PAGE Radicación n.° 45116 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2049-2017 Radicación n.° 45116 Acta 04 Bogotá, D. C., ocho (08) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SILVIA BOTERO OCAMPO, GUSTAVO ADOLFO CASTRILLÓN ARISTIZABAL, JOSÉ MANUEL ARCILA SALAZAR, JHON FREDY MACHADO RODRÍGUEZ, DIANA MARÍA MURILLO SÁNCHEZ, LUIS ALBERTO PINTO GARCÍA, MARTHA LUCÍA AGUDELO PIZANO y CARLOS ENRIQUE CASTAÑO LOAIZA, contra la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 4 de diciembre de 2009, en el proceso que instauraron los recurrentes al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO S.A SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA EN LIQUIDACIÓN- I.

ANTECEDENTES SILVIA BOTERO OCAMPO, GUSTAVO ADOLFO CASTRILLÓN ARISTIZABAL, JOSÉ MANUEL ARCILA SALAZAR, JHON FREDY MACHADO RODRÍGUEZ, DIANA MARÍA MURILLO SÁNCHEZ, LUIS ALBERTO PINTO GARCÍA, MARTHA LUCÍA AGUDELO PIZANO y CARLOS ENRIQUE CASTAÑO LOIZA, llamaron a juicio al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO S.A. sociedad de economía mixta en liquidación, con el fin de que se declare que fueron despedidos injustamente, y que como trabajadores oficiales tienen la condición de pensionados vitalicios de la demandada.

Además impetran que se ordene al banco demandado reconocerles y pagarles la pensión vitalicia del artículo 94 del reglamento interno de trabajo, más la indemnización moratoria, los intereses moratorios, la indexación en las condenas que sea procedente, indemnización convencional por despido injusto, la pensión de la Ley 33 de 1985, lo que resulte probado ultra y extra petita, y las costas procesales.

En subsidio reclamaron la pensión sanción del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 o del artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, con intereses moratorios. Fundamentaron básicamente sus peticiones en que laboraron para el banco demandado en la ciudad de Armenia, como trabajadores oficiales, vinculados mediante contrato de trabajo; que fueron despedidos injustamente, pagándoseles una indemnización a cada uno, liquidada con su salario promedio, el cual también se debe considerar para la tasación de la pensión vitalicia demandada; que sus relaciones con el empleador durante la vigencia de sus contratos laborales fueron inmejorables, y sus servicios los prestaron con eficiencia; que agotaron la vía administrativa y sus pretensiones fueron negadas; que la regla de favorabilidad que opera en el banco demandado por virtud del reglamento interno de trabajo, debe aplicarse a la pensión vitalicia del artículo 94 reglamentario; que la Corte Suprema ya se pronunció sobre la pensión del artículo 94 ib, así como sobre la indemnización convencional, en la sentencia 12636 del 31 de marzo de 2000; que el Banco Central Hipotecario fue liquidado como empresa industrial y comercial del estado; que en la composición accionaria de esta entidad la participación estatal es superior al 90% del capital, lo cual la hace una empresa industrial y comercial del estado, y que Fogafin tiene más del 99.9% de la representación estatal en la estructura accionaria del banco ( fls 314-347).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los relativos a la fecha de vinculación de los reclamantes (excepto la de Jhon Freddy Machado Rodríguez), los salarios básicos de estos, la reclamación administrativa y la respuesta negativa a la misma. No aceptó los demás o expresó que no eran tales sino aseveraciones subjetivas.

Explicó que las sociedades de economía mixta se rigen por las reglas de las empresas industriales y comerciales del estado, cuando la participación de La Nación en su capital es igual o superior al 90%, así como que a partir del 27 de diciembre de 1991 este porcentaje disminuyó a menos del 90%, volviendo a superar la barrera del 90% en julio de 1999, por lo que la demandada, a la fecha de la contestación, tiene como régimen aplicable el de las empresas industriales y comerciales del estado.

