CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2049-2022 Radicación n.°89171 Acta 21 Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MILENA LÓPEZ USAQUÉN contra la sentencia proferida el 23 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se reconoce personería adjetiva al abogado Hernando Cardozo Luna con tarjeta profesional 11247 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la demandante, en los términos y para los efectos del poder que obra en el cuaderno de la Corte. Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Milena López Usaquén convocó a juicio a las administradoras demandadas con el propósito que se declare la nulidad del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), a través de la «AFP Davivir hoy Protección S.A.», efectuado el «1 de agosto de 1994», y que se encuentra válidamente afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM).

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene a Old Mutual S.A. a trasladar a Colpensiones la totalidad de aportes existentes en su cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos que se hayan generado, y que la última entidad la tenga como afiliada; así mismo solicitó que se acceda a lo que resulte probado ultra o extra petita y a las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, el 25 de abril de 1990; que el «1 de agosto de 1994» se trasladó al RAIS a través de la AFP Davivir, hoy Protección S.A.; que el 1 de noviembre de 2004 se cambió a Skandia hoy Old Mutual; en junio de 2010 se pasó a Porvenir S.A. y, finalmente, el 5 de febrero de 2014 retornó a Skandia hoy Old Mutual donde en la actualidad se encuentra afiliada.

Relató que su traslado al RAIS se llevó a cabo porque los promotores de la AFP Davivir S.A. le indicaron, que si se cambiaba de régimen tendría la posibilidad de acceder a la Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 3 pensión de vejez de manera más pronta de lo que sería en el ISS, ya que la edad y el monto de la mesada pensional «podrían ser fijados por la afiliada», pero que la aludida AFP no la ilustró de manera personalizada sobre los beneficios y/o desventajas que implicaba el cambio de régimen, las características de cada modelo pensional, además no le indicó que podía devolverse al RPM, es decir, que no recibió una asesoría seria, responsable, ni con el personal calificado que la orientara de acuerdo con su edad y capacidad de aportes.

Señaló que el Fondo privado incumplió su deber de información, lo que implica que su vinculación al RAIS no fue realmente libre y voluntaria, «pues recibió una información parcializada e inexacta, en suma, su decisión no estuvo precedida de un consentimiento informado». Aseveró que de acuerdo con el cálculo actuarial elaborado el 8 de marzo de 2017 por el actuario «VIDAL ARTURO CASTELBLANCO», si se hubiese pensionado en el RPM obtendría una mesada inicial por la suma de $9.439.436, mientras que en el RAIS percibiría un monto igual a $3.257.431, lo que denota el perjuicio económico causado.

Finalmente, indicó que el 30 de marzo de 2017 radicó derecho de petición ante la AFP Protección S.A., a través del cual solicitó se le remitieran copia de los documentos que acreditaran que se le brindó la información oportuna para su traslado, pero que la administradora le contestó que no Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 4 contaba con registro alguno. Añadió que también deprecó ante Colpensiones el retorno al RPM, sin obtener respuesta; que igualmente le pidió a Old Mutual S.A. anulara y dejara sin efectos el traslado al RAIS, pero la AFP lo negó. Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, admitió el traslado de régimen de la demandante, los derechos de petición presentados y su respuesta negativa. Frente a los demás supuestos fácticos, dijo que no le constaban. En su defensa, manifestó que la vinculación al RAIS de la actora tiene plena validez y legalidad, puesto que no se encuentra acreditado ningún vicio en el consentimiento, máxime, cuando la afiliada demandante ha realizado «aportes fijos al fondo privado».

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la genérica. Por su parte, Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. también se opuso a las súplicas. En cuanto a los supuestos fácticos, admitió los traslados efectuados por la accionante entre las AFP del RAIS, el derecho de petición presentado a esa sociedad y el sentido de la respuesta.

Frente a los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 5 Argumentó que no era dable acceder a la nulidad solicitada por la actora, pues se debe tener en cuenta las disposiciones normativas que regulan el RPM y el RAIS, las cuales señalan con claridad las condiciones, características, ventajas y desventajas de cada uno de estos regímenes, por lo que no resulta viable afirmar que se configuró una nulidad en el acto del traslado de régimen pensional a través de la AFP Davivir S.A. Formuló las excepciones de mérito denominadas: prescripción, prescripción de la acción de nulidad y cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación. Finalmente, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. se opuso a las peticiones.

En cuanto a los hechos, admitió el traslado al RAIS a través de la entonces AFP Davivir, los cambios entre fondos privados, la presentación del derecho de petición ante esa administradora y su respuesta. Sobre los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Arguyó en su defensa, que contrario a lo relatado por la accionante, la AFP Davivir S.A. sí le entregó información objetiva sobre el RAIS y realizó una comparación con el RPM, con el fin de que ella tomara una decisión libre, voluntaria e informada y que inclusive se le puso de presente sus derechos de retracto y retorno al régimen anterior.

Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 6 Añadió que a la promotora del proceso «se le explicó con suficiencia […] las condiciones para que accediera en el RAIS a la pensión de vejez. En cuanto al monto de la pensión de vejez comparada, se le entregó esta información de manera verbal». Enlistó como excepciones de mérito las de, «validez de la afiliación a Protección», buena fe, inexistencia del vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de marzo 2019, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a las entidades demandadas OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS, PROTECCIÓN y COLPENSIONES, de todas las pretensiones invocadas por la demandante.

