.° 55615 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL20505-2017 Radicación n.° 55615 Acta n° 22 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 16 de agosto de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró LUIS EDUARDO ROZO VARGAS contra CEMEX COLOMBIA S.A y solidariamente contra la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SERVICIOS Y COMPAÑÍA LIMITADA – SERVINACIONAL LTDA. I.

ANTECEDENTES Luis Eduardo Rozo Vargas promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que entre él y Cemex Colombia S.A existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1 de febrero hasta el 23 de noviembre de 2006, el cual fue terminado sin justa causa; que se desempeñó como operario de empaque, cargo diferente para el cual fue enviado en misión, que las herramientas de trabajo eran suministradas por la demandada Cemex Colombia S.A., quien era el beneficiario de sus servicios de manera exclusiva.

Solicitó que se declare que la empresa Servinacional Ltda. actuó como simple intermediaria en su vinculación laboral, que no contaba con licencia de funcionamiento para el envío de trabajadores en misión; que se apropió de parte de su salario y que el contrato de obra o labor determinada, por ser violatorio de la ley se convierte en contrato a término indefinido con la « usuaria o verdadero empleador Cemex Colombia S.A.».

En consecuencia, solicitó que se condenara a Cemex Colombia S.A. al reintegro del trabajador al cargo que desempeñaba al momento del despido y al pago de todos los salarios, « primas», subsidio de transporte, aportes a seguridad social, beneficios convencionales, vacaciones, dotación, el verdadero salario que corresponde al excedente entre el salario pagado y el cobrado por la intermediaria, « todos los auxilios», la indexación y salarios dejados de cancelar por el disfrute de vacaciones.

De manera subsidiaria reclamó el pago de la diferencia salarial entre el salario pagado y el valor sufragado a la intermediaria; el pago de las horas extras y festivos en valor de $1.500.000; de las prestaciones sociales, los aportes a seguridad social, las cesantías y sus intereses, « las primas» y las vacaciones « con el verdadero salario»; los beneficios convencionales, la indemnización moratoria, los intereses moratorios o la indexación, perjuicios morales, la indemnización por despido injusto y las costas del proceso.

Subsidiariamente solicitó que respecto de Servinacional Ltda. se declare la terminación de vínculo laboral sin justa causa y se condene al pago de salarios, subsidio de transporte, « primas», cesantías, aportes a seguridad social, dotaciones, indemnización moratoria, indexación y costas. En respaldo de sus pretensiones, señaló que en virtud de la solicitud de suministro de trabajadores que hizo Cemex Colombia S.A. a Servinacional Ltda., el 1 de febrero de 2006, inició sus labores al servicio de la primera sociedad, mediante contrato verbal para desempeñar el cargo de oficios varios.

Agregó que inicialmente el vínculo estuvo vigente hasta el 17 de abril de 2006, fecha en la que suscribió un contrato de obra o labor determinada « simulado » con la empresa temporal Servinacional Ltda. para laborar como ayudante de planta en Cemex S.A., pero que realmente el cargo fue de operario de empaque; cumplía un horario de trabajo de 7 a.m. a 7 p.m. y otro de 4 p.m. a 12 a.m., devengaba un salario de $454.000 y que el 23 de noviembre de 2006 se terminó la relación laboral por parte de la empresa intermediaria, aduciendo que el demandante se negó a cumplir un turno continuo.

Sostuvo que la intermediaria no contaba con licencia de funcionamiento para operar como empresa temporal, toda vez que no estaba inscrita en esta calidad ante el Ministerio de Protección Social y que al haber transcurrido más de 6 meses desempeñando la misma función en la empresa usuaria, debía ser considerado como trabajador permanente y habitual de ésta.

Agregó que existían diferencias salariales y de beneficios prestacionales entre los «trabajadores directos» de Cemex S.A. y él; que, durante la vinculación sin solución de continuidad desde el 1° de febrero hasta el 23 de noviembre de 2006, estuvo bajo condiciones de subordinación. Al dar respuesta a la demanda, Cemex Colombia S.A se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, admitió que el actor no tenía beneficio de transporte por parte de esta empresa, en razón a que no era trabajador directo de la demandada.

Expresó que el demandante nunca fue su trabajador, que Servinacional Ltda. era un contratista independiente que envió al actor a realizar sus labores en las instalaciones de Cemex Colombia S.A. y era aquella quien ejercía la subordinación, pues era su empleadora. Propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de contrato de trabajo, cobro de no lo debido, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la sociedad Cemex S.A., «nunca se presentó reclamación alguna por parte del demandante sobre derechos laborales porque en la realidad y en la práctica el empleador fue SERVINACIONAL LTDA. quien se los canceló», inexistencia de la solidaridad y prescripción. Servinacional Ltda. se opuso igualmente a las pretensiones de la demanda.

En cuanto a los hechos aceptó que el primer vínculo laboral duró hasta el 17 de abril de 2006 el cual fue debidamente liquidado; que el actor fue enviado para desempeñar el cargo de ayudante de planta, que prestó sus servicios hasta el 23 de noviembre de 2006, que el contrato de trabajo se celebró en la modalidad de labor u obra determinada y que luego de su desvinculación sus funciones fueron asumidas por otras personas.