Agregó que hasta el 27 de septiembre de 1991 el régimen laboral aplicable a los trabajadores del banco fue el de los trabajadores oficiales, mientras a partir de esa fecha fue el de los servidores del sector privado, realidad jurídica que continuó aún después de la capitalización que de la entidad hizo el Fogafin, por así disponerlo el artículo 218.2 del Decreto 2331 de 1998.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, compensación, pago, falta de causa para pedir, cobro de lo debido, buena fe, improcedencia e incompatibilidad del otorgamiento de otra pensión, y la genérica (fls 1- 19). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Armenia, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del diez (10) de Octubre de 2008 (fls. 353-363), absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, previa apelación de los demandantes, mediante fallo del cuatro (4) de Diciembre de 2009, confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el a quo soportó su decisión en la sentencia 33642 de la Corte, fechada el 23 de junio de 2008, para concluir que el contrato de trabajo de los demandantes se rige por el Código Sustantivo del Trabajo; que la jurisprudencia laboral ha advertido que antes del Decreto 2822 del 18 de diciembre de 1991, no existía necesidad de determinar la composición accionaria de la entidad demandada, porque a pesar de ser una sociedad de economía mixta, el régimen de sus servidores es el de los que laboran en las empresas industriales y comerciales del estado; que para el 5 de febrero de 2001, fecha a partir de la que se produjeron los retiros de los accionantes, ya estaba vigente el Decreto 2282 de 1991, que dispone que las normas laborales del sector privado se aplican a los mismos; que en consecuencia la apelación la resolverá en perspectiva del Código Sustantivo del Trabajo; que en lo relacionado con la pensión del artículo 94 del reglamento interno de trabajo, el reconocimiento de la misma no procede, porque los documentos de folios 22, 44, 67, 88, 110, 130, 162 y 196 del cuaderno 2, indican que esa prestación ya se reconoció; que tampoco hay lugar a imponer condenas por indemnización moratoria, intereses moratorios e indemnización convencional por despido injusto, pues el pago de lo debido a los accionantes fue oportuno, los intereses moratorios solo proceden en relación con pensiones de la Ley 100 de 1993, mientras el resarcimiento por despido injustificado fue reconocido a los demandantes, según lo enseña la prueba documental.

En relación con la pensión de la Ley 33 de 1985, dijo el ad quem que no había lugar a la misma, pues los demandantes son trabajadores del sector privado, regidos por el Código Sustantivo del Trabajo, circunstancia que también impide la prosperidad de la súplica de pensión sanción del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, modificada primero por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que estableció la cotización sanción, y después por el artículo 133 idem, que la dejó vigente solo para los trabajadores que no hubieran sido afiliados a la seguridad social en pensiones, situación en la que no se encuentran los accionantes, pues los documentos del expediente acreditan su afiliación a ese subsistema ( fls 31-43).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primera instancia y condene a la demandada a todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formulan cuatro cargos, por la causal primera de casación, que la Corte examinará conjuntamente, pues aunque están dirigidos por diferentes vías y bajo diversas modalidades de violación normativa, tienen el común objetivo de que la Corte varíe su jurisprudencia en el sentido de que con la aparición del Decreto 2282 de 1991, los trabajadores de la demandada se rigen por la normativa del Código Sustantivo del Trabajo.

VI. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia viola directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 4 y 123 de la Constitución, 4 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 y 3 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, 38,68 y 97 de la Ley 489 de 1998, 30 a 33 del Decreto 2127 de 1945, que reglamentó el artículo 11 de la Ley 6ª de 1945, 1 del Decreto 2822 de 1991, 461 del Código de Comercio, 35 de la Ley 712 de 2003, como medio, y los artículos 4, 121, 150 numeral 7, 380, 210 de la Constitución Política, 5-1 de la Ley 57 de 1887, 4, 467, 468, 471, 476 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo, 21º, 36, 141 de la Ley 100 de 1993, 16, 30 a 33, 47 lit G, 49, 50 del Decreto 2127 de 1945, 4 de la Ley 33 de 1985, 177 del Código de Procedimiento Civil, y 5º del Decreto 020 de 2001.