SEGUNDO: CONDENAR en COSTAS a la accionante […]

TERCERO: En caso de no ser apelada la presente decisión se consultará con el superior en los términos del Art. 69 del CPTSS. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 23 de octubre de 2019, confirmó íntegramente el fallo de primer grado, sin imponer costas en la alzada.

Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 7 El ad quem indicó que el problema jurídico a resolver consistía en establecer si el traslado de la demandante del RPM al RAIS «estuvo afectado por vicios del consentimiento, por falta de información suficiente a la afiliada». Dijo que se encontraba probado en el proceso que la demandante nació el 26 de agosto de 1965 (f.°27); estuvo afiliada al ISS desde el 24 de abril de 1990 hasta el 31 de julio de 1994, donde cotizó un total de 223 semanas (f.°28); que el «27 de julio de 1994» suscribió un formulario de traslado del RPM al RAIS, vinculándose a la AFP Davivir, hoy Protección S.A. (f.°237); que el 1 de septiembre de 2004 se afilió a Skandia, hoy Old Mutual S.A. (f.°42), al cual retornó el 6 de febrero de 2014 (f.°43), luego de estar afiliada a la AFP Horizonte (f.°45).

Expuso que el traslado de régimen es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez del consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de la forma solemne en los actos o contratos que así lo exijan; al respecto aludió a lo previsto en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. Agregó, que el inciso séptimo del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, permitía que esa manifestación de voluntad en la vinculación estuviera preimpresa en el formulario, y que eso fue lo que sucedió en este asunto, habida consideración que, en el acto de traslado de régimen que ocurrió el 27 de julio de 1994, «encima de la firma de la actora tiene preimpresa la manifestación en ese sentido efectuada por la afiliada».

Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 8 Explicó que lo anterior permitía concluir que la expresión de voluntad de la demandante para su traslado, fue libre, espontánea y sin presiones, con cumplimiento a las solemnidades legales, de manera que produjo los efectos de traslado válido al RAIS, máxime «que no existe en el plenario ninguna prueba de que el consentimiento estuviera viciado de nulidad o fuera ineficaz, por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente información, como lo estimó la actora».

Aseveró, que conforme a lo dispuesto en el artículo 1509 del CC, el error de derecho no vicia el consentimiento, sin que se hubiera acreditado que la demandante «al momento de celebrado el acto jurídico por traslado por vinculación al RAIS, hubiese podido incurrir en error de hecho», al considerar que se encontraba efectuando un acto jurídico distinto, según lo previsto en el artículo 1510 del CC; que tampoco se había establecido la existencia de dolo, «consistente en artificios o engaños que indujeran o provocaran error en la demandante para su afiliación, por parte de la AFP Davivir».

Puntualizó que del interrogatorio de parte se podía extraer que la convocante al proceso confesó, previo a su traslado, que recibió asesoría del Fondo privado, por lo que conocía por lo menos algunas de las «posibilidades» que ofrece el RAIS a sus afiliados, en la medida en que informó, por ejemplo, que le fue puesto de presente que se podía pensionar anticipadamente, siendo claramente esa una de las posibilidades que ofrece el RAIS.

Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 9 Esgrimió que en sentencia CSJ SL12136-2014, a la que había aludido la demandante, se analizó un caso en el que, el cambio de régimen significó la pérdida del beneficio de la transición, como presupuesto especial para el traslado de la carga de la prueba en torno a la afectación de la voluntad, supuesto que aquí no se configuraba, por tanto, debe seguirse la regla general, según la cual «corresponde a quien alega un vicio del consentimiento, acreditarlo».

Argumentó que la promotora del proceso tuvo la posibilidad de retornar al RPM en los términos dispuestos en la ley, con las limitantes establecidas para todos los afiliados, pero no lo hizo y que, además, no era evidente que le conviniera estar más en uno u otro régimen pensional y, mucho menos, que tenía una expectativa legítima; dado que le faltaban más de 27 años para arribar a la edad mínima pensional en el RPM al momento del traslado y solamente contaba con 220 semanas de cotización. Seguidamente advirtió que: Sobre las consideraciones expuestas en reciente sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la SL 1452 de 2019 y la SL 1421 de 2019, debe advertir la Sala mayoritaria que no se desconoce la obligación de los fondos de pensiones de suministrar a los afiliados la información completa y veraz, respecto a las condiciones del RAIS.

Sin embargo, se considera que la omisión de esa obligación per sé, no afecta la validez, ni la eficacia del acto jurídico de traslados, salvo que se constituya en un verdadero engaño, en maniobras o artíficos tendientes a obtener el consentimiento en la celebración del acto jurídico de traslado, lo que necesariamente debe analizarse en cada caso concreto, de acuerdo a las circunstancias particulares que lo rodean y que, dicho sea de paso, se reitera que en este asunto no se acreditó. Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 10 Afirmó que los traslados efectuados por la demandante a las AFP Horizonte y Skandia hoy Old Mutual, eran «indicativos del conocimiento de la demandante del RAIS», toda vez que en los formularios expresamente declaró que recibió asesoría sobre las implicaciones de la decisión del régimen al que se trasladaba, por lo que, en decir del juez plural, estos constituyeron una ratificación tácita del acto jurídico de traslado.