Formuló las excepciones de fraude en la causa petendi y el petitum, pago total, cobro de lo no debido y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral Adjunto de Descongestión del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia del 27 de mayo de 2010, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante señor LUIS EDUARDO ROZO VARGAS y la EMPRESA SERVINACIONAL LIMITADA, existieron sendos contratos por el término que dure la obra o labor determinada, entre el 1 de marzo de 2006 y el 18 de marzo de 2006, y entre el 17 de abril de 2006 y el 23 de noviembre de 2006, por las razones arriba expuestas.

SEGUNDO: ABSOLVER a las sociedades CEMEX COLOMBIA S.A. y SERVINACIONAL LIMITADA, por las razones arriba expuestas.

TERCERO: DECLARAR que no hay lugar a hacer pronunciamiento alguno respecto de las excepciones propuestas por las demandadas.

CUARTO: DECLARAR que no hay lugar a condena en costas.

QUINTO: ORDENAR se consulte la presente providencia con el superior, en caso de no ser apelada, de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante, mediante sentencia del 16 de agosto de 2011, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia apelada y en su lugar declarar que entre el demandante señor LUIS EDUARDO ROZO VARGAS y la empresa CEMEX COLOMBIA S.A., existió una verdadera relación laboral desde el 1 de marzo de 2006 hasta el 18 de marzo del mismo año; y del 17 de abril de 2006 hasta el 23 de noviembre de 2006, siendo intermediaria la empresa SERVINACIONAL LTDA. de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a CEMEX COLOMBIA S.A. y solidariamente SERVINACIONAL LTDA. a pagar al actor señor LUIS EDUARDO ROZO VARGAS, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la suma de CUATROSCIENTOS OCHO MIL PESOS ($408.000) por concepto de indemnización por despido sin justa causa, por lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: ABSOLVER a CEMEX COLOMBIA S.A. y la llamada solidaria SERVINACIONAL LTDA. de los demás cargos formulados en la demanda, por lo antes dicho.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Condenar en costas de primera instancia a la parte demandada CEMEX COLOMBIA S.A. y SERVINACIONAL LTDA. conjuntamente y sin costas en esta instancia. El Tribunal señaló como problema jurídico, determinar si la relación laboral se dio con ocasión de un contrato realidad de trabajo a término indefinido como se refirió en la demanda o, si, por el contrario, se trató de un contrato de obra o labor determinada como trabajador en misión o, bajo la modalidad de contrato de outsourcing, así como establecer si el actor fue despedido con o sin justa causa.

Para ello señaló que debía tenerse en cuenta si se configuraba una relación laboral bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formas. Al respecto, concluyó que los medios probatorios acreditaban que Cemex Colombia S.A actuó como una verdadera empleadora, puesto que era quien efectivamente impartía las órdenes y ejercía la subordinación, no así Servinacional Ltda. Por lo anterior, estimó que debía declararse “ la ilegalidad y por ende la ineficacia” de los contratos suscritos con la empresa Servinacional Ltda., en vista de que ésta «[…]solo sirvió como intermediaria para ocultar la verdadera relación de trabajo que el demandante sostenía con la demandada CEMEX COLOMBIA S.A.[…]» y adicionalmente actuó sin el permiso de la autoridad competente, por lo cual debía sancionarse declarándola deudora solidaria de los valores que se hayan causado a cargo de la verdadera empleadora y a favor del actor.

En relación con la liquidación de las acreencias laborales, manifestó que los contratos fueron liquidados por la sociedad intermediaria según los documentos vistos a folios 108 y 110, sin que la parte actora hubiese demostrado que estaba en condiciones laborales desiguales respecto de los demás trabajadores de Cemex S.A., « pues se observa que fue liquidado con el salario mínimo legal mensual vigente para la época laborada».

De otro lado, adujo que no era posible la aplicación de la convención colectiva, toda vez que no fue presentada con las formalidades exigidas por el artículo 469 del CST. Explicó que Servinacional Ltda. cumplió con el pago de los aportes a seguridad social, pues se realizaban los respectivos descuentos como se observa en el «histórico» de las nóminas (f.° 15 a 19, 82 a 86, 268 a 281) y, por tanto, dicha empresa realizaba las cotizaciones; así mismo, fueron consignadas las cesantías al fondo Horizonte como se advierte con el documento de folios 5 a 10 y 276 del expediente.

Señaló que el actor no acreditó la cantidad de horas extras trabajadas ni tampoco que laboraba en días festivos, y que « igualmente se puede observar en las nóminas allegadas por CEMEX S.A. [que] estas eran liquidadas», por lo que no prosperó tal pretensión. Consideró procedente la indemnización por despido sin justa causa, toda vez que la demandada adujo como fundamento del despido, la terminación de la obra o labor contratada, pero al evidenciarse que en verdad se trató de un contrato a término indefinido, no se configuró la justa causa aducida por la accionada, razón por la cual, condenó a las demandadas al pago de $408.000 por este concepto.