En la demostración del cargo básicamente argumenta: que siempre se planteó el problema jurídico a partir de la condición de trabajadores oficiales de los demandantes; que el artículo 374 de la Constitución establece quienes son los únicos que pueden reformarla; que la Ley 489 de 1998 establece la estructura y organización de la administración pública, refiriéndose a las sociedades de economía mixta, como el banco demandado, según el artículo 1º del Decreto 2822 del 18 de diciembre de 1991; que según el artículo 5º de la Ley 57 de 1887, cuando hay incompatibilidad entre la Constitución y la ley, prevalece la primera; que también se sabe que una norma especial prima sobre una general; que el ad quem desconoció la naturaleza jurídica de la demandada como empresa de economía mixta, así como que según la Constitución los trabajadores de las entidades descentralizadas son servidores públicos; que dicho juzgador también prefirió la norma general aplicable a los trabajadores particulares, a la especial que regula las relaciones de los trabajadores oficiales; que el tema de los servidores públicos lo define el artículo 123 de la Carta Política; que el asunto de los trabajadores oficiales no es un tema solo legal, sino constitucional, en el que se debe tener en cuenta el concepto de entidad descentralizada; que el artículo 461 del Código de Comercio define qué sociedades son de economía mixta; que es claro que la demandada es una entidad descentralizada por servicios, por lo que sus trabajadores y su régimen laboral no pueden asimilarse a los del sector privado, debido a que en realidad están sometidos a las normas laborales de los trabajadores oficiales, contenidas en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, reglamentario del primero; que la Corte debe revisar su jurisprudencia sobre la naturaleza jurídica del vínculo laboral de los trabajadores de la entidad demandada, pues debe prevalecer el artículo 123 de la Constitución, en vista de que si esta es una entidad descentralizada, sus servidores son públicos, concretamente trabajadores oficiales.

VII. CARGO SEGUNDO Dice la censura que la sentencia de segunda instancia viola directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 6º de la Ley 50 de 1990, 8º del Decreto 2351 de 1965, 65 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que condujo a la inaplicación de los artículos 1 a 3, 38, 68, 97 de la Ley 489 de 1998; 12 de la Ley 10 de 1934, 4 del Decreto 652 de 1935, 18 de la Ley 190 de 1995, 20 de la Ley 200 de 1995, 1, 3 y 74 del Decreto 1848 de 1969, 11 de la Ley 6 de 1945, 4, 467,, 5 del Decreto 020 de 2001, 468, 476 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo, 797 de 1949, 4 de la Ley 4 de 1976; 36, 141 de la Ley 100 de 1993, 16, 30 a 33, 48, 49 del Decreto 2127 de 1945, 4 de la Ley 33 de 1985, 464, 465 del Decreto 410 de 1971, 177 del Código de Procedimiento Civil; 4, 53, 123, 150-10, 210, 211, 380 de la Constitución, 38, 68, 97 de la Ley 489 de 1998, 1515 del Código Civil, y 244 y 247 del Decreto 663 de 1993.

En la demostración del cargo, el recurrente esencialmente argumenta; que en su sentencia el tribunal desconoció que los demandantes son trabajadores oficiales, pues la demandada es una sociedad de economía mixta; que el mismo fallo va en contravía del artículo 4 del Código Sustantivo del Trabajo que pregona que los servidores públicos no se rigen por ese estatuto; que entidades como la demandada se rigen por el derecho privado en su actividad comercial, pero no en lo administrativo; que al desatar la alzada el juez de apelaciones afectó el debido proceso de los demandantes; que por la seguridad jurídica la Corte debe variar su jurisprudencia sobre la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de la demandada, pues ha sostenido que desde el Decreto 2822 de 1991, los trabajadores de la misma se asimilan a trabajadores del sector privado, y que el asunto del régimen legal de sus trabajadores es estrictamente administrativo, gobernado por normas especiales, que no son de derecho privado.

VIII. CARGO TERCERO Plantea que la sentencia acusada es violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 1 del Decreto 2822 de 1991, 2.4.3.2.1 del Decreto 1730 de 1991, 28.3 del Decreto 2331 de 1998, 2287 del Código Civil, 80 de la Ley 100 de 1993, y 244 del Decreto 663 de 1993. El recurrente procura demostrar este cargo argumentando: que es errada la tesis del tribunal de que los trabajadores de una sociedad de economía mixta como la demandada se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo, habida cuenta que los actores son servidores públicos, concretamente trabajadores oficiales, al tenor del artículo 123 de la Constitución, que elevó a rango superior la calificación de los servidores públicos de entidades descentralizadas como la llamada a responder en el proceso; que si la demandada despidió a los actores, tomó tal decisión respecto de trabajadores oficiales, no respecto a servidores del sector privado; que la noción de despido injusto de trabajadores oficiales trae de suyo la pensión sanción a cargo exclusivo del ente demandado; que la pensión de vejez del ISS en nada puede ser subrogada por la pensión sanción del reglamento interno de trabajo, que es vitalicia; que si el segundo juzgador hubiera interpretado correctamente las normas aplicables, hubiera accedido a las pretensiones de la demanda, relacionadas con la pensión vitalicia demandada; que los trabajadores del banco demandado, vinculados mediante contrato de trabajo, son trabajadores oficiales, sin que puedan mutar como del sector privado, porque lo prohíbe el artículo 123 de la Constitución, por lo que es imperativo que la Corte varíe su tradicional jurisprudencia sobre el tema.