Concluyó la colegiatura que no existían elementos de juicio que permitan establecer error o inducción al mismo «como vicio en el consentimiento de la nulidad de la asesoría y menos aún del dolo consistente en artificios o engaños para obtener el consentimiento en el traslado» y, en tales condiciones, no había lugar a declarar la nulidad del traslado del RPM al RAIS, a través de la AFP Davivir, ni su ineficacia de conformidad con lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y acceda a las pretensiones de la demanda inaugural.

Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito, formula dos cargos que obtienen réplica de las AFP Protección S.A. y Old Mutual S.A., los cuales se estudiarán de manera conjunta, dado que, aunque se orientan por sendas diferentes denuncian similar normatividad, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado de infringir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11, inciso 7, y 15 del Decreto 692 de 1994, compilados en el Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016; 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1, 18 y 21 del CST; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; 3 del Decreto 1161 de 1994; 174 y 177 del CPC; 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003; artículos 3 - c), 5, 7 y 9 de la Ley 1328 de 2009, este último adicionado por el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 1748 de 2014; 2 -1-2-3, 3,5 y 7 del Decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 del mismo año en el artículo 2.6.10.1.1; artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 que modificó el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010; 61 del CPTSS; 64 y 167 del CGP; 13, 53, 234, 237 y 241 de la CP.

La censura puntualiza que como el ataque se encamina por la senda del puro derecho no discute los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal. Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 12 Argumenta que el colegiado se equivoca al afirmar que, la voluntad de la demandante se encontraba satisfecha con la simple firma del formulario preimpreso que le presentó el Fondo privado al momento de su vinculación al RAIS, pues al no estar acompañado de una explicación profesional no podía entenderse que ello obedeciera a un consentimiento informado, producto de una ilustración clara y suficiente sobre las ventajas y desventajas que representaba para ella el cambio de régimen.

Señala que la jurisprudencia de esta Corte, ha adoctrinado, entre otras, en la decisión CSJ SL1688-2019, que los Fondos de pensiones tienen la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, la cual está condicionada a la entrega de la información suficiente y transparente para que se produzca una elección por parte del afiliado y que dicho deber debe entenderse como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al nuevo régimen pensional.

Explica que cuando el afiliado afirma que no recibió la información debida para tomar la decisión de traslado de régimen pensional, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse por quien lo invoca y, en consecuencia, la carga de la prueba debe invertirse en atención a los derechos en juego, a la desigualdad que existe entre un promotor experto y un simple afiliado «ignorante» en Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 13 un asunto eminentemente financiero, es decir, que como el trabajador no puede probar que no recibió la información del caso, es su contraparte quien debe demostrar que sí la brindó, máxime que es quien está en mejor posición de hacerlo.

Puntualiza que no se trata, como afirmó el ad quem, que no existan elementos de juicio que permitan establecer el error o la inducción al mismo como vicio del consentimiento, en la medida que lo que ha sostenido la jurisprudencia de la Corte, es que el traslado es ineficaz por incumplir el deber de suministrar una información necesaria y transparente.

Refiere que también se equivocó el juez plural al sustentar su decisión de no declarar la ineficacia del cambio de modelo pensional, en el hecho de que la demandante no fuera beneficiaria de la transición, no tuviera derechos adquiridos o estuviera próxima a pensionarse, pues la línea jurisprudencial desarrollada por la Corte tiene adoctrinado, que independientemente de que la afiliada tenga o no una expectativa pensional, se encuentre o no en transición, lo que debe establecer el juzgador es si existió consentimiento debidamente informado para el momento del traslado, porque si se incumple con esa obligación por parte de la AFP, el cambio de régimen pensional será ineficaz.

VII. LAS RÉPLICAS La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., aduce que el artículo 61 del CPTSS prevé que Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 14 los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento, a través del estudio de las pruebas allegadas al juicio; que en virtud de ello la valoración probatoria que hizo el ad quem fue razonable, toda vez que sí se dispensó la información necesaria a la parte demandante para tomar una determinación debidamente orientada.

A su turno, Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., sostuvo que el ad quem no desconoció la obligación de las entidades administradoras de dar información al momento del traslado de régimen; además, que el hecho de que la actora no tuviera una expectativa legítima no fue esencial en el fallo confutado, «pues el Tribunal no basó su decisión en las condiciones requeridas para aplicar un precedente jurisprudencial, ni desconoció las reglas y la jurisprudencia sobre inversión de la carga de la prueba en procesos de nulidad o ineficacia de traslados de régimen pensional».

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia confutada de infringir la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: […] 114 y 271 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 1502, 1508, 1509, 1510, 1515 y 1603 del C.C., numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003; artículo 11 y 15 del Decreto 692 de 1994, compilados en el Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016; literal c) del artículo 3 y artículos 5, 7 y 9 de la Ley 1328 de 2009, éste último adicionado por el parágrafo 1 del artículo 2° de la Ley 1748 de 2014; artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 15 1994; artículos 13 y 114 de la Ley 100 de 1993; numerales 1, 2 y 3 del artículo 2° y artículos 3, 5 y 7 del Decreto 2241 de 2010. incorporado al Decreto 2555 del mismo año en el artículo 2.6.10.1.1; artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 que modificó el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010 y artículo 61 del CPTSS.

