Radicación n.° 61920 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2050-2019 Radicación n.° 61920 Acta 17 Bogotá, D.C., cinco (5) junio de dos mil diecinueve (2019). Procede la Corte a proferir el fallo de instancia, conforme a lo ordenado en la sentencia CSJ SL5478-2018 del cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), emitida por esta Corporación, en el proceso ordinario que instauró MANUEL DE JESÚS SIERRA RODRÍGUEZ contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.
ANTECEDENTES El demandante pretendió que se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, a partir de la fecha en que cumpliera 60 años de edad; la indexación de la primera mesada, las mesadas adicionales de junio y diciembre, junto con lo que resultare probado dentro del proceso y las costas (f.° 13 y 14, cuaderno del Juzgado).
El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 29 de mayo de 2012, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a reconocer al demandante […] la pensión restringida de jubilación a partir del 5 de diciembre de 2014, junto con los incrementos de ley, en cuantía equivalente al 60% del IBL, sin que pueda ser inferior al SMMLV (sic).
SEGUNDO: condenar al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA indexar la primera mesada pensional […]
TERCERO: Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO […] a hacer la erogación presupuestal para el pago de la correspondiente pensión.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción. Aquel pronunciamiento lo adicionó, indicando que la liquidación de la prestación debía realizarse con «[…] el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio y sobre aquella suma aplicar el 60%», así como también, declarando «[…] no probada la excepción de pago y compensación» (CD f.° 106, en relación con el acta obrante a f.° 107 a 109, ibídem ).
La demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión de primer grado, argumentando: i) que para efectos de determinar el IBL, debían tenerse en cuenta los factores del Decreto 1158 de 1994 o, en su defecto, el salario básico que devengaba el trabajador, esto es, $163.940, incrementado con la doceava parte de la prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 134 de la Convención y, ii) que mediante Conciliación del 12 de diciembre de 1991, reconoció al demandante la suma de $6.433.433, con la finalidad de resolver cualquier conflicto respecto de las acreencias laborales, por lo cual debieron prosperar las excepciones de pago, compensación y cosa juzgada (CD f.° 106, min 36:00 a 39:59, ib. ).
El Tribunal, el 5 de febrero de 2013, confirmó la decisión apelada por el demandando, pues encontró: i) que el demandante cumplió los requisitos dispuestos del artículo 8° de la Ley 171 de 1961; ii) que no se daban los presupuestos para declarar la compensación y, iii) que no había sido conciliado el pago de mesadas futuras, precisando que el salario promedio, en el último año de servicios del actor, fue de $267.165 (f.° 119 a 127, ibídem ).
Mediante sentencia CSJ SL5478-2018, se dispuso la casación parcial de la decisión de segundo grado, pues tomó como salario promedio, el certificado de f.° 38 a 40, ib, que correspondía a la suma con la que le fueron liquidadas al demandante las cesantías, en las que se incluyeron factores que, conforme el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, no incrementan el ingreso base de liquidación. En consecuencia, se ordenó a la demandada, que allegara certificación de lo devengado por el señor SIERRA RODRÍGUEZ, en el último año de servicios.
En relación con lo último, la coordinadora del grupo de pasivo pensional del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, encargada de emitir las certificaciones laborales de la extinta Alcalis de Colombia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 2601 de 2009, para la cual laboró el demandante, dio respuesta al oficio emitido por la secretaria de esta Corporación, allegando los documentos de folios 82 a 85 del cuaderno de casación, cuyo traslado se surtió mediante fijación en lista (f.° 86, ib. ), sin pronunciamiento de la contraparte, como se advierte de la constancia secretarial de f.° 87, ibídem.
II. CONSIDERACIONES En sede de instancia, advierte la Corte que, de conformidad con los antecedentes descritos, no se encuentra en discusión: i) que el demandante es titular del derecho pensional del artículo 8° de la Ley 171 de 1961; ii) que para hallar la primera mesada debe ser indexada la base salarial, pues el reconocimiento de la prestación, tiene lugar a partir del 5 de diciembre de 2014, cuando cumplió 60 años de edad, a pesar de que laboró hasta el 10 de septiembre de 1991 y, iii) que la prestación equivale al 60 % del salario promedio devengado en el último año de servicio.
