República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 46101 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL2050-2014 Radicación n° 46101 Acta n°. 5 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 4 de marzo de 2010, por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en el proceso ordinario adelantado por TRÁNSITO GALINDO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando que se le reconozca la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge CARLOS ALBERTO ARANGO RODRÍGUEZ, a partir del 8 de abril de 2005 y, como consecuencia de ello, se condene al pago de las mesadas causadas, de los intereses moratorios de que trata el art. 141 y las costas del proceso.

Como sustento de sus peticiones, argumentó en resumen, que su cónyuge en vida se encontraba afiliado a la seguridad social por los riesgos invalidez, vejez y muerte, hasta el momento de su fallecimiento, el 8 de abril de 2005; que el causante cotizó 385 semanas en toda su historia laboral, lo cual le da derecho como cónyuge supérstite a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con « el artículo 6, literal b en armonía con los artículo (sic) 25, 26, 27 y concordantes del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de 1990, norma que se encuentra actualmente vigente».

Agregó que reclamó la aludida pensión al ISS el 22 de diciembre de 2005, la cual le fue negada mediante resolución No. 9818 de 2006, en razón a que el afiliado no cotizó 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores al fallecimiento; que respecto a la indemnización sustitutiva la entidad demandada guardó silenció y que fue agotada la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto convocado al proceso, al dar contestación a la demanda se opuso al éxito de las pretensiones incoadas; respecto de los hechos, admitió la condición de afiliado que tenía el causante, su fallecimiento, el número de cotizaciones, la solicitud de la pensión y su respuesta. Frente a los demás supuestos fácticos manifestó que se atenía a lo que resultara probado.

Propuso como excepción previa la de falta de agotamiento de la vía gubernativa que posteriormente desistió (Fl. 34) y como perentoria la de prescripción. En su defensa esgrimió, en síntesis, que no figura acreditado ante el ISS el cumplimiento del requisito de fidelidad del causante CARLOS ALBERTO ARANGO RODRÍGUEZ, conforme a la L.797/2003; además de que en los últimos tres (3) años anteriores a la muerte no cotizó ninguna semana.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Laboral de Descongestión de Sogamoso, puso fin a la primera instancia con la sentencia fechada el 27 de noviembre de 2008, en la que declaró que la señora Tránsito Galindo, en su condición de cónyuge supérstite del fallecido Carlos Alberto Arango Rodríguez, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por parte del Instituto de Seguros Sociales, la cual ordenó pagar y liquidar a partir del 8 de abril de 2005, junto con las mesadas que posteriormente se sigan causando; no encontró probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad accionada; y condenó a la demandada a los intereses moratorios de que trata la L.100/1993 art. 141, a partir del día siguiente del fallecimiento del afiliado y las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Santa Rosa de Viterbo, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, con sentencia del 4 de marzo de 2010, revocó el fallo condenatorio de primer grado, absolvió de las pretensiones incoadas e impuso las costas de primera y segunda instancia a la parte actora.

El ad-quem, luego de identificar el problema jurídico; de referirse a la figura de la pensión de sobrevivientes contenida en el sistema de seguridad social; de advertir que « no puede aplicarse de plano y sin ningún miramiento lo dispuesto por los arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados en su orden por los arts. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 », mientras que no se establezca si tiene cabida el principio de la condición más beneficiosa; de cuestionarse respecto de las normativas que debía acoger, esto es, las antes reseñadas o las invocadas por la parte actora, « arts. 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad (…) »; de rememorar que según lo estipulado en el aludido artículo 25 de esta última normativa « será factible reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes por la muerte de origen no profesional del asegurado cuando a la data del fenecimiento, aquél hubiere reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para ser beneficiario de la pensión de invalidez por riesgo común, o sea, de acuerdo con lo establecido por el art. 6° ibídem, 150 semanas de cotización dentro de los 6 años que precedan a la contingencia o 300 semanas en cualquier época con anterioridad a ella »; de precisar que para que estas últimas disposiciones citadas puedan ser aplicadas para dirimir la contienda, según la jurisprudencia, se deben satisfacer además ciertos requisitos, como son: i) demostrar la condición de beneficiario del reclamante y ii) acreditar que el causante haya efectuado los aportes exigidos por las referidas disposiciones, antes de la entrada en vigencia de la L.100/1993; y de apoyar su discurso en una sentencia de la SCJ SL, 20 may. 2008, de la que no citó radicado, concluyó que « no puede sino emitirse una respuesta de índole negativa » a la situación jurídica que ahora se estudia.

Lo anterior obedece a que si bien en este asunto no se discute la condición de cónyuge de la demandante, ni la convivencia de ésta con el afiliado hasta el día del fallecimiento, se entiende que no aparece acreditado, para poder dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, que el afiliado haya cotizado las 300 semanas exigidas antes de L. 100/1993, pues no obra en el expediente prueba de ello, lo que impide conceder la pensión con los requisitos previstos en el A.049/1990, aprobado por el D.758 del mismo año. Agregó que, contrario a lo sostenido por la entidad impugnante, la fecha de muerte del asegurado no es el único criterio que debe tenerse en cuenta para definir cuál es la legislación aplicable al caso, pues es necesario evaluar también otros factores, como la aplicación del citado principio de la condición más beneficiosa, que en este asunto no procede.