Precisó que era improcedente « la devolución de los dineros ilegalmente retenidos» por parte del empleador, porque la parte actora no demostró que se hubieran hecho y de la relación de pagos que se le hizo al demandante, se observa que le fueron cancelados el salario mínimo y «los factores devengados durante el mes laborado y fue liquidado en el mismo sentido», sin que se observen los alegados descuentos, pues ni la prueba documental ni testimonial informan de ello, toda vez que los testigos manifestaron que los trabajadores de Servinacional devengaban menos que los empleados directos de Cemex S.A., sin que el actor hubiese demostrado cuáles fueron dichas sumas.

En relación con el reintegro al cargo pretendido como petición principal, explica que para su procedencia debe estar previsto en norma convencional, en el reglamento de trabajo o en la ley, como por ejemplo el consagrado a favor de trabajadores discapacitados o mujeres en embarazo, sin que el actor hubiese alegado o demostrado alguna de estas circunstancias.

En relación con la indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales, adujo que a folios 14, 81, 108 y 110 se allegaron documentos que daban cuenta que al actor le fueron cancelados sus salarios y « se le realizó la liquidación de ley sobre las prestaciones sociales», por ende, no se encuentra que al término del contrato de trabajo la demandada hubiese dejado de pagar alguna acreencia laboral que genere la pretendida indemnización. IV.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada y en sede de instancia « confirme parcialmente y adicione la providencia de primer grado para en su lugar, condenar a las entidades demandadas en la forma en que lo solicita el libelo introductorio, con la provisión que corresponda en materia de costas y sanciones e indemnizaciones moratorias».

Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado por la demandada. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida, por violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos « 99 de la Ley 50 de 1990 y artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, y el parágrafo 2º del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo que fue modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002».

Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No haber dado por demostrado, estándolo que la intermediaria SERVINACIONAL LTDA., descontaba mensualmente un valor aproximado de $354.850,oo del salario base devengado por el actor en contraprestación por el servicio prestado del actor a Cemex Colombia S.A. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que al no pagar los salarios junto con la diferencia salarial y las prestaciones sociales e indemnizaciones causadas por el trabajo del actor y solicitados en la demanda, tanto la beneficiaria directa de los servicios, es decir, Cemex Colombia S.A., como la Organización Nacional de Servicios & Cía. Ltda., convocada al proceso, están obligadas a satisfacer dichos créditos así como las consiguientes indemnizaciones moratorias (Artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo) por haber actuado de mala fe y/o no haber acreditado en el proceso ninguna razón atendible y/o que demuestre que su proceder fue honorable. 3.

No haber dado por demostrado estándolo, que la empresa CEMEX COLOMBIA S.A. actuó de mala fe frente al demandante pues conocía y permitía que al actor durante todo el vínculo laboral se le menoscabaran sus derechos laborales. 4. No haber dado por demostrado estándolo, que al demandante no se le canceló lo correspondiente a las cesantías con el verdadero salario de que trata el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por la ley 50 de 1.990. 5.

No haber dado por demostrado estándolo que todos los documentos firmados entre el demandante y las intermediarias SERVINACIONAL LTDA., carecen de plena validez frente a los derechos laborales del actor, tal y como lo establece la Honorable Corte Suprema de Justicia. (negrita del texto original) 6. No dar por demostrado estándolo que el trabajador fue despedido sin justa causa.

Considera que tales desaciertos tuvieron como origen la errónea apreciación de: (i) la demanda introductoria; (ii) las respuestas a la demanda; (iii) certificados de constitución y representación legal de las entidades accionadas (f.os 22 a 25) y por la falta apreciación de: (i) constancias expedidas por Protección Pensiones y Cesantías S.A. donde se relaciona el pago de aportes al sistema de seguridad social integral a favor del demandante (f.os 5 a 11) y las órdenes de servicio (f.os 200 a 238).

Para fundamentar su acusación aduce, en cuanto al primer error de hecho, que se debe considerar que cualquier pago que se hiciera a Servinacional Ltda., por parte de Cemex Colombia S.A. por la prestación del servicio del actor, se constituía como un valor agregado al salario del demandante en su propio beneficio y no en el pago a una intermediaria ilegal, pues todo lo que Cemex S.A. pagó a Servinacional Ltda. ha debido percibirlo directamente el trabajador como un pago o aumento de su salario mensual.

Señala que no solo no se pagó el valor real que Cemex S.A. canceló por la prestación de sus servicios (folios 200 a 238), sino que no se le otorgaban las mismas condiciones y beneficios que a los trabajadores directos de planta de Cemex S.A. quienes realizaban las mismas funciones de empacadores de cemento, pues éstos devengaban salarios superiores al actor y gozaban de beneficios convencionales.