Asevera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora MILENA LÓPEZ USAQUÉN recibió por parte de la AFP Davivir, hoy PROTECCIÓN S.A., la información suficiente y transparente que le permitiera tomar la decisión de quedarse en el régimen de prima media con prestación definida o trasladarse al régimen de ahorro individual. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la señora MILENA LÓPEZ USAQUÉN careció de la información e ilustración necesaria y transparente que le debía haber suministrado Davivir para que su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad hubiese sido el resultado de una decisión libre y voluntaria, es decir que existió un consentimiento informado. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la voluntad de la demandante se encuentra satisfecha con la simple firma del formulario de afiliación a la AFP Davivir, hoy PROTECCIÓN S.A. 4. No dar por demostrado, estándolo, que no existió una decisión libre y voluntaria de la demandante para el traslado de régimen. Afirma que tales equivocaciones fueron producto de la errada apreciación de la confesión contenida en el interrogatorio de parte de la demandante y la documental que obra a folio 237 del expediente que contiene el formulario de afiliación a la AFP Davivir S.A. y por la falta de valoración de la confesión contenida en el interrogatorio absuelto por el representante legal de la AFP Protección S.A. El recurrente en la demostración del cargo asegura que, si el Tribunal hubiera apreciado adecuadamente dichos Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 16 medios de persuasión, hubiese encontrado probado que a la demandante nunca se le dio la suficiente información para que de manera ilustrada, libre y voluntaria tomara la decisión de traslado, como lo establece la ley y la jurisprudencia. Arguye que si el ad quem hubiera valorado correctamente el formulario de afiliación a la AFP Davivir, habría advertido que es un documento preimpreso que tiene espacios en blanco para llenar datos relacionados con información del trabajador, empleador y beneficiarios y al final del mismo «contiene una leyenda preimpresa», en la que consta que la selección del RAIS se hace en forma voluntaria y sin presiones, lo cual resulta insuficiente para considerar acreditado el deber de información, máxime que allí no hay constancia de que la afiliada fue ilustrada acertadamente, en relación con las ventajas y desventajas de cada modelo pensional o que se le hubiese realizado un estudio de su situación, lo que impide considerar que la decisión se adoptó con consentimiento informado.

Esgrime que el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Protección S.A., corrobora que la promotora del proceso no fue informada previamente a la vinculación al Fondo privado, toda vez que el absolvente confiesa que no se le presentó un cálculo de la mesada pensional que recibiría en cada uno de los regímenes; que igualmente el Tribunal no valoró la confesión de la actora relacionada con que no tuvo una asesoría individual por pare de la AFP.

Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 17 Manifiesta que brilla por su ausencia la ilustración clara, concreta y precisa por parte de Davivir S.A. hoy Protección S.A., lo que hace ineficaz la determinación que tomó la convocante al proceso de afiliarse a la AFP privada, porque no obtuvo información clara, transparente y suficiente sobre los dos escenarios, «que le hubieran permitido tomar una determinación más razonada respecto ventajas y desventajas del traslado».

Relata que no es acertado afirmar, como lo hizo el juez de alzada, que por el hecho de que la accionante realizó varios traslados en el RAIS «conocía por lo menos algunas de las posibilidades que ofrece el régimen de ahorro individual a sus afiliados», pues reitera que el deber de información no se trata solamente de indicar las características del régimen al que se va afiliar, sino de una información completa y transparente sobre beneficios, pros y contras en comparación con el RPM, para así poder hacer una elección acertada.

Dice que, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación «en sentencias SL 31314 y SL 31989 de 2008; SL 33083 de 2011; SL 12136 de 2014; SL19447 de 2017; SL4964 y SL4989 de 2018, SL 1452 y SL 1688 DE 2019», en cuanto a que: No existe una manifestación libre y voluntaria cuando la AFP no le ha dado al afiliado la información suficiente y transparente para que pueda tomar la decisión que más le convenga sobre el traslado de régimen pensional.

Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 18 El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente, pues es necesario un consentimiento informado. Opera una inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado. Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el demandante debe tener o no un beneficio transicional o si está o no próximo a pensionarse, o si cuenta o no con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado, por incumplimiento del deber de información. Finalmente alude a que los errores del ad quem lo llevaron a confirmar la sentencia del a quo, cuando en su lugar debió revocarla y acceder a las pretensiones de la demanda inaugural, toda vez que no se probó, por parte del Fondo privado, que hubo un consentimiento informado.

IX. LA RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., arguye que para la fecha en que la demandante se trasladó al RAIS, no se disponía de documentación adicional que respaldara la asesoría idónea para tomar la decisión de cambio de esquema pensional con un consentimiento informado, pues la ley no consagraba el deber de dejar registro documental de dicha asesoría. Agregó, que no existen ventajas y desventajas entre regímenes, sino simples diferencias, de las cuales la demandante estaba enterada.