Sin embargo, en relación con lo último, como quiera que el primer fallador, no indicó los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para efectos de hallar el IBL y la apelación solicita que se precisen aquellos, según el Decreto 1158 de 1994, la Sala adicionará el primer proveído, remitiéndose para el efecto, a las consideraciones expuestas en sede de casación; así como también a las sentencias CSJ SL13192-2015 y CSJ SL, 17 feb. 2016, rad. 52399, reiteradas en la CSJ SL2749-2018, a las que se hizo alusión al considerar el quinto cargo.
Así se hace, pues en aquella oportunidad, se explicó con suficiencia, que con apego a la línea jurisprudencial de la Corte, el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al actor, debe ser el determinado en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, esto es, teniendo en cuenta, exclusivamente: i) asignación básica, ii) gastos de representación, iii) prima de antigüedad, iv) prima técnica, v) prima ascensional, vi) prima de capacitación, vii) dominicales y feriados, viii) horas extras, ix) trabajo suplementario realizado en jornada nocturna o descanso obligatorio y, x) bonificación por servicios prestados, percibidos por el trabajador en el último año de servicios.
Así, en aplicación de esa regla, precisa la Sala que se encuentra probado, al tenor de la información ofrecida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (folios 82, 83 y 84, ibídem ), lo siguiente: i) Que el actor no devengó en el último año de servicio: gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación y bonificación por servicios. ii) Que, por salarios, horas extras y festivos, el demandante percibió, en el último año de servicios, un promedio mensual de $172.631,54. iii) Que, como consecuencia de lo anterior, el salario promedio debidamente indexado, desde la fecha en la que finalizó el vínculo laboral, hasta el momento que cumplió 60 años de edad, es de $1.795.368,01, en razón a que es el resultado de actualizar la base salarial, con la siguiente fórmula: salario indexado = salario promedio * (índice final/ índice inicial) Donde IPC inicial, corresponde al del mes de diciembre de 1990 (año inmediatamente anterior a la finalización del vínculo laboral -7.65-) e IPC final, al del mes de diciembre de 2013 (año inmediatamente anterior al reconocimiento pensional –79,56-). iv) Que la primera mesada pensional es de $1.077.220,80, pues corresponde al 60 % del IBL hallado.
De ahí, que la decisión de primera instancia deba ser adicionada, condenando a la demandada al reconocimiento y pago de una mesada pensional, para el 2019, de $1.354.098 y de un retroactivo pensional, causado entre el 5 de diciembre de 2014 hasta la fecha, a razón de 14 mesadas, de $ 76.013.340,43, como se aprecia en el siguiente cuadro de liquidación: Desde Hasta Valor de la Mesada IPC Reajuste N.° de mesadas Valor retroactivo 5/12/2014 31/12/2014 $ 1.077.221 0,83 $ 894.093,26 1/01/2015 31/12/2015 $ 1.116.647 3.66 14 $ 15.633.059 1/01/2016 31/12/2016 $ 1.192.244 6.77 14 $ 16.691.417 3/01/2017 31/12/2017 $ 1.260.798 5.75 14 $ 17.651.174 1/01/2018 31/12/2018 $ 1.312.365 4.09 14 $ 18.373.107 1/01/2019 30/06/2019 $ 1.354.098 3.18 5 $ 6.770.490 $ 76.013.340,43 Resalta la Corporación que, para liquidar el retroactivo, se han tenido en cuenta las mesadas adicionales de junio y de diciembre, en razón a que, la fecha de causación de la pensión restringida de jubilación, fue la del 10 de septiembre de 1991, porque aun cuando el actor cumplió la edad el 5 de diciembre de 2014, ésta fecha marca es la exigibilidad de la prestación; luego para determinar la procedencia de tales mensualidades, resultan aplicables los artículos 5° de la Ley 4ª de 1976, que creó la mesada adicional de diciembre de cada anualidad y, el 140 de la Ley 100 de 1993, que hizo lo propio, pero para el mes de junio, advirtiendo que para el efecto, no importa la vigencia de esa norma, porque de acuerdo a la sentencia CC C-409-1994, aquél es un beneficio que se extiende a todos los pensionados.
En relación con lo último, se pronunció la Corporación en la sentencia CSJ SL840-2019, considerando en un caso de similares contornos al presente, que: Sobre el particular, esta Corte ha reiterado que la pensión restringida de jubilación consagrada en el artículo 8.º de la Ley 171 de 1961, se adquiere con el retiro voluntario del trabajador y el tiempo de servicio allí establecido, mientras que la edad es un requisito para su exigibilidad.
