CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57610 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL20481-2017 Radicación n.° 57610 Acta n° 22 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ANTONIO HUERTAS VALERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que el recurrente adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En atención al memorial de fecha 13 de enero de 2015 aportado a folio 36, se acepta la sucesión procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 del Código General del Proceso y el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. Advierte la Sala que no es la sede de casación el escenario ni la oportunidad procesal debida para aportar medios de prueba, como el documento presentado por la apoderada del actor (Resolución GNR 163144 de 2015 por la cual se niega la reliquidación de la pensión), pues la labor de la Corte se limita a verificar la conformidad de la sentencia impugnada con la ley.

I.

ANTECEDENTES José Antonio Huertas Valero, presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, para que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 71 de 1988 y al pago de la reliquidación y reajuste de la misma con todas las cotizaciones de la vida laboral, según el último inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Solicitó que se condene a la demandada a reliquidar su pensión calculando el ingreso base de liquidación sobre el salario devengado durante toda su vida laboral, el pago del retroactivo pensional causado por el reajuste pretendido, los intereses moratorios y las costas. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que nació el 29 de abril de 1946, por lo que en abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y, por tanto, era beneficiario del régimen de transición. Afirma que mediante Resolución n° 0009253 de 2007, el ISS le reconoció una pensión de vejez, que el demandante solicitó su reliquidación y fue negada por la entidad porque en el expediente no obraban las certificaciones con los factores salariales correspondientes al tiempo laborado en la Aeronáutica Civil y en el Ministerio de Defensa, documentos que aportó con la demanda.

Agregó que la mesada pensional que se obtendría de calcular el IBL sobre el salario devengado durante toda la vida laboral debidamente actualizado, correspondería a $760.829. Explicó que la prestación pensional le fue reconocida de acuerdo con el régimen previsto en la Ley 100 de 1993 y el IBL fue calculado tomando en cuenta los salarios de los 3.650 días anteriores a la última fecha de cotización y con una tasa de reemplazo del 70,81%.

Señaló que cotizó más de 1.324 semanas durante toda su vida laboral y que le faltaban más de 10 años para pensionarse cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. Al contestar la demanda, el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos, salvo los referentes a que el accionante obtuvo y aportó los certificados de factores salariales de la Aeronáutica Civil y del Ministerio de Defensa, los salarios base de cotización que relaciona el actor y el valor de la mesada pensional que se obtendría de aplicar un IBL calculado sobre los salarios de toda la vida laboral.

Adujo que no eran procedentes las pretensiones dado que al actor le fue concedida la pensión a partir del 29 de abril de 2006 en una cuantía inicial de $408.000, para lo que tuvo en cuenta 1.324 semanas cotizadas con un ingreso base de liquidación de $562.351 y una tasa de reemplazo del 70%, conforme con lo señalado en la Ley 100 de 1993.

Agregó que para la liquidación de la prestación se tuvo en cuenta el promedio de lo «devengado o cotizado» durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, conforme con el artículo 21 de la referida ley. Propuso como excepciones de mérito las de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, ni indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria, pago, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 25 de julio de 2011, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que en favor de la señora (sic) JOSE ANTONIO HYERTAS VALERO debió aplicarse la Ley 71 de 1988 y por tanto, la pensión que el ISS debía haberse liquidado sobre el 75% del monto de lo devengado en el último año de servicios.

SEGUNDO: ABSOLVER AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las demás pretensiones.

TERCERO: Remítase en CONSULTA este fallo para ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de este Distrito Judicial.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte vencida en juicio. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por el actor, mediante sentencia del 31 de mayo de 2012 confirmó la decisión de primer grado, se abstuvo de imponer costas en la alzada e impuso las de primer grado a cargo del demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que para resolver la inconformidad del apelante, debía establecer si el juzgador de primera instancia desconoció que el demandante adquirió el derecho a la pensión por aportes en vigencia de la Ley 100 de 1993 de acuerdo con lo normado por la Ley 71 de 1988, en virtud del régimen de transición, de modo que la determinación del monto de la pensión de los beneficiarios del régimen anterior correspondía efectuarla con el promedio de lo cotizado durante toda su vida, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque a la fecha de la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social al demandante le hacían falta más de diez años para adquirir la pensión, o si por el contrario, como lo había deducido el a quo, la definición del monto de la pensión corresponde efectuarla de acuerdo con lo normado por la Ley 71 de 1988, con sujeción al 75% del monto de lo devengado en el último año de servicios.