IX. CARGO CUARTO Expone que la sentencia acusada viola indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 8º del Decreto 2351 de 1965, 6 de la Ley 50 de 1990, 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 12 de la Ley 10 de 1934; 4 del Decreto 652 de 1935, Ley 190 de 1995, Ley 200 de 1995, artículo 20; 1º del Decreto 1848 de 1969, 11 de la Ley 6 de 1945, 467, 468, 476 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 del Decreto 797 de 1949, 4 de la Ley 4 de 1976, 21, 36, 141 de la Ley 100 de 1993, 16 del Decreto 758 de 1990, 94 del reglamento interno de trabajo, 45 de los estatutos del banco demandado, 16, 30 a 33, 48, 49 del Decreto 2127 de 1945, 1 y 4 de la Ley 33 de 1985, 464 del Decreto 410 de 1971; 177 del Código de Procedimiento Civil, 19 de la Ley 45 de 1990; 19 y 20 del Decreto de 1976, 150-10 y 21º de la Constitución, 31 del Decreto 3130 de 1968, 1740, 1502, 1505, 1515 del Código Civil, 2, 17, 49 de la Ley 6 de 1945, 5 del Decreto 020 de 2001, y 251 del Código de Procedimiento Civil, como violación medio.

La anterior transgresión normativa la atribuye la censura a que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho, que califica de evidentes: “1- Dar por demostrado, sin estarlo que (….) ya se hizo los reconocimientos de rigor del pago la pensión del artículo 94 del Reglamento Interno de trabajo del Banco Central Hipotecario.” “2- No dar por demostrado, estándolo que los actores (…), fueron trabajador (sic) del Banco Central Hipotecario como trabajadores oficiales sin interrupción tal como se pide en libelo demandatorio (sic)” “3- No dar por demostrado, estándolo que el Banco Central Hipotecario con el acto administrativo ilegal de folios 159 a 169, c1.1.1. va en contra de su propia autonomía de voluntad, de haber creado una pensión sanción vitalicia con el artículo 94 del reglamento Interno de trabajo, folio 98 c1.1.1.; no compatible con la pensión de vejez del Instituto de los Seguros Sociales.

Sino plena e independiente.” “4- No dar por demostrado, estándolo, (…) que en el Banco Central Hipotecario el Estado tenía más del 90% de participación en el capital accionario.” “5- Dar por demostrado, sin estarlo, que la foliatura (…) demuestra el pago oportuno de la pensión reglamentaria del artículo 94, a los actores.” “6- Dar por demostrado, sin estarlo, que los folios (…) se puede catalogar como aceptación voluntaria a la propuesta dolosa para dar por terminado el contrato de trabajo de los actores.” “7- Dar por demostrado, sin estarlo, que los folios (…) es un ofrecimiento legal valido al trabajador oficial para dar por terminado los contratos laborales de los actores.” “8- Dar por demostrado, sin estarlo, que los folios ( …), son prueba suficiente para acreditar al I.S.S. y con ello desvirtúa la ocurrencia de mora del artículo 141 de la ley 100 de 1993 y pensión vitalicia de jubilación artículo 94 del reglamento interno de trabajo y la del artículo 8º de la ley 171 de 1961.” En la demostración del cargo argumenta: que en relación con el error 1º, los folios 22, 44, 67, 88, 110, 130, 162 y 196 del cuaderno 2, no demuestran que a los demandantes se les haya pagado la pensión del artículo 94 del reglamento interno de trabajo de la demandada, pues lo que acreditan esas pruebas es que con fundamento en normas de derecho privado y el Decreto 020 de 2001, se despidió a los mismos, ofreciendo una pensión igual a la de esa norma, compartida con la pensión de vejez del ISS, incurriendo el tribunal en el error endilgado, pues la foliatura 198 del c.1.1, establece una pensión vitalicia sin esa compartibilidad, liquidada en equivalencia con el tiempo de trabajo; que el folio 186 ib, expresa las limitaciones de dar por no escrito lo que vaya en contra del principio de favorabilidad del trabajador de la entidad demandada, como del beneficio pensional al trabajador despedido, como ocurre con los actores; que los folios 22, 44, 67, 88, 110, 130, 162, 196 del c.1.1.3 no reflejan a qué porcentajes equivalen las pensiones por el tiempo laborado completamente en la demandada, por lo que no puede afirmarse que se haya pagado íntegramente las mesadas conforme el valor del artículo 94 reglamentario; que igual sucede con los folios 198 y 127 a 156 del c1.1.1., respecto al salario de los demandantes, cuyo verdadero valor se observa en los folios 288 a 294 ib, dada la naturaleza de trabajadores oficiales de los servidores del Banco Central Hipotecario, al tenor del artículo 123 de la Constitución. Que en relación con el segundo yerro, la prueba eficiente de folios 22, 44, 67, 88, 110, 130, 162 y 196 del c.1.1.13, carta de despido, y 127 a 156 ib, liquidación de prestaciones sociales, enseñan los extremos temporales del vínculo laboral de los accionantes, como servidores de una entidad descentralizada, lo que evidencia el error del tribunal de no calificarlos de esa manera como se los impone la Carta Política en el artículo 123.