A su turno, Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., afirma que la promotora del proceso ha ejecutado muchos actos que demuestran su intención inequívoca de seguir vinculada al RAIS, dentro de Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 19 ellos, el haberse trasladado varias veces de administradora, pero siempre dentro del mismo régimen lo que, sin duda demuestra su intención de permanecer en él. X. CONSIDERACIONES En el sub judice el ad quem para confirmar la decisión absolutoria de primer grado, tuvo como fundamento, básicamente que: i) el cambio de régimen cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió el traslado, ya que el artículo 11 del Decreto 692 del 1994, permitió que la manifestación de voluntad en la vinculación estuviera preimpresa en el respectivo formulario; ii) que la expresión de voluntad de la actora para su traslado, fue libre, espontánea y sin presiones, de manera que produjo los efectos del traslado válido al RAIS, máxime que no existían elementos de juicio que permitieran establecer error o inducción al mismo «como vicio en el consentimiento de la nulidad de la asesoría y menos aún del dolo consistente en artificios o engaños para obtener el consentimiento en el traslado», y que conforme a lo dispuesto en el artículo 1509 del CC el error de derecho no vicia el consentimiento.

También argumentó la colegiatura que: iii) según la jurisprudencia de esta corporación la inversión de la carga de la prueba, cuando se alega la ineficacia del traslado, únicamente tiene lugar cuando quien demanda es beneficiario del régimen de transición, aspecto que en este caso no se configuraba; iv) de la interrogatorio de parte de la actora se podía establecer que previo a su traslado, recibió Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 20 asesoría del fondo privado, por lo que conocía por lo menos algunas de las «posibilidades» que ofrece el RAIS a sus afiliados; v) que los traslados efectuados entre los Fondos privados eran «indicativos del conocimiento de la demandante del RAIS», pues en los formularios expresamente declaró que recibió asesoría sobre las implicaciones de la decisión del régimen al que se trasladaba; y vi) la promotora del proceso tuvo la posibilidad de retornar al RPM en los términos dispuestos en la ley, pero no lo hizo.

Por su parte la censura, critica esa decisión desde el punto de vista jurídico y fáctico, pues considera que la colegiatura se equivocó al examinar el asunto desde la perspectiva de los vicios del consentimiento, sin advertir que la jurisprudencia tiene adoctrinado que el traslado es ineficaz cuando no hay consentimiento informado, el cual no se entiende satisfecho con la firma del formulario de vinculación, como equivocadamente coligió el ad quem; que cuando el afiliado afirma que no recibió la información debida para tomar la decisión de traslado, corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse por quien lo invoca y, en consecuencia, la carga de la prueba debe invertirse y será el Fondo quien debe acreditar que si la brindó, con independencia que quien demanda sea beneficiario o no de la transición, tenga un derecho adquirido o una expectativa legítima.

Bajo ese contexto la Corte debe dilucidar, desde lo jurídico, si el Tribunal se equivocó al aplicar las normas legales y la jurisprudencia sobre validez y eficacia del traslado de Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 21 régimen; y, desde la órbita de lo fáctico, si erró al considerar que en este asunto no era viable declarar la nulidad y/o ineficacia del traslado que realizó la actora al RAIS, por cuanto encontró que a ella sí se le brindó la asesoría adecuada, así mismo que no demostró que hubiera sufrido engaño o presión para tomar esa determinación. En primer lugar cumple decir que, frente al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, esta corporación ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar la ilustración requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones (CSJ SL373-2021) Sobre la exigencia del consentimiento informado, la sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico- normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 22 dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada en precedencia se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema este existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 23 consejo y doble asesoría. Circular Externa n.° 016 de 2016 de ambos regímenes pensionales.

Se advierte entonces que, la dinámica legislativa y reglamentaria, siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones la obligación de brindar información, pero no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de esa naturaleza podría llegar a tener en la vida de un trabajador.

Para 1994, época del traslado de la actora del RPM al RAIS, el referido deber de información comprendía no sólo la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, sino que incluía también dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales, por ende, resulta equivocada la conclusión del Tribunal en el sentido de que, en este asunto se cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió el traslado, ya que artículo 11 del Decreto 692 del 1994, permitió que la manifestación de voluntad en la vinculación estuviera preimpresa en el formulario.

En efecto, no es acertada la inferencia de juez de segunda instancia, que atañe que la firma impuesta en el formulario de vinculación, era suficiente para entender que Milena López Usaquén había tomado la decisión en forma libre y voluntaria; pues el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 24 que debe estar ajustado a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias.

Sobre el tema en la referida sentencia CSJ SL1688- 2019, esta corporación señaló: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Ahora, con respecto a la carga de la prueba, debe precisarse que, si el afiliado alega que no recibió la ilustración debida, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, es decir, que si se ofreció la asesoría en forma Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 25 correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde al fondo demandado demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en mejor posición de hacerlo, así lo adoctrinó la Corte en la sentencia CSJ SL1688-2019, en la que explicó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 26 mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

De lo dicho es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación. Así las cosas, el argumento del juez plural respecto a que la inversión de la carga de la prueba cuando se alega la nulidad o ineficacia del traslado, únicamente se presenta cuando quien demanda es el beneficiario del régimen de transición, es equivocado; pues conforme el artículo 1604 del CC «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», lo que traduce que es al Fondo de pensiones, en todos los casos, al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen.

Igualmente se equivoca el juez de alzada cuando expresa que, no existían elementos de juicio que permitan establecer error o inducción al mismo «como vicio en el consentimiento de la nulidad de la asesoría y menos aún del Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 27 dolo consistente en artificios o engaños para obtener el consentimiento en el traslado», pues la jurisprudencia desarrollada por la Sala también ha sostenido de manera reiterada y pacifica que, la trasgresión al deber de información en tratándose del cambio de régimen debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia y no desde lo consagrado para las nulidades en el Código Civil, puesto que al transgredirse el derecho a que el acto del traslado sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que el de la ineficacia de la afiliación (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611-2021 y CSJ SL3537-2021).