Expuso que dentro del juicio se acreditó que mediante la Resolución n° 9253 de 2007, la demandada reconoció al actor la pensión por aportes en cuantía de $408.000 a partir del 29 de abril de 2006 de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, tenía la calidad de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que para liquidar la pensión se tuvo en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos diez años actualizado anualmente con el IPC, de acuerdo con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con sujeción a un ingreso base de $562.351, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 70.81%.

Igualmente estableció que por medio de la Resolución n° 1328 del 27 de enero de 2010 la demandada no accedió a la reliquidación de la pensión porque «el tiempo cotizado a entidades de previsión del sector público y el cotizado al seguro social le permitió (al actor) acreditar 1075 semanas PARA ACCEDER AL DERECHO»; que al demandante le hacían falta más de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que la edad para acceder al derecho la cumplió el 29 de abril de 2006 (f.° 2 cuaderno anexo) y que la sentencia de primer grado definió la controversia con la aplicación de la Ley 71 de 1988, por lo que dispuso que a favor del demandante debió aplicarse el régimen pensional allí previsto y liquidar la pensión sobre el 75% del monto de lo devengado en el último año de servicios.

Así las cosas, manifestó que la discusión jurídica a definir en el asunto, se centraba en establecer el régimen aplicable para determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición. Para resolver, indicó que el actor causó el derecho a la pensión por aportes en virtud del artículo 1 de la Ley 71 de 1988 y que acreditó 1.221 semanas cotizadas a entidades de previsión del sector público y el cotizado al ISS, así: 6.764 días al ISS y 1.789 días a CAJANAL.

Conforme a estos presupuestos fácticos, concluyó que no era procedente obtener el ingreso base de liquidación de la mesada pensional sobre los ingresos de toda la vida laboral porque no se habían acreditado 1.250 semanas como lo exige el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para que prospere la reclamación del demandante. Estas consideraciones se apoyaron en el criterio expuesto por esta Corte en la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 39103, conforme al cual, el ingreso base de liquidación se rige por las normas de la Ley 100 de 1993 y no las previsiones del régimen pensional anterior, aplicable por virtud de la transición. IV.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida «revocándola en su totalidad» y en sede de instancia condene a lo solicitado en la demanda. Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados en oportunidad y que la Sala procede a estudiar de manera conjunta, dado que persiguen idéntico fin, acusan la misma norma sustancial como infringida y su argumentación se complementa.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, por ser violatoria en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo, manifiesta que no se debate dentro del proceso que el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, por lo que la edad para pensionarse, las semanas de cotización y el tiempo de servicio es el establecido en la Ley 71 de 1988; tampoco es objeto de discusión que el promedio de los salarios de toda la vida del actor es de $1.014.439, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 75%, da como resultado una mesada pensional del actor para 2006, equivalente a $760.829.

Señala que la interpretación de la norma acusada que hace el juzgador de segunda instancia, es que a los afiliados a quienes les hagan falta más de diez años para adquirir el derecho a pensionarse a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no se les aplica el inciso 3 del artículo 36 de esa normatividad, sino el artículo 21 que prevé como requisito contar con 1.250 semanas de cotización, para que la mesada pensional se pueda liquidar con el promedio de los salarios actualizados de toda la vida laboral.

Sin embargo, explica que la interpretación que pretende se «aplique en casación» es que el ingreso base de liquidación para calcular una pensión en el régimen de transición debe ser el promedio del salario actualizado desde el 1 de abril de 1994 hasta la fecha de cumplimiento de los requisitos, siempre y cuando no hayan transcurrido más de 10 años de servicio, pero si han pasado más de 10 años, el ingreso base de liquidación debe ser el promedio de toda la vida laboral, independiente de cuando adquirió el derecho, acogiéndose a la interpretación que ha hecho la Corte Suprema de Justicia, para lo cual cita apartes de la sentencia CSJ SL, 4 ago. 2009, rad. 35113.