Advierte que el tercer error se obtiene de hacer un paralelo sobre la pensión del artículo 94 del reglamento interno de trabajo del banco demandado, considerando los documentos de folios 22, 44, 67, 88, 110, 130, 162 y 196, frente a los de folios 21, 42, 64, 86, 108, 128, 160, 193 del c1.3, y en relación con el folio 198 que contiene el artículo 94 reglamentario; que ese paralelo indica que a los trabajadores reclamantes se les engañó con relación a los conceptos vitalicia, porcentaje, salario y mesada; que la sentencia atacada va en contra de lo que dice el artículo 94 ib, que expresa que la pensión que prevé es vitalicia, lo que no da lugar a compartibilidad, pues tratándose de trabajadores oficiales, ello lo prohíbe el artículo 4 de la Ley 33 de 1985; que la no compartibilidad a que se refiere ya fue examinada por la Sala en la sentencia 12636 del 31 de marzo de 2000.

El cuarto error lo demuestra con los folios 268- 269 del c1.1.2, que deja ver la composición accionaria del Banco Central Hipotecario como sociedad de economía mixta, donde la participación estatal es del 99.9%, por lo que se equivocó el ad quem al no darle el tratamiento de una empresa industrial y comercial del estado, con la consecuencia que ello tiene en la clasificación de sus trabajadores.

En cuanto al desacierto quinto, asegura que se acredita con los documentos de folios 20, 21, 23, 42, 43, 45, 64 a 66, 86, 87, 89, 108, 128, 129 del c1.1.3, relativos a las liquidaciones de prestaciones sociales de los demandante, pues enseñan que se fundamentan en el artículo 6 de la Ley 50 de 1990, en el Decreto 020 de 2001, pagos que no corresponden al trabajador oficial, particularmente la pensión ofrecida en los folios 127 a 156 del c1.1.2 que no corresponde a la del artículo 94 del reglamento interno de trabajo.

Sobre el sexto error, sostiene que con los folios 159, 160, 161 y 164, 192, 193 a 195 del c1.1.3, se aceptaba una propuesta de plan especial presentada por el empleador en los folios 152 a 191 del c.1.1.3, mientras con los folios 159 a 169 se da al traste con ese ofrecimiento y se despide a los trabajadores, violando la demandada su propio ofrecimiento, que además no es legal ni valido para trabajadores oficiales como los demandantes.

Que el error 7 se hace manifiesto en los folios 152 a 158 del mismo cuaderno, con el ofrecimiento no valido e ilegal que la demandada hizo a los trabajadores oficiales, para dar por terminado el contrato laboral de cada uno de los demandantes; que el folio 247 c1.1.1., reclama la terminación de los contratos de los actores, por el régimen que les correspondía, es decir, el de los trabajadores oficiales de una entidad descentralizada; que el folio 200 acredita que los demandantes se hicieron beneficiarios de la pensión vitalicia calculada a folios 288 a 294, dado el resultado de los despidos de folios 159 a 169 del c1.1.1.