De acuerdo con lo anterior, y como no se controvierte que el promotor del litigio se retiró voluntariamente de la demandada el 13 de noviembre de 1991, la pensión que reclama se consolidó en esa fecha y, por lo tanto, la edad de 60 años que cumplió el 29 de mayo de 2012, era solo un requisito para su exigibilidad. De igual forma, tal y como lo indicó el recurrente las mesadas adicionales de junio y diciembre, fueron creadas en dos momentos distintos.
Así, la mesada adicional de diciembre establecida en la Ley 4ª de 1976, en su artículo 5.º dispuso: [ ] Ahora bien, la Ley 100 de 1993 recogió en su artículo 50 la figura de la mesada adicional de diciembre, y señaló lo siguiente: [ ] Del mismo modo, en su artículo 140 estableció la mesada adicional de junio, pero a diferencia de la anterior, consagró los siguientes límites: Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.
Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996.
PARAGRAFO (sic).-Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual. Sin embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-409 de septiembre 15 de 1994 declaró inexequibles las expresiones «actuales» y «cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1.º) de enero de 1988», contenidas en el inciso 1º del artículo transcrito, al igual que el inciso segundo de la misma disposición. Es decir, la mesada adicional de junio que había sido creada exclusivamente para las personas que se habían pensionado antes del 1º de enero de 1988, se extendió a todos los pensionados, sin excepción. [ ] Por otra parte, a raíz de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, la mesada adicional de junio, se suprimió para quienes se pensionaran a partir de la entrada en vigencia de dicha enmienda constitucional (julio de 2005), salvo para aquellas personas que percibieran una pensión igual o inferior a tres veces el salario mínimo legal, pero cuyo derecho se causare antes del 31 de julio de 2011.
De ese modo, quienes se pensionaron después del 31 de julio de 2011, no tienen derecho a la prestación. Entonces, si bien el accionante causó la pensión de jubilación el 13 de noviembre de 1991, esto es, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 que fue la que creó la mesada adicional de junio, lo cierto es que la Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad de sus limitantes, extendió tal derecho a todos los pensionados y, en esa medida, quedaron cobijadas incluso aquellas anteriores a dicha data.
A su vez, la prestación se consolidó antes de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y es inferior a 3 salarios mínimos de la época, pues, como quedó visto, en la segunda acusación el valor de la primera mesada pensional a cargo de la demandada ascendió a $813.686.21, razón por la cual el actor sí tenía derecho a su reconocimiento. Entonces, se equivocó el Tribunal al concluir la improcedencia de la misma.
Ahora, advierte la Corporación que no realizará pronunciamiento alguno, respecto de la excepción de «prescripción» propuesta por la demandada (f.° 55 a 56, cuaderno principal), pues como se indicó inicialmente, la fecha de exigibilidad de la obligación y, en consecuencia, el momento a partir del cual la demandada quedó obligada a reconocer la mesada pensional, no fue objeto de impugnación alguna, por lo cual, la declaración de no prosperidad del medio defensivo en comento, realizada en el ordinal quinto de la primer sentencia, permanece incólume.
Finalmente, en aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, se autorizará a la demandada, a realizar los descuentos para el subsistema de seguridad social en salud al demandante. De conformidad con el artículo 392 del CPC, modificado por el artículo 42 de la Ley 794 de 2003, aplicable al proceso ordinario laboral, en virtud de lo dispuesto en los artículos 145 CPTSS, en relación con el artículo 154 ibídem, no se condenará en costas de segundo grado al recurrente, pues el recurso de apelación sale parcialmente avante.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
RESUELVE
PRIMERO: ADICIONAR dos ordinales a la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Laboral de Bogotá, el veintinueve (29) de mayo de dos mil doce (2012), así:
SEXTO: CONDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a pagar a MANUEL DE JESÚS SIERRA RODRÍGUEZ: i) por concepto de primera mesada pensional la suma de UN MILLÓN SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTE con 80/100 ($1.077.220,80); ii) mesada a partir de 2019 de UN MILLÓN TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL con 98/100 ($ 1.354.098); iii) por retroactivo pensional, causado entre el 5 de diciembre 2014 y junio de 2019, SETENTA Y SEIS MILLONES TRECE MIL TRESCIENTOS CUARENTA con 43/100 ($ $ 76.013.340,43).
SÉPTIMO: AUTORIZAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA realizar los descuentos para el subsistema de seguridad social en salud a MANUEL DE JESÚS SIERRA RODRÍGUEZ, en proporción a la diferencia existente entre la mesada que le fue reconocida y las otorgadas en esta providencia.
SEGUNDO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00