Adicionalmente, señaló que como el señor Arango Rodríguez falleció el 8 de abril de 2005 la norma aplicable es la L.797/2003 art. 12, cuyos requisitos tampoco se cumplen, pues el afiliado no cotizó las 50 semanas exigidas en los últimos 3 años anteriores a su muerte, pues el acto administrativo emanado del ISS, que incluso no fue controvertido ni su legalidad desvirtuada, estableció que el causante en ese período únicamente cotizó 42 semanas.

Finalmente, concluyó que en definitiva no es factible aplicar el D.758/1990, como lo pretende la actora, como tampoco podía acogerse lo estipulado en las disposiciones vigentes. V. EL RECURSO DE CASACIÓN La censura con el recurso extraordinario, persigue que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, la Corte confirme el fallo del a quo.

Con ese propósito la recurrente formuló un cargo, que no mereció réplica. Argumentó, como sustentación del cargo, que el juez de segundo grado olvidó « de una parte que tanto el acuerdo 049 de 1990 como su decreto aprobatorio 758 de 1990 están vigentes, y que además ampara a mi poderdante con el beneficio de la favorabilidad y el derecho a la igualdad ».

Norma que exige haber cotizado 300 semanas para obtener la pensión de sobrevivientes. En apoyo de su discurso, aludió a la sentencia CSJ SL, 24 ene 2008, Rad. 29914; señaló que su demanda está dirigida al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, porque « el causante (…) había cotizado durante toda la vida laboral más de 300 semanas que al amparo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990 le dan el derecho », norma que establece que los beneficiarios herederos del trabajador fallecido hubiesen cotizado al menos 300 semanas en toda su historia laboral; agregó que la demandante no está reclamando el pago de dicha pensión, con base en la aplicación de la L.100/1993, modificada por la L.797/2003, que exige el requisito de fidelidad y 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años, por no ser procedente, ya que la normativa anterior le es más desfavorable.

VI. SE CONSIDERA Se comienza por advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse conducirán a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

En el asunto bajo examen, el escrito con el que se pretende sustentar el recurso de casación, presenta graves defectos de técnica, que llevarán al fracaso de la acusación, tales como: a) La censura no identifica claramente la vía ni la modalidad de violación de la ley sustancial; b) Se entremezclan aspectos jurídicos como la aplicación de la norma más favorable es el caso de A.049/199; con cuestiones fácticas como el número de semanas cotizadas, que difiere de las establecidas por el Tribunal, lo cual debió plantearse por separado y por la senda adecuada, pues es sabido que la senda directa o del puro derecho, es excluyente con el sendero indirecto o de los hechos; c) No se atacaron todas las conclusiones del Tribunal que soportan el fallo impugnado, esto es, las razones de éste para concluir la improcedencia de aplicar el principio de la condición más beneficiosa en este asunto; así mismo, lo inferido sobre el no cumplimiento de los requisitos de la norma que gobierna el caso, la L.797/2003 Art. 12, en cuanto al requisito de fidelidad y las 50 semanas de cotización en los últimos tres (3) años anteriores a la muerte del afiliado, lo cual hace que la decisión se mantenga en pie con los razonamientos inatacados; y d) además, la sustentación del ataque es más un alegato de instancia. Sin embargo, si la Sala actuara con amplitud y pasara por alto las anteriores deficiencias técnicas, que son suficientes para dar al traste con la acusación, e interpretando la demanda de casación y el fondo del asunto, encontraría que bajo el amparo del A.049/1990 no es posible conceder la pensión de sobrevivientes implorada, ni siquiera aplicando el principio de favorabilidad, por lo siguiente: La disposición que regula la pensión de sobrevivientes aquí reclamada, es la vigente al momento de la ocurrencia de la muerte del señor Carlos Alberto Arango Rodríguez, que lo fue el 8 de abril de 2005, es decir la L.797/2003 Art. 12, que exige 50 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento del afiliado, siendo un hecho indiscutido que no se cuenta con esa densidad de semanas, según se señaló en la Resolución del ISS n° 9818 de 2006 obrante a folios 4 y 5 del cuaderno del juzgado.

Ahora, si se pretendiera aplicar el principio de la condición más beneficiosa, no es procedente acoger el citado A.049/1990 para observar sus requisitos, pues dicho principio no le permite al juzgador aplicar a un caso en particular cualquier norma legal que en el pasado haya regulado el asunto. Al respecto, en sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008, Rad. 32642 se precisó lo siguiente: En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma reemplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle un especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32642 ) Finalmente, en el proceso no quedó demostrado que el afiliado se encontrara en régimen de transición, y la parte actora no hizo el más mínimo esfuerzo probatorio para esclarecer el número de semanas cotizadas en los términos solicitados, asistiéndole razón al Tribunal, en el argumento de que no se cuenta con ningún elemento de convicción de los períodos exactos en que el afiliado cotizó, circunstancia que no permite a su vez verificar si el afiliado fallecido tenía o no las semanas exigidas en el Art. 46 original de la L.100/1993, bajo el supuesto de que se pudiera aplicar el principio de la condición más beneficiosa más allá de la citada ley de seguridad social, conforme al actual criterio mayoritario de la Sala.

Por lo anterior, y por las razones inicialmente expuestas sobre las deficiencias técnicas, el cargo se desestima. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 4 de marzo de 2010, por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en el proceso ordinario adelantado por TRÁNSITO GALINDO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 12