Destaca que el error 8 se demuestra con los folios 285 a 371, que prueban la afiliación de los demandantes al ISS, con lo que se desvirtúa la ocurrencia de la mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la pensión vitalicia del artículo 94 reglamentario, así como la del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, dada la demostrada voluntad del banco empleador de despedir a los demandantes, probada de folios 159 a 169.

Finalmente expone la censura que las pruebas erróneamente apreciadas son las de folios 159-169 c1.1., 314 a 317 ib, 1 a 19 del c1.1.3., 184 a 200 del c1.1.1., 127 a 156 del c1.1.2., 193 a 242 del c1.1..3, 221 a 228 del c1.1.1., 20, 42, 43, 64, 65, 86, 108, 128 del c1.1.1.13, 152 a 158 del c1.1.3. y 288 a 294 del c1.1.1. Y como pruebas no apreciadas, refiere las de folios 245 a 249 del c1.1.1., 250 a 254 ib, 268-269 c1.1.2, 170 a 183 del c1.1.1., 208 a 216 ib, y 229 a 244 ib.

Termina expresando que los errores fácticos cometidos por el tribunal son manifiestos y la sentencia se debe casar, debiendo la Corte, además, variar su jurisprudencia en torno al tema que ha planteado en la demanda que sustenta el recurso extraordinario. X. LA RÉPLICA La oposición cuestiona los cargos dirigidos contra la sentencia de segunda instancia, planteando los siguientes argumentos: que los tres primeros cargos no pueden prosperar porque la impugnación pasó por alto que el tribunal determinó que para el 5 de febrero de 2001, cuando fueron retirados los demandantes, las normas del sector privado amparaban a éstos, ante la vigencia del Decreto 2822 de 1991, contorno que es fáctico y obliga que los cargos se dirijan es por la vía indirecta; que, por ende, para establecer la condición legal de los accionantes, el censor tenía que demostrar el capital estatal en la demandada y que el mismo no fuese inferior al 90%, lo cual únicamente se puede hacer a través de pruebas del proceso; que es equivocado el criterio de que por el solo hecho de la demandada ser una sociedad de economía mixta, sus servidores se rigen por las reglas aplicables a las empresas industriales y comerciales del estado, es decir, la de los trabajadores oficiales; que, por tanto, el recurrente dejó acéfalos los ataques, pues tenía que demostrar que la participación estatal en el capital de la demandada era igual o superior al 90%, situación que no se puede ventilar por la vía escogida en los tres primeros ataques.

Continúa diciendo la réplica que el censor no demostró en qué error jurídico pudo incurrir el tribunal, cuando consideró que a los demandantes se les había reconocido la pensión del artículo 94 del reglamento interno de trabajo; que los retiros de los trabajadores habían sido voluntarios, y que estaban afiliados a la seguridad social, tópicos que tampoco ataca el recurrente; que no están demostrados los errores de juicio que se le enrostran al ad quem; que además los cargos tienen errores técnicos, pues en el primero, por ejemplo se acusa la infracción directa de normas que el tribunal citó textualmente; que reconocidos en la sentencia de segunda instancia los pagos que la demandada hizo a los actores, aún si prosperaran los cargos, en sede de instancia de todas formas se tendría que absolver a la demandada.

En relación con el cuarto cargo, replica el opositor que allí no se acredita ningún error evidente, pues corresponde más a un alegato de instancia, por fuera de que en ellos se discute aspectos jurídicos, lo cual es técnicamente impropio. XI. CONSIDERACIONES Respecto a los errores de técnica que alerta la réplica para cada uno de los tres primeros cargos formulados, encuentra la Sala que si bien la demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, pues su argumentación es confusa y contradictoria y discute aspectos probatorios, no obstante que aquellos están dirigidos por la vía del puro derecho, tales falencias son superables y por ello no impiden el estudio de fondo de la acusaciones que hacen a la sentencia de segundo grado.

En armonía con la vía optada por la censura para cuestionar en el recurso extraordinario el fallo del tribunal, no hay discusión entre las partes acerca de los extremos temporales de la relación laboral que los unió, vínculo que se formalizó mediante contrato de trabajo a término indefinido, ni tampoco sobre los cargos que finalmente desempeñaron los accionantes.