Explica que, en las órdenes de servicios, siempre se le canceló a la intermediaria las horas extras y demás prestaciones sociales del trabajador demandante con base en un salario de $763.350, pero a éste solo le pagaron los aportes, salarios y prestaciones sobre un salario mínimo. Afirma que, tanto en el fallo de primera instancia como de segunda, no se apreciaron eficazmente todos los documentos aportados, entre ellos los folios 200 a 238, que revelan una diferencia salarial entre los valores cancelados por Cemex Colombia S.A. a Servinacional Ltda. y lo devengado por el demandante; por tanto, al accionante se le adeuda dicha diferencia salarial.

Concluye que « como el ad quem pasó por alto este hecho notorio, definitivo para la solución de la litis, entonces cayó en el error implícito de aceptar que como no se demostró el descuento en su salario entonces no existió acreencias (sic) alguna entre las demandadas y el actor». Frente a los errores segundo y tercero, aduce que el sentenciador no dio por demostrado, que las accionadas actuaron de mala fe, puesto que siempre tuvieron pleno conocimiento de las actuaciones que se presentaban frente a los trabajadores y la intermediación ilegal, siendo evidente que, aun cuando existían pruebas tan relevantes como los aportes a pensiones, contratos y nóminas, negaron enfáticamente los hechos de la demanda.

Afirma que, a pesar de continuar prestando idéntico servicio, sin solución de continuidad en las mismas condiciones, no recibió el salario, prestaciones sociales y liquidaciones correspondientes al servicio prestado, por no ostentar, según las demandadas, la calidad de trabajador directo. Agrega que Cemex S.A. violó sus derechos laborales al cancelar a Servinacional Ltda. los dineros que correspondían al fruto de su esfuerzo y trabajo.

Sobre el cuarto error sostiene que ninguna de las demandadas logró demostrar la consignación de las cesantías en un fondo obligatorio como corresponde por ley, razón por la cual es procedente la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Hace referencia a la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, del 22 de junio de 2011, rad. 12973, que, al resolver un caso similar contra las mismas demandadas, fueron condenadas al pago de todas las acreencias laborales e incluso, la indemnización moratoria a favor de un trabajador que ostentaba iguales condiciones a las del actor.

Concluye que al no demostrarse el pago de la liquidación y prestaciones sociales causadas por el primer contrato vigente del « 7 de mayo de 2004 al 23 de noviembre de 2006» ha debido condenarse a la sanción moratoria. Para demostrar el quinto error fáctico expresa que ni el juez de primera instancia ni el juez colegiado debieron tener en cuenta los documentos suscritos entre el demandante y la intermediaria, en vista que los actos contenidos en estos documentos resultan ineficaces e ilegales porque Servinacional actuó como falsa empleadora; por consiguiente, se debía entender que todos los pagos enunciados en dichos documentos no fueron efectuados, lo que origina el incumplimiento de las obligaciones del empleador que da lugar a exigir el pago de las acreencias laborales, tal como se consideró en sentencia CSJ SL 22 feb. 2006 rad. 25717 que indicó: « todo trabajo ejecutado en virtud de un convenio ineficaz, que corresponda a una actividad lícita, faculta al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales».

Finalmente, respecto del sexto error alegado, señala que el Tribunal no tuvo en cuenta que el despido del demandante fue arbitrario, dado que no se trató de una terminación del contrato por finalización de la obra, ya que la labor de empaque de cemento es una función principal y permanente dentro de la empresa; además que el mencionado despido se tornó ineficaz pues fue realizado por la intermediaria, quien no era la verdadera empleadora.

VII. RÉPLICA La parte demandada Cemex Colombia S.A. expresa que el cargo adolece de serios defectos de técnica, toda vez que mezcla aspectos fácticos y jurídicos en la vía indirecta, lo cual no está permitido. Si la censura consideraba que se había interpretado erróneamente los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST, ha debido encaminar el ataque por la vía directa.

Señala que el recurrente pretende el pago de la sanción moratoria por no consignación de cesantías, petición que no incluyó en la demanda inicial y que tampoco fue estudiada por el juez de primer grado en virtud de las facultades ultra y extra petita, por ende no es posible su reconocimiento en esta oportunidad procesal, pues conllevaría a variar la causa petendi; además, indica que no puede exigir tal pretensión, puesto que en el proceso quedó demostrado que al actor le fueron cancelados todos los valores por concepto de prestaciones sociales.

El recurrente no cuestiona la conclusión fáctica del Tribunal para negar la indemnización moratoria, esto es, que no demostró que se hubiesen efectuado descuentos o retenciones de salarios, por tanto, deja incólume el fundamento de la absolución del Tribunal. Advierte que la demandada actuó bajo el total convencimiento de haber celebrado un convenio de outsourcing con la empresa Servinacional Ltda., razón por la cual debía reconocerle algún tipo de retribución por la prestación de sus servicios, « pues es absurdo pensar que una empresa contrate la prestación de servicios en beneficio de terceros a cambio de nada […]».