Al efecto, entre otras, en la sentencia CSJ SL3706- 2021, se recordó que: […]existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Es por eso la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar al estudio sobre el elemento «consentimiento» buscando la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, para, en su lugar, centrarse en el análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que se concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado (CSL SL1688-2019).

Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 28 No cabe duda entonces, que el ad quem se equivocó al echar de menos la existencia de pruebas que acreditaran error, fuerza o dolo en la decisión de traslado de la accionante, máxime que tales aspectos no fueron aducidos en la demanda inaugural. De otro lado, considera la Sala que no son de recibo las argumentaciones de la colegiatura que atañen a considerar convalidado el traslado de la actora al RAIS, por no haber hecho uso del retracto a que tenía derecho, y en cambio realizar el traslado entre Fondos privados; toda vez que ese acto no contrarresta y mucho menos neutraliza el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, orientación que debe ser oportuna e integral al momento del cambio de régimen.

Es por ello que, lo que debió verificar el juzgador fue si la AFP brindó la información necesaria y trasparente, que requería la demandante para que el traslado se reputara eficaz. En cuanto al traslado entre fondos privados, la corporación tiene señalado que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al RAIS, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre las AFP de ese modelo pensional (CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942- 2021 y CSJ SL1949-2021).

El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala y frente al cual debe advertirse que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 29 traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual falencia, entre ellos los cambios que se lleven a cabo a los diversos Fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ SL4025- 2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL 4064-2021).

Así las cosas, emerge evidente que el Tribunal se equivocó jurídicamente al considerar, que el cambio de régimen cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió el traslado; que cuando se alega la ineficacia del cambio de régimen, la inversión de la carga de la prueba se presenta únicamente cuando el afiliado es beneficiario de la transición; que la actora debía probar vicios del consentimiento; y que el movimiento entre Fondos privados convalidaban la mutación de modelo pensional.

Ahora, como el juez de alzada desde el punto de vista fáctico encontró acreditado que en el caso de la demandante se cumplió con el deber de información, ya que, en su decir, las pruebas acreditan que recibió la correspondiente asesoría, la Sala analizará objetivamente los elementos de persuasión que se denuncian como valoradas con error y los dejados de apreciar, de cara a establecer si en efecto demuestran un consentimiento informado por parte del afiliado, así: Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 30 Interrogatorio de parte de la demandante (f.°259 CD).

Para el juez de apelaciones la actora al absolver el interrogatorio de parte confesó que, previo a su traslado, recibió asesoría del Fondo privado, quien le informó que podía pensionarse anticipadamente, lo que para el ad quem claramente es una de las posibilidades que ofrecía el RAIS. Pues bien, en lo que interesa a este asunto la promotora del proceso básicamente respondió los siguientes cuestionamientos: P: Infórmele al despacho si al momento de usted suscribir su formulario de afiliación con Davivir lo hizo de manera libre y voluntaria o si usted sufrió algún tipo de coacción o de fuerza para que firmara ese formulario R: no, fue de manera libre y voluntaria pero no me dieron la información suficiente en el momento en que yo firmé la afiliación. P: Por favor informe al despacho si al momento de suscribir ese formulario afiliación y entrevistarse con el asesor comercial, tuvo o no la oportunidad de hacerle preguntas frente a las dudas que pudiera tener R: no señor, esa afiliación se hizo de manera masiva las personas en su momento los comerciales de Davivir fueron allá a la empresa reunieron a muchas personas, básicamente lo que se dijo es que se daba una afiliación para pasar a una mejor pensión en donde la persona se podía afiliar a obtener la pensión perdón a menor edad y con una mejor cuantía en el momento de pensionarse y así fue que se le dio la información a todos y en ese momento hicieron las afiliaciones a todos los que estábamos presentes en la empresa Conforme a lo reseñado, si bien es cierto la accionante acepta que los asesores de la entonces Davivir S.A., en una reunión masiva les informaron que podían pensionarse a menor edad y con una mejor cuantía; ello en realidad no resulta suficiente para tener por demostrada la carga de asesoría y debida información por parte del fondo, como Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 31 parece entenderlo el ad quem, pues no es cualquier ilustración la exigida para considerar eficaz el traslado, sino aquella necesaria, oportuna y suficiente para que el hoy demandante comprendiera las implicaciones del traslado.

Ciertamente, en el sub judice el juez de alzada de las respuestas vertidas por la actora consideró que había confesión respecto a que se había cumplido, por parte de la accionada, con el deber de información a que estaba obligada; pero no se detuvo a analizar, si dicha ilustración ofrecida fue adecuada, suficiente, clara, transparente y detallada acerca de las características, condiciones, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada modelo pensional.

Por lo expuesto no cabe duda, que la colegiatura valoró equivocadamente el interrogatorio de parte que rindió Milena López Usaquén. Formulario de afiliación a Porvenir S.A (f.°137). Para el Tribunal, la firma de este elemento de persuasión por parte de la accionada, permite colegir que su manifestación de voluntad para su traslado, fue libre, espontánea y sin presiones, de manera que produce los efectos de traslado válido.