Refiere que en este caso el actor adquirió el estatus de pensionado, 10 años después de haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo que, independientemente de la interpretación que se haga, le es aplicable la liquidación de salarios de toda la vida laboral «pero nunca que se debe aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993». Adicionalmente, solicita que se considere que en aplicación del principio in dubio pro operario el juzgador debe escoger la interpretación más favorable del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; además, como lo señala la sentencia CC C-185 de 1995 que declaró la inexequibilidad de «muchos» apartes del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el objetivo de esta norma es la protección de las expectativas legítimas.

Por tanto, no tendría sentido que el afiliado haya cotizado durante más de veinte años, como es el caso, con un salario base de cotización más alto durante toda la vida y que por razones laborales causadas por «la situación laboral y económica del país debió hacer aportes con un salario más bajo», sea castigado por el sistema al no otorgarle una pensión proporcional a ese salario alto.

La sostenibilidad del sistema pensional no puede garantizarse en perjuicio de las expectativas de los afiliados cumplidores de sus deberes. Resalta finalmente que el Instituto de Seguros Sociales ha interpretado de forma favorable el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, permitiendo que el afiliado beneficiario de la transición opte porque su mesada pensional sea liquidada teniendo en cuenta los aportes de toda la vida laboral, si ésta le resulta más favorable, siempre que esté cobijado por el régimen de transición. Por tanto, en virtud del principio in dubio pro operario, debe interpretarse que la mesada pensional de un afiliado beneficiario del régimen de transición, se debe liquidar con todos los salarios de la vida laboral si arroja un resultado más favorable que los salarios aportados entre el 1 de abril de 1994 y la fecha de adquisición del derecho.

VII. RÉPLICA El opositor aduce que el concepto de violación alegado es la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y basta con leer el fallo recurrido, para inferir que no se configura, debido a que el Tribunal, con relación al alcance de esa norma, acudió a lo que sobre la misma expuso la Corte en decisión CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 39103, que no ataca el censor.

Señala que es diferente que el juzgador, al aplicar la pauta jurisprudencial fijada, hubiese referido el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues si fue así, esa norma se ha debido denunciar como vulnerada, pues al no hacerlo, no puede suplirse esa falencia para analizar y determinar si, el Tribunal, al aplicar el artículo 36 citado, lo hizo con el alcance correcto que explica la Corte.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, por ser violatoria, por error de hecho «por contemplar primero de manera equivocada y segundo por desconocer las pruebas documentales obrantes en el expediente», conllevando a violar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Afirma que las pruebas que el Tribunal dejó de apreciar fueron la Resolución n° 0009253 del 1 de marzo de 2007 (f.° 18 a 21), Resolución n° 001328 del 27 de enero de 2010 (f° 22 a 24) y la historia laboral del actor obrante a folios 25 y 26.

En la demostración del cargo, el censor señala que el error de hecho en que incurre el Tribunal se deriva por el desconocimiento de las pruebas que denuncia, las cuales sustenta así: 1.) Resolución n° 9.253 del 1 de marzo de 2007 aportada a folios 18 al 21, en la cual se reporta que el actor cotizó 9273 días, sumando el tiempo cotizado al ISS, al Ministerio de Defensa y a Cajanal, lo que arroja un total de 1.324 semanas.

Explica que la prueba nunca fue observada y mucho menos analizada por el ad quem, pues para negar las pretensiones de la demanda se circunscribió a precisar que los afiliados que les haga falta más de 10 años para adquirir el derecho a pensionarse, a partir del momento en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, no se le aplica el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, sino que se remite al artículo 21 de la misma norma, la cual señala que es necesario contar con 1.250 semanas de cotización para que la mesada pensional se pueda liquidar con el promedio de los salarios actualizados de toda la vida laboral, y teniendo en cuenta que el actor no contaba con ese número de semanas, no era beneficiario de esta liquidación. 2) Resolución n° 001328 del 27 de enero de 2010 (f.° 22 a 24) en la cual se reportan 9.273 días cotizados, al sumar el tiempo cotizado al ISS, al Ministerio de Defensa y a Cajanal, lo que arroja un total de 1.324 semanas.