El artículo 34 del CST permite que en tal relación se pacte un precio, el cual es absolutamente indiferente y ajeno a la relación laboral entre el demandante y Servinacional Ltda., al punto que se le pagaba el salario mínimo y los factores devengados durante el mes laborado, conclusión fáctica inatacada por el censor. Concluye que el Tribunal tuvo en cuenta los pagos evidenciados a folios 14, 81, 108 y 110, así como los históricos de nómina vistos a folios 15 a 19, documentos que no fueron denunciados por el recurrente y que dan cuenta del pago íntegro y oportuno al actor, por lo que no se configura el segundo yerro; y no demostradas las retenciones de salario alegadas, no es posible considerar que el juez colegiado hubiese incurrido en los errores fácticos endilgados.

La demandada Servinacional Ltda. no presentó oposición. VIII. CONSIDERACIONES En el alcance de la impugnación se solicita la casación parcial de la sentencia recurrida, sin precisar respecto de qué puntos pretende el quiebre de tal decisión y, en la actuación que solicita de esta Corte en instancia, reclama que se confirme parcialmente y adicione la providencia del a quo, sin que tampoco se ocupe de señalar cuáles aspectos deben ser confirmados y a qué conceptos debe referirse la adición pretendida, pues se limita a señalar que «se condene a las entidades demandadas en la forma que lo solicita el libelo introductorio».

Sin embargo, esta imprecisión podría superarse en atención a que, de la demostración de los diferentes errores de hecho endilgados en el cargo planteado, la Sala podría colegir que lo pretendido es que se acceda a los puntos que sustenta en casación y que, considera, fueron negados en segunda instancia, esto es, al pago del excedente de salario que, en su sentir, debió percibir y que fue cancelado por Cemex S.A. a Servinacional Ltda.; la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST y la dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1999 por falta de consignación de cesantías; el pago de las cesantías y el despido sin justa causa.

En ese entendido, aborda la Sala el análisis de estos asuntos cuestionados en casación conforme a los yerros endilgados por el censor, advirtiendo que el Tribunal dio por establecido que: (i) el demandante prestó sus servicios en favor de Cemex S.A. entre el 1 y el 18 de marzo de 2006 y del 17 de abril al 23 de noviembre del mismo año; (ii) el cargo desempeñado fue el de ayudante de planta;

(iii) el verdadero empleador del actor fue Cemex S.A., y; (iv) Servinacional Ltda. actuó como simple intermediaria, presupuestos fácticos no discutidos en el recurso extraordinario. Excedente del salario, diferencia salarial. Primer error. El recurrente cuestiona que el ad quem hubiese concluido que no se demostró el descuento del salario y, por tanto, que no existían acreencias laborales adeudadas al demandante; sin que se hubiese percatado que había un excedente que Servinacional Ltda. percibía por concepto de remuneración del actor y que no le era cancelado a éste.

Diferencia que sustenta en los pagos que acreditan los documentos allegados de folios 200 a 238, correspondientes a las órdenes de servicio que denuncia por no haber sido apreciadas, pues en su sentir, de ellas se deriva que Cemex S.A. cancelaba a Servinacional Ltda., un valor por concepto de salario superior al que percibía realmente el trabajador.

Al respecto, efectivamente el juez colegiado consideró que no se probaron las retenciones de dinero por concepto de salarios y que del documento correspondiente a la relación de pagos al actor, concluyó que devengaba el salario mínimo « y que le cancelaban los factores devengados durante el mes laborado y fue liquidado en el mismo sentido» y aunque no advirtió que el demandante discutía el pago de « la diferencia salarial entre el salario pagado al trabajador y el valor pagado a la intermediaria por enviar al demandante en misión ficticia, durante toda la relación laboral», esta omisión no configura el yerro endilgado por el recurrente ni una equivocación protuberante y ostensible que conlleve a la casación de la decisión impugnada, como quiera que tal reclamo resulta improcedente.

La Sala colige que el recurrente, al mencionar que el salario fue descontado o retenido por parte de Servinacional Ltda. se refiere a que esta sociedad recibía un mayor valor por concepto de remuneración del demandante, que no le era cancelado a él, tal como se sustenta en la demanda inicial y lo discute nuevamente en el ataque formulado en casación. Sin embargo, de las pruebas denunciadas por el censor y en las que se apoya en este preciso aspecto, esto es, de las órdenes de servicio (f.° 200 a 238) no puede derivarse el hecho alegado por él, esto es, «el verdadero salario» que debía percibir Luis Eduardo Rozo Vargas.

En efecto, de los documentos denunciados, solamente los obrantes a folios 207, 209, 211, 213, 214, 217, 219, 223 a 227 y 232 corresponden al periodo en que estuvo vigente la relación de trabajo del demandante, y a éstos entonces se refiere la Sala. Los folios mencionados corresponden a órdenes de servicios solicitados por Cemex S.A. a Servinacional Ltda., por los cuales se pactó el pago de un valor unitario por cada actividad o servicio, así como un monto total según la cantidad de turnos o jornales que se requerían para el tiempo comprendido entre marzo a noviembre de 2006.