Los temas que trazan los cargos en reflexión se reducen a que se establezca la naturaleza jurídica de la demandada, al igual que el del vínculo laboral que unió a las partes en conflicto, cuestiones donde es llamada la Corte para que modifique su jurisprudencia, teniendo presente la regla del artículo 123 constitucional. En efecto, acerca de la naturaleza jurídica de la entidad demandada, y del vínculo laboral que existió entre las partes, afirmó el recurrente que la entidad demandada es una sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, y que teniendo en cuenta el contenido del artículo 123 de la Carta Política, sus trabajadores eran trabajadores oficiales.

Al respecto, el juzgador de segundo grado, en las consideraciones de su sentencia, esencialmente sostuvo que que el a quo soportó su decisión en la sentencia 33642 de la Corte, fechada el 23 de junio de 2008, para concluir que el contrato de trabajo de los demandantes se rige por el Código Sustantivo del Trabajo; que la jurisprudencia laboral ha advertido que antes del Decreto 2822 del 18 de diciembre de 1991, no existía necesidad de determinar la composición accionaria de la entidad demandada, porque a pesar de ser una sociedad de economía mixta, el régimen de sus servidores es el de los que laboran en las empresas industriales y comerciales del estado; que para el 5 de febrero de 2001, fecha a partir de la cual que se produjeron los retiros de los accionantes, ya estaba vigente el Decreto 2282 de 1991, que dispone que las normas laborales del sector privado se aplican a los mismos y que, en consecuencia, la apelación la resolvería en perspectiva del Código Sustantivo del Trabajo.

Frente a este tema, la Corte, en la sentencia CSJ SL, 2314-2015 Marzo 2015, Rad 46523, expresó, remitiéndose a su vez a la sentencia de Rad. 38468: Sobre la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario a raíz del Decreto 2822 de 1991, en la sentencia de casación 25030 del 25 de mayo de 2005, reiterada en la 41941 del 16 de junio de 2010, la Corte se ocupó del análisis de un asunto similar, sentando las siguientes orientaciones que hasta el momento continúan en vigencia: “En efecto, si bien es cierto que antes de la vigencia del Decreto 2822 de diciembre 18 de 1991 era indiferente entrar a determinar la composición accionaria del Banco Central Hipotecario, en virtud a que pese a ser una sociedad de economía mixta el régimen aplicable a sus trabajadores era el de las empresas industriales y comerciales del Estado por expreso mandato del artículo 38 del Decreto 080 de 1976 y 2.4.3.1.1., del Decreto 1730 de 1991, también lo es que con posteridad a la expedición del aludido decreto 2822 de 1991 que en su artículo 1° suprimió la parte pertinente donde se disponía el sometimiento de la entidad bancaria demandada al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, ya se hace necesario dilucidar el aporte estatal en atención a lo que establecen los artículos 2° y 3° del Decreto extraordinario 130 de 1976.

(Rad. 10876 – 10 de noviembre de 1998)”. “A ello se agrega que el artículo 339 del Decreto 663 de 1993 no derogó el Decreto 2822 de 1991, pues aquella disposición se limitó a señalar la fecha de vigencia del decreto, que ‘sustituye e incorpora’ otros cuerpos normativos anteriores, entre ellos, el citado Decreto Ley 2822 de 1991, lo cual no puede interpretarse como una derogación general expresa, pues si bien es posible que algunas disposiciones de las leyes o decretos preexistentes que sean contrarios a la nueva regulación sufran un efecto derogatorio, es posible que otras que se avienen a ésta más bien se entiendan incorporadas a la misma, de suerte que la sola invocación del artículo 339 del Decreto 663 de 1993 no es suficiente para concluir la derogación del artículo 1º del Decreto 2822 de 1991.

De igual modo, la circunstancia de que el Decreto 020 del 12 de enero de 2001 se haya referido al Banco Central Hipotecario como sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, de ninguna manera quiere decir que se produjera la transmutación de la calificación realizada en el Decreto 2822 de 1991, porque es obvio que, tratándose de entidades descentralizadas del orden nacional, la competencia para su creación y la definición de su naturaleza jurídica estaba y está radicada en el Congreso de la República, tanto en vigencia de la Constitución de 1886 como en la actual, que podía facultar pro tempore al Presidente de la República para que ejerciera esas facultades, y por ello precisamente el artículo 19 de la Ley 45 de 1990 hizo uso de tales facultades para que el citado mandatario determinara la fusión, absorción, escisión, transformación conversión, modificación de la naturaleza jurídica, liquidación y cesión de activos, pasivos y contratos de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria con régimen de empresas industriales y comerciales del Estado o sujetas a este régimen.