Esta prueba ratifica lo establecido por la primera resolución enunciada anteriormente y la cual tampoco fue tenida en cuenta por el juzgador de segunda instancia. 3) La historia laboral que emitió el ISS el 10 de febrero de 2011, que se encuentra en folios 26 y 26 aportada en la demanda, que no fue siquiera referida por el Tribunal. Expresa el censor que en esta historia laboral se registran las semanas que cotizó al fondo de pensiones del ISS, del 28 de diciembre de 1967 al 31 de diciembre de 2005, período dentro del cual aportaron 971 semanas, situación que no advirtió el juez colegiado.

Frente a las Resoluciones n° 9253 de 2007 y 1328 de 2010, señala que tampoco fueron analizados los hechos que informan, en especial la densidad de cotizaciones, y si se hizo, fue un estudio o interpretación equívoca, pues lo que se puede inferir es que el Tribunal sólo sumó a las semanas cotizadas al ISS, las semanas cotizadas por la Aeronáutica Civil a Cajanal que corresponden a 255, pues solo así, sumando éstos aportes a las 971 semanas reportadas por el ISS arroja un total de 1.226 semanas, que se acerca a las 1.221 semanas que el Tribunal encontró demostradas, sin verificar las resoluciones denunciadas.

IX. RÉPLICA El opositor expresa que, al no destruir el censor, el sustento jurídico que se acogió para desatar la controversia, esto es, la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sólo con la demostración de tener cotizadas 1250 semanas, sería posible quebrar la decisión atacada, lo cual no hace el censor, pues ni siquiera lo alega.

X. CONSIDERACIONES Jurídicamente, el recurrente cuestiona que el Tribunal hubiese considerado que para el cálculo del ingreso base de liquidación de la mesada pensional del actor, a quien le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión al 1 de abril de 1994, se tuvieran en cuenta las reglas del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no así del artículo 36 de la misma norma, pues considera que éste último artículo sí permite calcular dicho ingreso con el promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral, sin que tenga que acudirse al artículo 21 mencionado.

La sentencia impugnada resolvió que el régimen aplicable para determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios de transición, es el contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 36 y 21, para lo cual se apoyó en decisión de esta Corte que ha definido que, si bien se tiene en cuenta la edad, tiempo de servicios o cotizado y el monto previstos en el régimen pensional anterior, no así el IBL, el cual se rige por la normatividad actual en pensiones.

Por ello, luego de verificar que al actor le faltaban más de 10 años para acceder a la pensión, al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, estudió los presupuestos del artículo 21 de esta legislación, para determinar el cálculo de dicho ingreso base de liquidación. Consideración que no resulta desacertada como lo alega el actor, pues, siendo un hecho no controvertido que el actor es beneficiario del régimen de transición y que le faltaban más de 10 años para acceder a la pensión al 1 de abril de 1994, dado que cumplió la edad mínima requerida, 60 años, el 26 de abril de 2006, el ingreso base de liquidación que debía aplicarse era el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Si bien como lo refiere el recurrente, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite calcular el ingreso base de liquidación con el promedio de lo devengado durante toda la vida laboral, como él lo pretende, ello solamente opera en el evento en que al afiliado le faltaran menos de 10 años para acceder a la prestación pensional, supuesto que no se presenta en su caso.

Así lo ha explicado esta Corporación en reiteradas decisiones, en las que ha analizado la forma de establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En decisión CSJ SL 13098-2016, se indicó: Ciertamente, dicha disposición legal expresamente contempla dos posibilidades para el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de quienes encontrándose en régimen de transición, a la entrada en vigencia del sistema les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, la primera tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta, ora la segunda acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

Situación diferente ocurre cuando al beneficiario del régimen transición le faltaban más de diez años para acceder al derecho pensional, que no este el caso, pues a falta de regulación expresa en cuanto al cálculo del IBL, por no estar contemplada su situación en el citado art. 36 Ley 100 de 1993, se debe acudir a lo dispuesto en el artículo 21 del citado ordenamiento legal.