Por tanto, se trata de un convenio entre las sociedades demandadas en razón a su relación comercial o civil de servicios, que resulta diferente al acuerdo contractual celebrado por una de ellas con el actor, para la prestación personal de un servicio. En dichos documentos sólo se hace mención a la relación entre las empresas accionadas y los servicios que se iban a requerir, sin que pueda establecerse con éstas pruebas que el valor unitario allí convenido corresponda al salario que debía pagar Servinacional Ltda. a cada uno de los trabajadores, como lo alega la censura, pues, por el contrario, se trata del monto unitario acordado pagar a la empresa que suministraba el servicio.

Debe precisarse que son diferentes el acuerdo entre las sociedades para la prestación de servicios como los descritos en tales documentos, y el convenio que pueda hacer la empresa que se compromete a prestarlos con los trabajadores, pues en el primero no participan éstos últimos. De ahí que no pueda aducirse con base en esas pruebas que se pactó el salario del actor, sin que éste lo hubiese aceptado, pues el contrato de trabajo es bilateral y consensual, así que se requiere del acuerdo previo entre las partes, empleador y trabajador, lo cual no se evidencia en los documentos denunciados por el censor.

En ese orden, la aspiración del recurrente no logra demostrarse con las órdenes de servicio que denuncia y sustenta en el cargo. Aún, si en gracia de discusión se admitiese que los valores allí contemplados, de alguna manera reflejan cuál debía ser el salario que Servinacional Ltda. debía cancelar al demandante, lo cierto es que en estos documentos los montos son precisados según el servicio o actividad a realizar, sin que se advierta relacionada la labor de ayudante de planta, que el actor desempeñó conforme lo concluido por el juez colegiado.

Obsérvese que se hace mención a requerimientos de labores de ingeniería auxiliar, aseo, servicio de empaque, oficios varios - horno parada, pero no refieren la actividad de ayudante de planta, que fue el cargo desempeñado por el recurrente según las conclusiones fácticas del Tribunal no controvertidas en casación, sin que la mención a las órdenes de servicios que refieren al personal de empaque de cemento (f.° 211), a las que alude el casacionista en su sustentación, constituya un ataque concreto y cierto a esta afirmación del ad quem, más cuando no denuncia ninguna prueba que permita a la Sala verificar que sus labores se relacionaban con esa actividad.

Pero más aún, de llegarse a encuadrar la labor del actor en alguno de los servicios descritos en los documentos denunciados, lo cierto es que no sería posible con éstas solas pruebas establecer cuántos turnos o jornales desempeñó el actor en los tiempos allí consignados, para poder determinar la remuneración mensual que alega el recurrente, más cuando en algunos de estos folios se relacionan valores unitarios por jornales festivos o en tiempo suplementario, que tampoco pueden establecerse en relación con la actividad desarrollada por el demandante.

Obsérvese que nada se discute en relación con cuál pudo ser el horario o jornada de trabajo del demandante, y las otras pruebas denunciadas, esto es, el certificado de existencia y representación legal de las demandadas y el reporte de cotizaciones expedido por el fondo de Pensiones Horizonte, no informan nada al respecto. Por estas razones, no es posible derivar de las pruebas denunciadas, el verdadero salario que alega el recurrente.

Finalmente, el censor también discute que Cemex S.A. no le hubiese pagado el salario que percibían los trabajadores directos que desarrollaban igual labor, frente a lo cual el Tribunal consideró que no se había demostrado la desigualdad en las condiciones laborales entre estos empleados y el accionante; sin embargo, las órdenes de servicio que se analizaron no dan cuenta de esta desigualdad en la remuneración. Tampoco en la demanda, la contestación o el certificado de existencia y representación legal de las accionadas, puede evidenciarse la remuneración que podían recibir los trabajadores directos de Cemex S. A. De hecho, ni siquiera el censor refirió cuál es el cargo con el que pretendía la comparación salarial, ni sustentó de qué manera las pruebas denunciadas podían dar cuenta del soporte fáctico de su reclamo.

Todo lo anterior, permite colegir a la Sala que no se logró acreditar el primer yerro alegado por la censura. Pago de cesantías y validez de los documentos que enuncian pago de acreencias laborales. Errores cuarto y quinto. El recurrente, para soportar el cuarto error de hecho, considera que las demandadas no demostraron que las cesantías se hubiesen cancelado y consignado en el fondo respectivo y reclama que el Tribunal no ordenara el pago de esta prestación, como sí se hizo en otro proceso judicial seguido contra las mismas demandadas.