Y justamente, en desarrollo de esas facultades, fue expedido el Decreto Ley 2822 de 1991 ya referido, o sea que el acto de cambio de naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario se hizo a través de acto idóneo constitucional y legalmente y por lo mismo su modificación posterior debía ser por medio de acto de la misma jerarquía, requisito que no alcanza el Decreto 020 de 2001, el cual, antes que pretender cambiar la naturaleza jurídica de esa entidad, más bien apuntó a ordenar su disolución y liquidación, de manera que la mención que allí se hace del Banco no tiene la repercusión que aduce el recurrente”.

(Sentencia Radicación 34582 de 2009) Y en otra sentencia, calendada el 20 de junio de 2012 Rad. 42917, la Corte dijo: Independientemente de la existencia de los desaciertos de técnica, no se avizora en el juicio del sentenciador dislate jurídico de tal magnitud que amerite el aniquilamiento de la sentencia acusada, como quiera que ésta se ciñe en un todo a lo que esta Sala de la Corte ha adoctrinado en torno a la calidad de trabajadores privados de los ex servidores del Banco Central Hipotecario, a partir de 1991, tal cual se puede apreciar en sentencia del 3 de Agosto de 2010, Radicación No. 36907: “En efecto el ataque por esta vía extraordinaria, a la decisión del Tribunal, centró su argumentación a controvertir la naturaleza jurídica del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, con el claro propósito de derivar la calidad de trabajador oficial del demandante, y la prosperidad de las pretensiones originarias.

En varias ocasiones la Corte se ha pronunciado sobre este específico punto, en casos como el que aquí se analiza y frente a la misma entidad demandada. En ese sentido ha sostenido que como ésta, a partir de 1991, cambió su régimen oficial, al privado, en este sentido debe tenerse al actor como un trabajador de dicho sector, con las consecuencias que esa calidad le imprimen al régimen de seguridad social.” Luego, en el presente caso, teniendo en cuenta que los contratos laborales que unieron a las partes, como no se discute, terminaron a partir del cinco (5) de febrero de 2001, la demandada en materia laboral se regulaba por las normas del derecho privado, pues así se dispuso desde la expedición del Decreto Ley 2282 de 1991, razón por la que los demandantes eran trabajadores particulares de la misma, y su relación laboral se gobernaba, efectivamente, como lo avaló el ad quem de la sentencia de primer grado, por las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

Por ello, no encuentra motivo esta corporación para variar su jurisprudencia como lo solicita el recurrente y, por ende, los tres cargos inicialmente estudiados no prosperan. Ahora, en lo que atañe con el cuarto cargo, el mismo carece de vocación de prosperidad, en vista de que estudiados los yerros fácticos planteados en su desarrollo, se constata que los mismos parten de la premisa de que las pretensiones de los actores no se pueden estudiar, como lo hizo el juez de apelaciones, desde la perspectiva de la normativa de los trabajadores del sector privado, sino desde la regulatoria de los trabajadores oficiales, aspecto que ya quedó dilucidado al resolver los tres primeros ataques, en el sentido que, en efecto, como lo razonó el tribunal, los demandantes, atendida la fecha desde la que fueron despedidos de la demandada, esto es, el 5 de febrero de 2001, deben tenerse como trabajadores del sector privado, regidos por el Código Sustantivo del trabajo.

Así las cosas, a partir del presupuesto del que parte la última acusación, no se le puede endilgar ningún yerro fáctico al tribunal. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente y a favor de la parte demandada, para lo cual se señalan agencias en derecho por la suma de $3.500.000. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 4 de diciembre de 2009, en el proceso que instauraron SILVIA BOTERO OCAMPO, GUSTAVO ADOLFO CASTRILLÓN ARISTIZABAL, JOSÉ MANUEL ARCILA SALAZAR, JHON FREDY MACHADO RODRÍGUEZ, DIANA MARÍA MURILLO SÁNCHEZ, LUIS ALBERTO PINTO GARCÍA, MARTHA LUCÍA AGUDELO PIZANO y CARLOS ENRIQUE CASTAÑO LOAIZA, al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO S.A SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA EN LIQUIDACIÓN- Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 25