Esta es la interpretación impartida por la Sala en reiteradas oportunidades, respecto de la disposición en comento, como por ejemplo lo adoctrinado en sentencia CSJ SL, 1734-2015, 18 feb. 2015, rad. 53416, que se reproduce en extenso por ilustrar suficientemente el tema: Siendo así las cosas, y no habiendo discusión alguna sobre los hechos del proceso, esto es, los que dan lugar a tener al actor como beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al que le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad a partir de su vigencia, corresponde decir a la Corte que en ningún yerro incurrió el juez de la alzada al concluir que el Ingreso Base de Liquidación de su prestación pensional de vejez se regula por el tercero de los incisos del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que expresa y paladinamente refiere como el obtenido del «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

Y ello es así por la potísima razón de que el llamado IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición se rige por lo previsto en el mentado inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando al afiliado le faltaban ‘menos’ de 10 años para completar las exigencias del régimen pensional anterior al que aspira el interesado, pues, cuando le faltaban ‘más’ de esos 10 años, a falta de expresa regulación, el referido IBL se sigue por el artículo 21 de la misma normativa.

Ahora, en ambos casos, se preferirá el de toda la vida laboral cuando éste fuere más ‘favorable’ al del tiempo que le faltaba al interesado cuando fuere ese tiempo menor de los dichos 10 años; o al de los 10 años, si el que le faltare fuere superior, pero siempre que en este último evento hubiese cotizado 1250 semanas. Tal entendimiento es el que corresponde con el cabal y genuino sentido de los pluricitados artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 en frente de personas que se encuentran amparadas por el régimen de transición establecido en la primera de las preceptivas anunciadas.

Así lo ha decantado de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala, bastando citar para su ilustración lo asentado en sentencia SL5371-2014, del 30 de abr. de 2014, rad. 45842. (resaltado original) Por lo anterior, no incurrió el Tribunal en el yerro jurídico alegado por el actor, pues la interpretación efectuada en cuanto a la manera de calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de un beneficiario del régimen de transición, resulta ajustada a la intelección que al respecto a establecido esta Corte.

Obsérvese que el Tribunal no adujo que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no permita establecer el IBL conforme el promedio de toda la vida laboral, sino que consideró que, en razón al tiempo que le faltaba al actor para acceder a la pensión al 1 de abril de 1994, la norma aplicable para determinar tal ingreso era el artículo 21 de la misma legislación. Finalmente, debe agregarse que no hay lugar a predicar un desconocimiento del principio de favorabilidad en este asunto, por cuanto, la Sala ha dicho que el mismo se presenta en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social, (CSJ SL, 15 de feb. 2011, rad. 40662), mientras que, como se ha explicado, en el sub examine, existe una norma especial que gobierna específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación del actor como beneficiario del régimen de transición, la cual resulta ser, por tanto, la única que regula el caso concreto, sin que haya lugar a discusión alguna en cuanto a la utilización de una disposición más favorable (CSJ SL 19548-2017).

Precisada la norma que regula el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión del actor como beneficiario del régimen de transición, queda desatado el primer cargo; y debe la Sala, a continuación, verificar si el Tribunal incurrió o no en el yerro fáctico que alega la censura en el segundo ataque. El recurrente discute desde el punto de vista fáctico, que no se hubiese tenido en cuenta que de conformidad con las pruebas que denuncia, la densidad de cotizaciones era superior a 1.250 semanas, por lo que era dable que el ingreso base de liquidación se calculara con el promedio de toda la vida laboral.

Al respecto, el ad quem concluyó que en juicio había quedado demostrado que el demandante contaba con 1.221 semanas cotizadas a entidades de previsión del sector público y al ISS así: 6.764 días al ISS y 1.789 días a Cajanal, por lo que, al no reunir el mínimo de 1.250 semanas que exige el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, no era posible liquidar el ingreso base con el promedio salarial de toda la vida.