La aludida documental, es de fecha 27 de julio de 1994, y contiene los datos del trabajador sus beneficiarios e Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 32 información del vínculo laboral que tenía en ese entonces; así mismo en la casilla titulada «VOLUNTAD DE SELECCIÓN Y AFILIACIÓN», consta la siguiente información: HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDADLE HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA, Y SIN PRESIONES, MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS DAVIVIR S.A. PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS.

Conforme a lo reseñado, surge evidente el equívoco valorativo por parte del fallador de segundo grado, en la medida que, las expresiones vertidas en tal formulario, en el sentido de que la vinculación fue libre y voluntaria, no demuestran el cumplimiento del deber de información por parte de la accionada, pues como lo tiene adoctrinado esta corporación, esas afirmaciones preimpresas «no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado» (CSJ SL1688-2019).

Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Protección S.A. (f.259 CD). Este medio de convicción la censura lo denuncia como dejado de apreciar, dice que corrobora que la accionante no fue informada previo a su vinculación al Fondo privado, toda vez que el absolvente confiesa que a la potencial afiliada no se le presentó un cálculo de la mesada que recibiría en cada uno de los regímenes.

Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 33 Sobre el tema el absolvente fue interrogado así: P: sírvase decir interrogado como es cierto sí o no que al momento en que el fondo, que usted representa, procedió a la afiliación de la demandante no le presentó a ella un cálculo del monto pensional o de mesada pensional que le correspondería en uno u otro régimen, de acuerdo con las circunstancias en las cuales se encontraba en el momento de su afiliación Protección R: es cierto, no se le presentó, y la explicación de ello consiste en que para establecer el monto de la pensión, no solamente son los aportes que realiza el empleador sino también los aportes que ella pueda realizar mediante su pensión voluntaria y el ahorro que ella realice.

De conformidad con la respuesta del representante legal de Protección S.A, efectivamente confiesa que a la actora, previo al traslado, no se le presentaron proyecciones comparativas de lo que recibiría como mesada pensional en cada uno de los regímenes, aunque explica que ello obedeció a que para determinar el monto de la pensión, «no solamente son los aportes que realiza el empleador sino también los aportes que ella pueda realizar mediante su pensión voluntaria y el ahorro que ella realice».

Aspectos sobre los cuales tampoco hay prueba de que la promotora del proceso hubiera recibido información adecuada. Por lo expuesto, es dable colegir que el juez plural cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, al considerar que no estaban dados los presupuestos para declarar la ineficacia de la afiliación y traslado de la actora al RAIS y dar por satisfecho un deber de asesoría a través de una lectura sesgada de las pruebas y un entendimiento equivocado de las normas que regulan esta figura, a lo que se suma que no tuvo en cuenta que era a las AFP demandadas, en todos los casos, a quienes les correspondía Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 34 demostrar que cumplieron con ese deber de información. Por ende, la sentencia recurrida habrá de quebrarse.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los cargos. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a analizar, en sede de instancia, el recurso de apelación formulado por la demandante contra el fallo absolutorio del a quo. El juez de primer grado absolvió a las administradoras demandadas, tras considerar, básicamente que, conforme a la jurisprudencia, las AFP están obligadas a demostrar que bridaron una información suficiente indicando las alternativas que se pueden dar para mantenerse afiliado a un otro sistema, sin que sea suficiente la firma del formulario para entender satisfecho el deber de información; que la corporación también ha dicho que a los Fondos les corresponde solventar la asimetría entre el afiliado lego y la entidad de seguridad social experta en su propio ámbito comercial.

Explicó el a quo que, según la Academia de la Lengua, lego es la persona «que no tiene ningún conocimiento respecto de los efectos de un sistema, que tiene total desconocimiento de uno u otro sistema», pero que en este caso la accionante no cumple con la característica de ser «un afiliado lego», porque indicó ser directora de recursos humanos, que ese Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 35 simple hecho da a entender que «un director de recursos humanos tiene que saber mínimamente que existen dos regímenes de pensión»; que no se le está pidiendo que sepa a profundidad, «pero sí que conozca que existen dos regímenes».

Arguyó que «si hubo un engaño, pues obviamente, claramente la jurisprudencia de la Corte se aplica», pero que aquí «la señora desafortunadamente en opinión de este despacho la señora debía tener ese conocimiento mínimo básico». Así coligió que, «siguiendo el precedente de la Corte Suprema consideramos que no se dan los supuestos allí establecidos y por lo tanto se absolverá a las entidades demandadas de las pretensiones incoadas en la demanda».

La apelante adujo que el a quo para absolver a los demandados tuvo como fundamento el hecho de que la promotora del proceso, por haberse desempeñado como gerente de recursos humanos de algunas empresas, debía conocer que por lo menos existían dos regímenes pensionales en Colombia, pero que el CGP, que se aplica por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, señala que los jueces para emitir las sentencias deben fundamentarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al plenario; que en el sub judice la decisión de primer grado no se basó en un medio de convicción, «ni siquiera en una prueba de confesión sino en una presunción porque resulta que no se encuentra demostrado en el expediente que la señora Milena López Usaquén siquiera tuviera conocimientos en el área legal» Expuso, que cuando fue interrogada por el despacho Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 36 acerca de su profesión y los cargos desempeñados, ella manifestó que era gerente de recursos humanos y que su profesión era psicóloga y esa circunstancia, para el juzgador implica que no podría escudarse en la ignorancia o en el carácter del lego, es decir, falto de conocimiento en los temas pensionales.