Al respecto, el ad quem consideró que la liquidación y pago de acreencias laborales se había efectuado en debida forma, según los documentos aportados a folios 108 y 110, con base en un salario equivalente al mínimo legal, sin que se hubiesen demostrado mayores valores por concepto de remuneración. Estas pruebas documentales, conforme a las cuales el juez colegiado encontró demostrado el pago del auxilio que echa de menos el recurrente, no fueron denunciadas en casación y el único cuestionamiento que se efectúa al respecto, es el planteado en el quinto error fáctico, según el cual, los documentos que enunciaban el pago de liquidaciones no podían ser tenidos en cuenta porque resultaban inocuos, ineficaces e ilegales, dado que provienen de Servinacional Ltda. quien fungió como intermediaria, por lo que no tendrían validez conforme lo ha establecido esta Corporación. Para ello, el recurrente se funda en la decisión de esta Corte CSJ SL 22 feb. 2006 rad. 25717, sin embargo, en dicha sentencia lejos estuvo de considerar que los pagos efectuados por quien resulta ser una simple intermediaria y no una verdadera empleadora, son inválidos, lo que allí se explica es que, aunque pueden existir convenios de trabajo que resulten ilegales o ineficaces en los términos del artículo 43 del CST, ello no le impide al trabajador reclamar sus prestaciones sociales y salarios, los cuales en el presente caso, fueron pagados a Luis Eduardo Rozo Vargas según lo afirma el Tribunal.

Más aún, en la sentencia de instancia dictada en el radicado 25717, se tuvieron en cuenta los pagos que había efectuado la intermediaria, al momento de liquidar las prestaciones sociales a cargo del verdadero empleador. Por tanto, se equivoca el censor al sustentar su consideración frente a este precedente. En todo caso, el reproche del censor no se refiere a un problema de validez de las pruebas documentales que dan cuenta de los pagos de prestaciones sociales, sino al pago mismo allí registrado, lo cual no corresponde al ataque fáctico que debe formularse por la vía indirecta, dado que no le está endilgando al Tribunal una apreciación errada de estas pruebas, por hacerles decir lo que no informan o por no advertir en ellas los hechos que sí contienen, pues el recurrente no desconoce que allí se registra un pago, el cual fue así establecido por el ad quem, solo que considera que el mismo no es válido porque no era Servinacional Ltda. quien debía realizarlo.

Es decir, en este caso no se cuestiona el ejercicio valorativo del juez colegiado, que es el objetivo del reproche fáctico en casación, sino la legitimidad de quien efectuó el pago que acreditan tales documentos, lo cual además, resulta desacertado, pues lo cierto es que con independencia de la relación entre Cemex S.A. y Servinacional Ltda., el actor recibió en tiempo y en debida forma el pago de sus acreencias laborales, por ende, no se equivocó el juez colegiado al concluir no solo el pago de las cesantías reclamadas, sino de las prestaciones sociales causadas en la primera vinculación laboral.

Debe resaltarse, además, que no es posible sustentar la pretendida condena por concepto de cesantías con las consecuentes indemnizaciones moratorias, en lo decidido por un juez de instancia en otro proceso judicial, como lo hace la parte recurrente, pues aun tratándose de las mismas demandadas, es claro que cada asunto judicial se resuelve conforme las pruebas que oportunamente se hubiesen allegado, por lo que en nada incidiría la condena que, como lo afirma el censor, fue impuesta en otro proceso, más aún cuando ni siquiera se tiene noticia del mismo en el plenario.

Por estas razones, los errores cuarto y quinto no resultan demostrados. Indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST e indemnización por no consignación de cesantías artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Segundo y tercer error. Lo primero que la Sala debe advertir es que, tal como lo resalta la parte opositora, la pretensión de indemnización en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no fue solicitada en la demanda inicial, ni tampoco fue analizada por el a quo en virtud de las facultades ultra y extra petita, por ende, reclamar en sede de casación la procedencia de esta sanción por no consignación de cesantías y denunciar entonces como norma violada el artículo que la establece, resulta una modificación a la causa petendi que no puede ser admitida por la Sala, pues con ello se estaría desconociendo el derecho de defensa, contradicción y debido proceso de la parte convocada a juicio.

En efecto, si no fue pedida ni discutida en instancias, esta pretensión de indemnización por no consignación de cesantías no puede ser ahora solicitada de manera por demás extemporánea y sorpresiva para la parte pasiva. Debe recordar la Corte que la referida causa petendi, como acápite del escrito inicial de la demanda, está conformado por las razones de hecho y de derecho que fundamentan las pretensiones y el sentenciador conforme al principio de congruencia, no puede alterar o cambiar los hechos y las súplicas para entrar a decidir en uno u otro sentido, y darle la razón al demandante o al demandado.

En sentencia CSJ SL602-2013 se explicó: No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda. Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes.

En el recurso extraordinario de casación, las anteriores apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles.

También se explicó por esta Corte en decisión CSJ SL 22 ene. 2013, rad. 36606, lo siguiente: Siendo ello así, se impone a la Corte recordar que no es objeto del recurso extraordinario, como en este caso infructuosamente lo pretende el recurrente según se ha visto, variar el petitum de la demanda inicial, o modificar la causa petendi del mismo, dado que éste se limita es a establecer si la sentencia del Tribunal se dictó conforme a la ley, ejercicio para el cual corresponde a la parte recurrente confrontar lo en aquella descrito con lo que al interior del proceso se planteó por las partes y lo que en materia de pruebas existía al momento de proferir la decisión atacada.

De esa suerte, enderezar el recurso de casación al cuestionamiento de pretensiones o hechos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, aparte de constituir un medio inadmisible en casación, por desconocer el derecho de defensa y contradicción que comporta la necesidad del agotamiento de las dos instancias en favor de quien es convocado forzosamente al proceso, comporta una situación de variabilidad de la litis por cuestiones sobrevenidas en juicio que, salvo excepciones legales, como lo son los fallos extra y ultra petita que puede dictar el juez del trabajo según las exigencias y permisiones del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como también la de los hechos sobrevivientes al proceso que modifican o extinguen el derecho litigado en los precisos términos del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (artículo 280, nuevo C.P.C.), aplicable a los procesos del trabajo por la remisión de que trata el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no es permitida a la congruencia debida al fallo, principio universal del proceso judicial contenido en la norma procedimental civil ya citada.

Más aún, ello resulta contrario a la congruencia del recurso extraordinario, por ser éste, además de resultado de un ejercicio eminentemente impugnaticio de parte contra la sentencia del Tribunal que resuelve la apelación o la consulta de la proferida a su vez por el juzgado de primer grado, un pronunciamiento judicial de carácter eminentemente rogado y dispositivo, lo que entraña, necesariamente, que el recurrente se refiera expresa y, exclusivamente, a la forma como el Tribunal al desatar las materias de la alzada apreció la demanda y su contestación, así como expuso el examen de las pruebas y los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios en los que, según él, fundamentó erróneamente sus conclusiones.

Así las cosas, solamente sería posible analizar los yerros fácticos planteados, en relación con la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST. El censor discute que el juez colegiado no advirtió la mala fe con que actuaron las demandadas y que de haberlo hecho hubiese concluido la procedencia de la sanción por mora reclamada.

Sin embargo, observa la Sala que el fundamento del ad quem para negar esta indemnización, fue el haber encontrado probado el pago de los salarios y prestaciones sociales causados a favor del trabajador, conforme los documentos de folios 14, 81, 108 y 110, es decir las liquidaciones finales de los contratos de trabajo; por ende, no le era necesario analizar si el comportamiento de las demandadas estuvo revestido o no de mala fe para de ello derivar la condena pretendida por el recurrente, como quiera que no quedó establecido el presupuesto fáctico del artículo 65 del CST, esto es, la falta de pago de tales acreencias laborales al término del contrato laboral.

En ese orden, resulta desenfocado el ataque de la censura, como quiera que no cuestiona el verdadero argumento que llevó al Tribunal a absolver a las demandadas de la sanción moratoria. En todo caso, la Sala no advierte la supuesta diferencia salarial alegada en este recurso extraordinario de casación, fundada en el presunto excedente que, adujo, recibía Servinacional Ltda. de Cemex S.A. por concepto de salario del actor, así como en el mayor pago de salario recibido por los trabajadores directos que tampoco se ocupó de demostrar, no habría acreencia laboral alguna que adeudara la verdadera empleadora y por ende, resulta evidente la improcedencia de la sanción por mora perseguida.

Despido injusto. Sexto error. Debe la Sala precisar que la referencia que el censor efectúa a la ineficacia del despido en la demostración de este error, no se realiza para reprochar los argumentos expuestos por el Tribunal al sustentar su negativa frente a la pretensión de reintegro, la cual se fundó en que para su procedencia, debía estar previsto en norma convencional, en el reglamento de trabajo o en la ley, como por ejemplo, el dispuesto a favor de trabajadores discapacitados o mujeres en embarazo, sin que el actor hubiese alegado o demostrado alguna de estas situaciones.

Esto, como quiera que el recurrente solo menciona que el despido no «puede ser tenido en cuenta como válido sino que por el contrario es ineficaz», para sustentar el error que endilga al juez colegiado, al no dar por demostrado, estándolo, que el trabajador fue despedido sin justa causa. En ese orden, es claro que la decisión de segundo grado en cuanto a la improcedencia del reintegro al cargo, se mantiene incólume.

Ahora bien, en relación con el ataque formulado en el sexto error, al discutir que el despido fue injusto, basta decir que la única condena impartida por el juez de segundo grado, fue precisamente el pago de la indemnización por despido sin justa causa, al encontrar que no era dable aducir como fundamento de la terminación del contrato de trabajo, la finalización de la labor contratada, porque al no establecerse cuál era la obra pactada y su duración debía entenderse que el contrato lo era a término indefinido.

Por tanto, resulta desacertada la formulación de este último error, toda vez que el ad quem accedió efectivamente a declarar que el despido fue injusto como lo reclama el censor, y por ende dispuso la condena respectiva. Sin que entonces se advierta yerro en la sentencia impugnada pues dio por probado el hecho que echa de menos el recurrente.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000, que incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 16 de agosto de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró LUIS EDUARDO ROZO VARGAS contra CEMEX COLOMBIA S. A y de manera solidaria a la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE SERVICIOS Y COMPAÑÍA LIMITADA – SERVINACIONAL LTDA. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 31 SCLAJPT-10 V.00