Conclusión fáctica que no atiende lo informado por el ISS en las resoluciones que el recurrente acusa como no apreciadas. En efecto, en la Resolución 9253 del 1 de marzo de 2007 del ISS mediante la cual se concede pensión de vejez al demandante, la entidad demandada da cuenta que el actor acreditaba un total de 9.273 días, de los cuales 1.789 fueron cotizados a CAJANAL; 6.764 al ISS y 720 días fueron servidos al Ministerio de Defensa.

Tiempo que corresponde a 1.324 semanas válidas para acreditar el requisito de tiempo para acceder a la pensión. La Resolución 1328 del 27 de enero de 2010 por la cual el ISS niega la reliquidación pensional reclamada por el actor, indica que, según la historia laboral del asegurado, cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el 28 de diciembre de 1967 hasta el 30 de septiembre de « 200» un total de 1324 semanas, y precisó que para acreditar las necesarias para la pensión, el demandante presentó certificados sobre tiempo de servicios al sector publico así: Al Ministerio de Defensa, del 9 de marzo de 1965 al 8 de marzo de 1967, 720 días.

A la Aeronáutica Civil, del 14 de mayo de 1973 al 2 de mayo de 1978, 1.789 días. De estas pruebas, queda en evidencia el yerro fáctico cometido por el Tribunal, pues no advirtió que la misma entidad demandada certificó un total de 1.324 semanas, entre tiempos y cotizaciones en el sector público y privado, por lo que no era dable que concluyera que tan solo se habían demostrado 1.221 semanas cotizadas.

En la sentencia impugnada sólo se contabilizaron los tiempos cotizados al ISS y a Cajanal, y se omitió sumar el tiempo servido al Ministerio de Defensa, que correspondía a 720 días, el cual también debe ser tenido en cuenta para determinar no solo el IBL, sino el requisito de tiempo para la pensión exigido por la Ley 71 de 1988. Es pertinente traer a colación lo considerado por la Corte en relación con la posibilidad de sumar tiempos públicos con tiempos cotizados al ISS, a fin de obtener la pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.

Así se indicó en sentencia CSJ SL4457 -2014: […] desde la sentencia de 7 de mayo de 2008 rad. 32615, se ha reiterado en múltiples oportunidades que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 “no se refirió para nada (…) a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes”, tesis que se apoyó también en el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 cuyo contenido y alcance se repitió en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994.

No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.

Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.

Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. (…) Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Así las cosas, el yerro del Tribunal en la contabilización de los tiempos o cotizaciones certificados por el ISS, resulta ostensible y relevante para la definición de lo pretendido por el actor, quien reclama no solo el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, sino su liquidación con base en el promedio de toda la vida laboral, cálculo que solo sería posible, si se acreditan 1.250 semanas cotizadas, como se establece con las pruebas no valoradas por el ad quem.

Por tanto, el ataque fáctico planteado por el recurrente resulta fundado y deberá casarse la sentencia impugnada. Sin costas en casación, porque el cargo resultó fundado. En sede de instancia, para mejor proveer, se hace necesario solicitar al Ministerio de Defensa certifique los salarios mensuales devengados por el demandante José Antonio Huertas, identificado con cédula de ciudadanía 17.146.315, durante el tiempo servido entre el 9 de marzo de 1965 y el 8 de marzo de 1987.

Ofíciese por Secretaría. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que JOSÉ ANTONIO HUERTAS VALERO adelanta contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, para mejor proveer, se hace necesario solicitar al Ministerio de Defensa certifique los salarios mensuales devengados por el demandante José Antonio Huertas identificado con cédula de ciudadanía 17.146.315, durante el tiempo servido entre el 9 de marzo de 1965 y el 8 de marzo de 1987. Ofíciese por Secretaría. Costas como se dijo en la parte considerativa.

Obtenido el reporte referido, córrase el traslado correspondiente y vuelva el expediente al Despacho para proferir la sentencia de instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS 1 PAGE 21