Insiste la apelante que el juez no podía fundamentarse en el cargo que desempeñó la accionante para absolver a los Fondos demandados, máxime que al no ser abogada no tiene conocimientos legales, además se está utilizando una presunción no prevista en la ley, «cómo hablan los procesalistas se basó en una presunción de hombre porque el juez la trajo para sí de la manifestación o la de dedujo» de la afirmación de ser «gerente de recursos humanos».

De otro lado afirmó que como en el proceso no había prueba que acreditara que, previo al traslado la actora recibió información oportuna, eficaz y transparente sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, se debía acceder a las pretensiones de la demanda inicial, es decir, a declarar la ineficacia del traslado precisamente como consecuencia del fundamento fáctico demostrado en el expediente que fue la ausencia de información. De entrada, la Sala advierte que el juez de primera instancia se equivocó al considerar que no había lugar a declarar la nulidad y/o ineficacia del traslado que realizó la demandante al RAIS, habida consideración que, al haberse desempeñado como gerente de recursos humanos, debía tener por lo menos conocimiento de que existían dos modelos Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 37 pensionales.

Lo anterior, por cuanto, de una parte, está suponiendo que la convocante al proceso por haber ocupado el cargo de gerente de recursos humanos en algunas empresas, conocía la existencia de los dos regímenes pensionales y sus características; máxime si se tiene en cuenta que la accionante en la diligencia de interrogatorio de parte, informó que su profesión era la de psicóloga; pero además el juzgador, de otra parte, olvidó que el consentimiento informado se debe entender como como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información veraz, clara, cierta, completa, comprensible y oportuna. Lo precedente significa que, el simple conocimiento sobre la existencia de dos modelos pensionales descarta del plano el consentimiento informado. Es por esto que le competía al juzgador verificar que la AFP hubiese cumplido con su obligación de suministrar información completa y transparente en la forma en que lo ha entendido la jurisprudencia, es decir, que «la información necesaria» es aquella que le permite al afiliado conocer con exactitud «la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones».

Así lo adoctrinó esta corporación en sentencia CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 38 del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Ahora, en el sub judice los Fondos privados no acreditaron, estando en el deber de hacerlo, que le hubieran bridado a la demandante una información necesaria oportuna y eficaz, respecto a las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, con el fin de que tomara una decisión debidamente informada.

Se dice lo anterior, en la medida que en el análisis probatorio que se realizó en sede de casación, al cual nos remitimos, quedó evidenciado que la asesoría previa a la afiliación se limitó a informarle a la afiliada que en el RAIS podría pensionarse con menos edad y obtener una mayor mesada, pero no hay prueba alguna en el plenario de la que se pueda inferir que se le explicó, cómo podría obtener la pensión anticipada y tampoco que se le dio a conocer las características, los pro y los contras de cada uno de los Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 39 modelos pensionales, pues la escasa información que recibió gravitó sobre el régimen privado, situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de cada uno de los regímenes.

Entonces, comoquiera que no hay evidencia que las AFP demandadas ilustraran a la accionante, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, como era su deber, el cambio de régimen pensional que realizó se torna ineficaz.

En esta perspectiva, la declaratoria de ineficacia hace que las cosas vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación; o dicho, en otros términos, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el traslado no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Tal declaración apareja que la AFP debe trasladar a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración y las comisiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados y con cargo a sus Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 40 propios recursos (CSJ SJ SL2209-2021, CSJ SL2207-2021 y CSJ SL5655-2021).

Como consecuencia de lo anterior, se revocará el fallo de primer grado y, en su lugar, se declarará la ineficacia del traslado que el 27 de julio de 1994 efectuó Milena López Usaquén del RPM al RAIS, lo que implica que para todos los efectos legales la demandante siempre estuvo afiliada al sistema de prima media. Asimismo, se condenará a Old Mutual Pensiones y Cesantía S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con sus rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere.

También se le ordenará tanto a Protección S.A como a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. a entregar a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, las comisiones y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que la accionante estuvo afiliada en cada uno de los fondos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En cuanto a la excepción de prescripción, debe señalarse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.

En efecto, a Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 41 diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en las CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente. Las costas de la primera instancia estarán a cargo de los Fondos privados demandados; sin costas en la alzada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 23 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MILENA LÓPEZ USAQUÉN contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 42 En sede de instancia, se REVOCA el fallo de primera instancia y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del cambio de régimen pensional que el 27 de julio de 1994 efectuó Milena López Usaquén. En consecuencia, se entenderá que siempre estuvo afiliada al Régimen de Prima Media (RPM) administrado actualmente por Colpensiones.

SEGUNDO: CONDENAR a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta individual de la demandante, junto con sus rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere.

TERCERO: CONDENAR tanto a Protección S.A como a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. a devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, las comisiones y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que la accionante estuvo afiliada en cada uno de los fondos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: DECLARAR infundadas las excepciones que propusieron las demandadas. Radicación n.°89171 SCLAJPT-10 V.00 43 QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. No firma por ausencia justificada DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA