SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2048-2023 Radicación n.° 90331 Acta 30 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA MENDOZA HERRÁN contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al cual se vinculó como litisconsorte necesario a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Luz Marina Mendoza Herrán convocó a juicio a las Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 2 demandadas, con el fin de que se declare la «nulidad del traslado» realizada a «Pensiones y Cesantías ING», hoy Protección S.A., en razón a que no «existió una decisión informada». Como consecuencia de lo anterior, solicitó se ordene a esa AFP trasladar las sumas de dinero que integran su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, quien deberá «activar la afiliación»; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 14 de julio de 1958; que se afilió al ISS el 6 de marzo de 1990; que en el año 1994 se trasladó a Protección S.A.; que dicha decisión la adoptó sin recibir la suficiente ilustración por parte de la AFP; que no se le informó sobre las desventajas del cambio; y que en diciembre de 2016 solicitó a Colpensiones su retorno al régimen de prima media con prestación definida, sin obtener una respuesta de fondo.

Al dar contestación a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la data de nacimiento de la demandante y que en la actualidad se encuentra afiliada al RAIS; y de los restantes adujo que no le constaban. En su defensa, precisó que la actora no cumple con los requisitos legales para regresar al RPM y que el traslado pensional tiene plena validez y legalidad.

Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 3 Propuso como excepciones las de prescripción, caducidad, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica. Por su parte, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., al contestar la demanda inaugural, también se opuso a las súplicas incoadas.

En cuanto a los hechos, aceptó la data de nacimiento de la accionante y que en el año 1994 se trasladó de régimen; y de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Como razones de defensa, adujo que el cambio pensional fue libre y voluntario; que la actora con antelación tramitó un proceso en su contra, en el cual reclamó «la anulación de la afiliación» y fue resuelto de forma desfavorable a la accionante a través de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá; que la demandante estuvo vinculada a Colmena desde el año 1994, luego se cambió a Porvenir S.A. en 1998 y finalmente a ING en el 2001, lo que muestra que conoce el funcionamiento del RAIS; y que no se presentó algún vicio en el consentimiento.

Propuso como excepciones las de «declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la AFP», buena fe, prescripción y la genérica. Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 4 El juez de conocimiento, a través de auto del 22 de febrero de 2018, ordenó vincular al proceso como litisconsorte necesario a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. La referida sociedad al contestar la demanda se opuso a las peticiones.

Respecto a los hechos, indicó que era cierta la fecha de nacimiento de la señora Mendoza Herrán y de los restantes adujo que no le constaban. En su defensa, expuso que la promotora del proceso cuando se afilió a Porvenir S.A. en el año 1998 ya estaba en el RAIS, y que el 31 de noviembre de 2002 se cambió nuevamente de AFP; que su vinculación fue libre y voluntaria; que a la demandante le corresponde demostrar los hechos expuestos en el escrito de acción; y que al asunto no resultaban aplicables los precedentes jurisprudenciales invocados.

Formuló las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones, buena fe, enriquecimiento sin causa y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 23 de mayo de 2019 en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA de la afiliación de LUZ MARINA MENDOZA HERRÁN identificada con la c.c. No 65.693.344, al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A. el día 5 de octubre de 1994, por los motivos Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 5 expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante LUZ MARINA MENDOZA HERRÁN, como cotizaciones, gastos de administración y con los rendimientos que se hubieren causado, sin lugar a descuento alguno, para lo cual se le concede el término de 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir de la(sic) FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A. todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor(sic), como cotizaciones, gastos de administración y rendimientos que se hubieren causado y actualizar la historia laboral.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

QUINTO: CONSULTAR la presente sentencia en caso de no ser apelada por la parte demandada, en los términos del artículo 69 del CPT y de la SS, respecto de Colpensiones.

SEXTO: Sin Condena en costas.

SEPTIMO: ABSOLVER a la demandada Porvenir de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra. (Negrillas propias del texto) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de junio de 2020, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Protección S.A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a la parte demandada de la totalidad de las Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 6 súplicas.

No impuso costas en la alzada y las de primera instancia las fijó a cargo de la parte vencida. El ad quem adujo que el problema jurídico consistía en determinar si se presentó la cosa juzgada, y si el traslado de régimen pensional estaba «viciado de nulidad, por falta de información suficiente». A fin de resolver esos cuestionamientos, expuso que el a quo no se equivocó al estimar que no se configuró la cosa juzgada en este asunto, en la medida que no se cumplían con los presupuestos previstos en el artículo 303 del CGP, toda vez que si bien en el proceso seguido ante el Juzgado Tercero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, la accionante reclamó que se declarara que estaba vinculada al RPM, ello tuvo como origen o soporte la afiliación realizada el 1 de julio de 1998 ante Porvenir S.A., mientras que en el presente juicio solicitó fue la «nulidad del traslado de régimen realizado en el año 1994 ante Protección S.A.», situaciones diferentes.

Resuelto lo anterior, el juez plural manifestó que estaba demostrado: i) que la actora nació el 14 de julio de 1958; ii) que cotizó al ISS en 1990; iii) que el 5 de octubre de 1994 se trasladó a la AFP Colmena; iv) que posteriormente realizó diferentes cambios de administradoras, siendo la última Protección S.A.; y v) que tenía 1136,28 semanas cotizadas.

Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 7 Expresó que el cambio de régimen pensional debía estar soportado en un consentimiento libre de vicios; y aludió a los artículos 13, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993. Descendió a las pruebas del proceso y estimó que del formulario de vinculación signado por la demandante el 5 de octubre de 1994 se desprendía que el cambio de régimen fue válido, máxime que en el plenario no obraba alguna probanza que acreditara una afectación en el consentimiento de la afiliada, quien en el interrogatorio de parte reconoció que suscribió ese documento de forma libre y voluntaria, como también que, en su condición de abogada penalista, recibió una asesoría grupal e individual, en la que se expuso los beneficios de cambiarse de fondo, como lo eran poder acceder a una pensión anticipada, obtener rendimientos y que el ISS se iba a liquidar.

El juez colegiado adujo que las obligaciones previstas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 se encontraban cumplidas, pues ello se desprendía por el hecho de haber suscrito la accionante el formulario de vinculación; y agregó que el error de derecho no vicia el consentimiento. Destacó que la actora se cambió a otro fondo de pensiones en julio de 2001, donde recibió una información suficiente, de modo que pudo regresar al RPM, pero no lo hizo, situación que también se evidenciaba con unos comunicados de prensa, en los que se indicó sobre la posibilidad de realizar esa actuación. Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 8 Razonó que al asunto no resultaban aplicables algunos precedentes de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la medida que en esos casos se acreditó que al afiliado la información que se le brindó no era veraz, aunado a que no era evidente que el cambio de régimen le causara un perjuicio, y no tenía un derecho consolidado ni una expectativa legítima de adquirir la prestación en el RPM, pues le faltaban muchas semanas para consolidar la pensión, resaltando que la omisión en la información «per se, no afecta ni la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado», salvo que se demuestre un «verdadero engaño» o perjuicio.

Finalmente, dijo que los cambios en la AFP eran unas ratificaciones tácitas del «acto jurídico del traslado»; que la afiliada no estaba exonerada de ilustrarse frente a las implicaciones de traslado de régimen. De allí que, la demandante fue negligente, quien también tuvo la oportunidad de retornar al RPM y no lo hizo y que, de haberse presentado un vicio en el consentimiento, el término para ejercer la acción se encontraba superado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme el Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 9 fallo condenatorio del a quo. Con tal propósito, formula dos cargos que son replicados por Colpensiones y Porvenir S.A.; los cuales serán resueltos de forma conjunta, por denunciar similar normativa, complementarse la sustentación y perseguir igual cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, por infracción directa de los siguientes artículos: 13, 48 y 53 de la CP; 3, 4, 13 numeral d), 60 numeral c), 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 1603 y 1604 del CC. En la demostración del ataque la censura se refiere de manera general al régimen pensional, resaltando que la elección de pertenecer al RAIS o al RPM es libre y voluntaria del afiliado, a quien se le debe brindar una información amplia, real y suficiente que le permita adoptar su decisión, para lo cual se requiere dar a conocer las diferencias, ventajas, desventajas y características de cada régimen.

Alude a las sentencias CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL464-2018 y CSJ SL1452-2019 y aduce que el Tribunal se equivocó al no exigirle a la demandada que cumpliera con ese deber de información, el cual solo se materializa cuando se le ilustra al afiliado sobre Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 10 todo lo relacionado con el régimen pensional, exigencia que no se satisface por la simple suscripción de un formulario.

Destaca que tampoco se requería que la demandante tuviera una expectativa legítima para poder acceder a las pretensiones de la demanda inicial, pues ello sería discriminatorio y carecería de soporte jurisprudencial; y que el juez colegiado invirtió la carga de la prueba; en su apoyo, transcribe una parte de la sentencia CSJ SL4964-2018; y añade: De tal forma, se deja demostrado que al resolver el recurso de alzada, el AD QUEM no hizo análisis a las normas señaladas, así como tampoco a la teoría probatoria de la carga dinámica de la prueba que establece que en beneficio del proceso las partes que estén en mejor posición de probar son las que tienen que aportar las pruebas, siendo así la posición adoptada por el Tribunal irrisoria al establecer que dichos preceptos normativos solo tienen cabida y aplicación para un tipo de población, y desconociendo la normativa para los demás a los que aparte les carga de la obligación de probar, cuando no cuentan con todas las facultades para ello.

Aunado a lo ya expuesto es inaudito por parte del Tribunal estimar que el hecho de haber suscrito varios traslados horizontales, la señora MENDOZA HERRÁN, ya conocía como funcionaba el RAIS, dándose como una ratificación tácita dichos traslados, sin que se encuentre prueba alguna dentro del expediente que demuestre los dichos del magistrado ponente.

VII. LA RÉPLICA Colpensiones sostiene que la demandante no acreditó un vicio en el consentimiento que diera lugar a la prosperidad de las pretensiones; y que con la suscripción del formulario de vinculación se satisfacen las exigencias legales para considerar válido el cambio de régimen pensional. Por su parte, Porvenir S.A. se opone de forma conjunta Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 11 a los dos ataques, y en dicho sentido estima que el juez de segundo grado no incurrió en alguna equivocación, toda vez que no se presentó un vicio en el consentimiento; que el error de derecho no afecta el cambio de régimen; que la AFP cumplió con las obligaciones existentes para el año 1994, cuando se trasladó al RAIS; que los cambios de AFP son actos de relacionamiento que dan cuenta del conocimiento de la accionante de las características del régimen al cual se encontraba vinculada y su intención de permanencia. VIII.

CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia confutada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993; 1511 del CC; 51, 60 y 61 del CPTSS; 166 y 167 del CGP. Asegura que tal violación se dio a causa de haber incurrido el Tribunal en los siguientes yerros fácticos: 1.

No dar por demostrado estándolo, que la recurrente LUZ MARINA MENDOZA HERRÁN, no requiere tener algún tipo de expectativa legitima o régimen de transición para entrar a estudiar una posible ineficacia del traslado. 2. Dar por demostrado sin estarlo, que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A., al momento de realizar el traslado del régimen pensional, cumplió con el deber de información, veraz y oportuna sobre las ventajas y desventajas presentes en el régimen pensional al que se estaba afiliando la señora LUZ MARINA MENDOZA HERRAN. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., no tenía la carga de la prueba puesto que la recurrente era quien debía desplegar actividad probatoria tendiente a demostrar estos supuestos de hecho de la Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 12 nulidad del acto debido a que no era beneficiaria del régimen de transición. 4.

Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., con el formulario de afiliación aportado al proceso dejó constancia que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre, voluntaria y sin presión alguna, lo que evidencia su consentimiento informado 5. Dar por demostrado sin estarlo, que la señora LUZ MARINA MENDOZA HERRÁN, recibió una amplia más que suficiente asesoría acerca de la afiliación con la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., al presumirse lo anterior con la firma de los formularios. 6.

No dar por demostrado estándolo, que la señora LUZ MARINA MENDOZA HERRÁN no fue debidamente informada y asesorada por parte de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., como lo ha dispuesto el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. 7. Dar por demostrado sin estarlo, que la señora LUZ MARINA MENDOZA HERRÁN con los traslados horizontales efectuados dentro del RAIS y la suscripción de los formularios de afiliación estaba debidamente informada sobre las ventajas y desventajas del traslado entendiéndose como una ratificación tácita. 8.

Dar por demostrado sin estarlo, que la señora LUZ MARINA MENDOZA HERRÁN recibió asesoría grupal e individual por parte de COLMENA PENSIONES Y CESANTÍAS hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. Errores que dice se generaron por la equivocada valoración de los formularios de afiliación a Porvenir S.A. y a Protección S.A., antes Colmena Pensiones y Cesantías S.A.; el interrogatorio de parte absuelto por la demandante y la pieza procesal consistente en la respuesta a la demanda efectuada por la AFP Protección S.A. De manera preliminar, la censura indica que para Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 13 acceder a la ineficacia del traslado no se requiere que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición, ni que cuente con un derecho consolidado o expectativas legítimas para acceder a la prestación, pues la jurisprudencia no ha establecido esos condicionamientos.

Expone que el juez colegiado se equivocó al considerar que por haber signado la demandante un formulario de afiliación se cumplió con el requisito de información que recaía en la AFP, pues ese documento solo contiene una cláusula genérica. Indica que en el plenario no existe probanza que muestre que el traslado pensional fue debidamente ilustrado, pues pese a que Protección S.A. en la respuesta a la demanda inicial dijo que satisfizo esa obligación, no cumplió con la carga de la prueba que en ella recaía. Alude al interrogatorio de parte de la demandante y expresa que allí no reconoció que fuera abogada, pues lo que manifestó es que era estudiante de derecho, además que tampoco se desprende que conocía sobre las características del RAIS.

Por otra parte, la censura arguye que en el asunto no se trataba de demostrar algún vicio en el consentimiento, toda vez que la controversia se sustentó en la falta de información suministrada al momento del cambio pensional, exigencia que no se suple por haberse cambiado la accionante de AFP; y agrega: Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 14 Conforme a lo expuesto, la regla jurisprudencial que ha procurado la Corte en sus sentencias, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, por lo que erró el Tribunal al pretender trasladar la carga de la misma a mi mandante en razón a que no es ni ha sido beneficiaria del régimen de transición Deja lo anterior demostrado que el Tribunal Superior de Bogotá en su Sala laboral, equivocó en su fallo al indicar que la carga de la prueba recaía en cabeza de la demandante por no contar esta con expectativas legítimas como lo son el régimen de transición e incluso por no tratarse su caso de supuestos fácticos similares a los fallados por la Honorable Corte Suprema de Justicia en jurisprudencia sobre inversión de la carga de la prueba.

IX. LA RÉPLICA Colpensiones esgrime que no existe algún elemento probatorio que permita acceder a las súplicas de la demanda inaugural, correspondiéndole a la promotora del proceso probar los hechos aducidos; y que no es posible invertir la carga de la prueba a favor de la actora, quien de forma libre y voluntaria se trasladó de régimen pensional.

X. CONSIDERACIONES Pese a que uno de los cargos es dirigido por la senda de los hechos, no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandante nació el 14 de julio de 1958; ii) que cotizó al ISS en el año 1990; y iii) que en octubre de 1994 se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), específicamente a Colmena S.A., y luego realizó Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 15 diferentes cambios de administradoras, encontrándose vinculada en Protección S.A. Como quedó visto al historiar el proceso, el Tribunal revocó el fallo condenatorio de primer grado y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda inaugural con fundamento en los siguientes argumentos: i) Que el Decreto 656 de 1994 imponía a los fondos de pensiones privados obligaciones relativas al deber de información, respecto de todos sus asegurados, pero que en este caso se encontraba cumplido ese requisito con lo plasmado en el formulario de vinculación al RAIS y lo confesado por la actora al absolver el interrogatorio de parte, en el cual indicó que era abogada y que el cambio de régimen lo realizó previa asesoría, en donde le explicaron los beneficios de ese régimen; ii) que no se advertía un perjuicio o desventaja para la demandante al vincularse al RAIS; iii) que la accionante no acreditó un vicio en el consentimiento y las consecuencias del traslado están previstas en la legislación, de allí que el desconocimiento de la ley no sirve de excusa para dejar sin efecto esa actuación; iv) que al asunto no resulta aplicable la jurisprudencia de la Corte, toda vez que la promotora del proceso no tenía un derecho adquirido o una expectativa legítima, aunado a que si se presentó una omisión en la información, ello «per se, no afecta ni la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado»; y v) que los cambios de AFP ratifican la intención de la afiliada de permanecer en el RAIS.

Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 16 Por su parte, la censura en el primer cargo dirigido por la vía directa, aduce que el Tribunal erró jurídicamente al no atender el lineamiento jurisprudencial trazado por la Corte Suprema de Justicia, respecto a que un traslado de régimen es válido cuando la AFP le brinda al afiliado una asesoría e ilustración integral, deber que opera en todos los casos; que la falta a esa obligación no se suple o satisface por el hecho de que el cambio de régimen pensional se realice de forma libre y voluntaria, o por trasladarse de administradoras; correspondiéndole a la entidad de seguridad social demostrar, en virtud de la carga de la prueba, el cumplimiento de ese deber de información. Reprocha, a su vez, en el segundo ataque dirigido por la senda indirecta, que el ad quem se equivocó al encontrar demostrado con el interrogatorio de parte absuelto por la accionante y con la suscripción del formulario de vinculación al RAIS, el cumplimiento del deber de ilustración; y que no advirtió que en el presente asunto se solicitó la ineficacia del traslado de régimen pensional, de allí que a la promotora del proceso no le correspondía acreditar un vicio en el consentimiento.

Así las cosas, a la Sala le compete elucidar si la colegiatura incurrió en el equívoco jurídico, consistente en no tener en cuenta que las normas vigentes respecto a la obligación de la AFP de suministrar ilustración oportuna, adecuada y veraz sobre los riesgos e implicaciones del cambio al RAIS, operan a favor de todos los afiliados, correspondiéndole a la accionada su acreditación en virtud Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 17 de la carga de la prueba; y desde la órbita fáctica, si erró en la valoración de las pruebas y piezas procesales denunciadas para dar por probado el consentimiento informado.

Con tal fin, se abordarán los puntos de inconformidad, de la siguiente manera: i) la obligación relativa al deber de información que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones; ii) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado es beneficiario de la transición, ostenta una expectativa de pensión o un derecho causado; iii) la carga de la prueba cuando se denuncia la omisión a ese deber de ilustración; y iv) si al analizar las probanzas denunciadas es posible verificar que en el presente asunto está demostrado que la accionante contaba con la información suficiente para discernir sobre los efectos del traslado de régimen.

Previo a examinar cada una de las temáticas, esta Sala debe comenzar por precisar que, aunque la recurrente solicitó en la demanda inicial la «nulidad» del traslado, tal súplica tuvo como fundamento fáctico principal que la AFP Protección S.A., antes Colmena S.A., incumplió el deber legal de brindarle información, de allí que esa decisión no estuvo precedida de la ilustración necesaria; y esta corporación tiene adoctrinado que la consecuencia del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993 (CSJ SL1689-2019).

Por ende, ese será el tratamiento que le corresponde a la Sala Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 18 darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al referido deber de información. Explicado lo anterior, se procede al estudio de los temas, así: 1. El deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones.

En relación con el primero de los aspectos, se tiene que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la ilustración requerida para que los afiliados tomen una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.

Así lo asentó la Sala en sentencia CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 19 uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Además, como lo pone de presente la censura, la jurisprudencia de esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su creación estaban obligadas a brindar información completa, objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

No obstante, el deber de explicar y documentar a cargo de los Fondos ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia y se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: desde 1994 hasta 2009, 2009 al 2014 y de 2014 en adelante (CSJ SL4803-2021), que se sintetiza así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 20 Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS, esto es, octubre de 1994, la obligación de Colmena S.A., hoy Protección S.A. corresponde a la etapa 1994 a 2009, durante la cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: 1.

El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 21 naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 22 En consecuencia, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. En ese orden de ideas, el Tribunal no tuvo en cuenta que el cumplimiento de la obligación de asesoría implica que se acredite que el fondo de pensiones revelara a la demandante cuáles eran las situaciones negativas o desventajas que igualmente se suscitaban con el traslado y no solo con los beneficios o prerrogativas que pueda generar, derecho que está establecido a favor de todos los afiliados, como se desarrollará en el siguiente punto. 2.

Necesidad de acreditar un perjuicio o lesión en el derecho pensional. Pues bien, de entrada, advierte la Sala la trasgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el fallador de alzada consideró que un traslado de régimen pensional solo puede ser ineficaz en el evento en que ese cambio le genere una lesión en el derecho pensional al afiliado.

Ciertamente, tal postura del juez colegiado es errada y no se acompasa con la línea de pensamiento de la Corte, en tanto el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 23 de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar la ilustración requerida para que tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones; y en el evento en que ello no ocurra, procede la ineficacia, consecuencia que no está supeditada, de modo alguno, a que se demuestre que con tal actuación se generó un daño, lesión o perjuicio.

Al efecto, esta corporación en la decisión CSJ SL12136- 2014, expresó: «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», de allí que: […] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

De este modo, la manifestación libre, voluntaria e informada que se exige para que el acto jurídico del traslado o afiliación del régimen pensional sea eficaz, se debe analizar al momento en que se realiza esa precisa actuación, pues es requisito indispensable para su nacimiento. De allí que, si no se cumplió con las exigencias esenciales, no es dable su convalidación por no acreditar, en palabras del Tribunal, un «verdadero engaño» o perjuicio, pues aceptar tal postura, sería ir en detrimento de la finalidad con la que la ley concibió Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 24 ese acto jurídico, y también le restaría efectos a la figura de la ineficacia, como consecuencia del incumplimiento del deber de información. Cabe destacar que la Sala ha puntualizado que la ilustración que se ha de proporcionar al afiliado debe efectuarse bajo la óptica que quien la brinda sabe de su importancia y valor, dejándose a su vez en claro, tal como ocurrió en la sentencia CSJ SL1452-2019, que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no están condicionadas al cumplimiento de algún requisito adicional.

En dicho sentido, en la providencia referida se expuso lo siguiente: 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 25 Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Negrillas propias del texto) Y en sentencia CSJ SL3708-2021, se expresó: Al respecto, importa a la Sala precisar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha sostenido incansablemente que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (SL1452-2019), de manera que, situaciones tales como la pertenencia al régimen de transición o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual. Ello no resulta acertado porque según la normativa que regula la materia desde el año 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS (1995), el cumplimiento del deber de información implicaba, se itera, el suministro de datos relevantes que permitieran al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también «tomar decisiones informadas», lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro.

(Negrillas fuera de texto) En suma, y a modo de colofón, el juez de apelaciones erró al considerar que la ineficacia en la vinculación al RAIS por omisión al deber de información o insuficiencia, depende de las condiciones particulares de la afiliada que involucren expectativas pensionales, derechos ya consolidados o algún Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 26 otro beneficio, desconociendo que tal sanción deviene por la omisión de un deber legal de información claro, suficiente, veraz y oportuno a cargo de las administradoras de pensiones.

Adicionalmente, con relación al discernimiento del sentenciador de alzada, según el cual la interpretación de las normas que regulan el deber de información y el régimen de transición constituye un «error de derecho» que no tiene alcance para viciar el consentimiento, se memora que ello parte del cumplimiento de los presupuestos establecidos en el artículo 1502 del CC, en aras de establecer la nulidad de que trata el artículo 1741 del mismo estatuto.

Por consiguiente, la tesis de la colegiatura, conforme a la cual no procede dejar sin eficacia el traslado por error de derecho, debe ceder ante la existencia de normas específicas que regulan los cambios de régimen, según las cuales es ineficaz el traslado de modelo pensional cuando no se suministra una información oportuna, completa y veraz por parte de las administradoras de pensiones.

Sobre el particular se memora la sentencia CSJ SL1019-2022, en la que se resolvió un asunto de contornos similares a los aquí debatidos, en la que se dijo: Para 1994, época del traslado de la actora del RPM al RAIS, el mentado deber de información comprendía no sólo la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, sino que incluía también dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.

En el año 2013, en el cual se concretó la vinculación a Old Mutual SA, ya estaban en pleno vigor la Ley 1328 de 2009 y su Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 27 Decreto Reglamentario 2241 de 2010, con lo cual, era requerido el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pudiese emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le convendría y, por tanto, lo que podría perjudicarle.

El examen inicialmente propuesto por el ad quem, esto es, el del vicio del consentimiento, parte de la definición de requisitos contenida en el art. 1502 del Código Civil, para llegar por esa vía a la nulidad de que trata el artículo 1741 de la misma codificación. En tanto que, téngase presente, la ineficacia no apunta a los mentados requisitos esenciales del acto, sino a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que sean de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley.

De paso, sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la no procedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo al ordenar que no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores, así como los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando.

De suerte que, el colegiado cometió los yerros jurídicos endilgados. Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 28 3. Carga de la prueba en el deber de información – inversión a favor del afiliado. En este punto la razón también está del lado de la recurrente, toda vez que la jurisprudencia de la Corte ha adoctrinado que cuando un afiliado alega que no recibió la información debida al cambiarse de modelo pensional, como lo hizo la promotora del proceso, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca y, por ende, será la contraparte, en este caso, a la AFP demandada, quien tiene que demostrar que sí brindó la ilustración debida, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Así se consagró, en la decisión CSJ SL1452-2019, en la que se dijo: Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Por tanto, en asuntos donde se reclama un incumplimiento en el deber de información, opera la inversión en la carga de la prueba a favor del afiliado, pues pedirle a este último que acredite dicho presupuesto resulta un despropósito, en la medida que: i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el Fondo de pensiones Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 29 mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del Fondo; y iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Conforme lo anterior, el Tribunal se equivoca, ya que es a la administradora a quien le corresponde la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información. 4. Análisis de los medios de convicción. Desde el punto de vista fáctico, debe recordarse que el juez plural entendió que el formulario de vinculación al RAIS era muestra suficiente del consentimiento informado de la actora, y que en el interrogatorio absuelto por ésta reconoció que era abogada y allí aceptó que se le brindó una asesoría general y específica en la cual se le expusieron las ventajas de vincularse al RAIS.

Esas conclusiones, sin embargo, se aprecian contrarias a la realidad de lo que muestran los elementos de prueba y a las obligaciones que les asisten a las administradoras de pensiones respecto de sus afiliados. De manera preliminar, importa destacar que la Corte, en aludida decisión CSJ SL1688-2019, explicó que el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que el mismo sea Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 30 informado: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Luego, contrario al raciocinio del juez colectivo, el conocimiento de la afiliada no se podía desprender de la suscripción del formulario de vinculación, en el cual se indicó (f.o 106). HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIADAD LO HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES.

MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO CESANTÍAS Y PRENSIONES COLMENA PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS. Toda vez que, así tuviese la leyenda o inscripción preimpresa de que tal acto se realiza de forma libre y voluntaria, sin presión alguna, no era dable inferir que contó Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 31 con la información debida frente a las consecuencias de una decisión de esa naturaleza, como se coligió en la sentencia impugnada, que tiene un enfoque sustancialmente distinto al que ha prohijado esta Sala de Casación. Por otra parte, si bien a folio 122 consta que la accionante, luego de su traslado a Colmena, hoy Protección S.A., que como se recuerda se hizo en octubre de 1994; se cambió a la AFP Porvenir S.A., lo cual ocurrió en el año 1998, así mismo que en el 2001 se pasó a ING, hoy Protección S.A., tal situación carece de relevancia a efectos de considerar que ese cambio inicial de régimen pensional fue eficaz, en tanto la falta de información no se subsana por los traslados que con posterioridad hagan los afiliados, tal como se explicó en el pronunciamiento CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989; reiterado en la decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083.

Además de lo anterior y frente al interrogatorio de parte rendido por la demandante, se desprende que el juez de segundo grado erró en su apreciación, pues les dio un alcance diferente a las afirmaciones efectuadas por la accionante, al entender que daban cuenta del cumplimiento de los deberes de información y asesoría del Fondo, cuando en realidad, estas son insuficientes y limitadas.

Al efecto, en la audiencia del 21 de noviembre de 2018, consta lo siguiente (minuto 8.25 en adelante): APODERADO PROTECCIÓN: Indique la situación de tiempo, modo y lugar en la cual usted suscribió vinculación a la AFP Colmena Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 32 DEMANDANTE: Ok. Para cuando ingresé a la Fiscalía General de la Nación que fue en el año 1994 yo venía del Seguro Social donde me encontraba afiliada.

Para esa época recibí o recibimos no solamente yo sino las personas que en esa época laborábamos ahí, yo ingresé como técnico judicial 2 en la época era estudiante de derecho hasta ahora, recibimos la visita de personas de los fondos privados, entre ellas la que el doctor menciona y nos manifestaron que si queríamos pasarnos al régimen de fondos privados, manifestándonos igualmente que era superior al Seguro Social que era donde yo estaba afiliada en esa época, y nos manifestaron una cantidad de bondades con respecto al régimen de protección, a los regímenes privados frente al Seguro Social, donde yo estaba vinculada en la época, es decir, decían que los fondos privados eran superiores, que si nos pasábamos para ese régimen nos íbamos a pensionar a una edad mucho antes que el Seguro Social, que el Seguro Social se iba a acabar, que bueno, todas las bondades que se quieran, con el fin de que nos pasáramos a ese fondo, a los fondos privados y yo pues tomé la decisión en vista de todas esas bondades que nos hablaban pues yo tomé la decisión de pasarme.

(Subraya la Sala). APODERADO PROTECCIÓN: Señora Luz Marina por favor indíquele al despacho si la asesoría que se le brindó por parte de la AFP Colmena en ese entonces fue de carácter individual o fue grupal. DEMANDANTE: Fue de carácter grupal e individual también se puede decir, pues llegaban a cada puesto donde estábamos y nos informaban, pero igual también pues era vox populi, a todos porque iban pasando de puesto en puesto nos decían y pues todos después dijimos, sí que chévere pues si es así como ellos están diciendo, yo la verdad, yo les creí ciegamente lo que ellos nos estaban diciendo y por eso tomé la decisión de pasarme.

APODERADO PROTECCIÓN: Indíquele al despacho si como lo manifestó en respuesta anterior, fueron varios fondos privados a visitarlos, todos los fondos les ofrecían charlas o asesorías? DEMANDANTE: No eran, las asesorías siempre, repito, era de puesto en puesto diciéndonos eso, que, si nos pasáramos para los fondos privados, que era muchísimo mejor que el Seguro Social, que el Seguro Social se iba a terminar, que los rendimientos eran mucho mejores, que a una temprana edad mucho menor que la del Seguro Social, que incluso se iba a terminar, nos podíamos pasar que porqué pues el Seguro Social además se iba a terminar.

En este orden de ideas, si bien la demandante reconoció que la AFP demandada le brindó una asesoría, lo cierto es que, Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 33 explicó que esa charla se limitó a las posibles ventajas del RAIS frente al RPM. Aunado a lo anterior, tampoco indicó que fuera abogada, como de forma errada lo coligió el Tribunal, sino que para esa época tenía la calidad de estudiante de derecho, situación que, en todo caso, tampoco relevaba a la accionada de suministrar la ilustración necesaria a efectos de que el cambio pensional fuera informado, tal como se expuso en decisión CSJ SL1949-2021, en la cual la Corte, al examinar la ineficacia del traslado de un profesional del derecho, se consideró que esa circunstancia por sí misma no era una justificación para no acreditar el aludido deber de información. Así se adoctrinó: Tampoco puede tener justificación la circunstancia que la accionante tuviera como profesión la abogacía, pues independiente del grado de escolaridad, experiencia, edad o condición personal del afiliado, es obligación de las administradoras de pensiones brindar la debida información, lo cual no solo debe incluir las ventajas, sino la especificación de los diferentes escenarios o posibles consecuencias de tal decisión. Por tanto, de lo aseverado por la promotora del proceso no puede estimarse que ese cambio de régimen cumplió con las exigencias legales, por el contrario, no se recibió la información adecuada, suficiente, clara, transparente y detallada acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada modelo pensional.

De cara a lo anterior y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que Protección S.A. cumpliera con el deber de información que le correspondía, conforme al numeral 1 del Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 34 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según lo ha sostenido esta Corte, entre otras, en las sentencias CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020.

Por lo expuesto, para la Corte se colige que el juez de segundo grado cometió los errores imputados, al sustraerse de su deber de verificar si la AFP brindó al afiliado información completa, necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado; al invertir la carga de la prueba en contra de la demandante; al plantear que la suscripción del formulario de afiliación era suficiente para materializar el cumplimiento del deber de información; al supeditar su ineficacia a que el afiliado tuviese un derecho consolidado o proximidad a pensionarse; y al razonar que la demandada confesó que fue ilustrada sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional y que su calidad de estudiante de derecho o abogada relevaba a la demandada de atender el aludido deber de información; todo lo cual es equivocado, en la medida que la AFP incumplió con esta precisa obligación. En consecuencia, se casará la sentencia impugnada.

Sin costas en casación ante la prosperidad de la acusación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado accedió a las súplicas de la demanda inaugural e impuso las condenas en la forma Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 35 prevista en la parte resolutiva de la decisión, en síntesis, bajo los siguientes razonamientos: Adujo que el problema jurídico a definir consistía en determinar si había lugar a declarar la «nulidad» de la afiliación realizada por la actora a Colmena, hoy Protección S.A.; no obstante, resaltó que como en el interrogatorio de parte la accionante adujo que había tramitado de manera previa un proceso ante el Juzgado Tercero Municipal de Pequeñas Causas, resultaba necesario analizar si se configuraba la excepción de cosa juzgada, la cual podía declararse de oficio.

El a quo mencionó el artículo 303 del CGP y estimó que en ese primer juicio lo que se discutió fue la afiliación de la actora en el año 1998 a Porvenir S.A., esto es, un cambio de AFP en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero no la vinculación primigenia del RPM al RAIS, específicamente a Protección S.A., antes Colmena S.A., que se remontaba al año 1994, de allí que no había identidad de causa y los hechos eran diferentes, motivo por el cual coligió que no se presentaba la cosa juzgada.

Resuelto lo anterior, expresó que estaba acreditado que la promotora del proceso se trasladó de RPM a finales del año 1994 a la AFP Colmena Fondo de Pensiones y Cesantías, hoy Protección S.A.; así mismo, que nació el 14 de julio de 1958, de allí que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 36 Dijo que la afiliación o traslado de modelo pensional conllevaba el derecho de la persona de ser informada y el deber del fondo de brindar un estudio completo e integral, incluyendo las ventajas y desventajas, con mayor razón si la persona era beneficiaria de la transición. Razonó que acorde a la jurisprudencia, la suscripción del formulario de traslado era insuficiente para considerar que la vinculación a la AFP se hizo con pleno conocimiento, correspondiéndole a esa entidad, en virtud de la carga de la prueba, acreditar que brindó la información necesaria a la afiliada, lo cual no ocurrió. Finalmente, el juez de primera instancia arguyó que, conforme a la postura de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no debía declararse la nulidad sino la ineficacia de la afiliación al RAIS y procedió a condenar a Protección S.A., accediendo a los pedimentos de la demanda inicial, pero absolvió a Porvenir S.A. en razón a que la promotora del proceso ya no estaba vinculada a esa AFP.

Contra la decisión condenatoria de primer grado el apoderado de Protección S.A. interpuso recurso de apelación, en el cual esgrimió que no era dable ordenar la devolución de los gastos de administración, en tanto son de carácter legal y la sociedad no actuó de mala fe. La Corte, actuando en sede de instancia, a fin de resolver el cuestionamiento aducido por la sociedad apelante y el grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 37 Colpensiones, encuentra lo siguiente: Respecto a la cosa juzgada.

El artículo 303 del CGP, aplicable al procedimiento laboral por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, establece:

ARTÍCULO 303. COSA JUZGADA. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.

En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión. (Subraya la Sala). La institución de la cosa juzgada permite que las relaciones jurídicas no permanezcan inciertas y que las situaciones de hecho prolongadas en el tiempo se solucionen, esto es, que quienes promuevan un litigio logren resolver su controversia y no se vean sometidos a su indefinición, lo cual es coherente en un Estado democrático, pluralista y constitucional, en el que la justicia constituye un componente esencial en la búsqueda de la paz social (CSJ SL5159-2020).

Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 38 En el sub judice, al revisar la primera demanda promovida por la aquí accionante ante el Juzgado Tercero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, se observa que solicitó «se ordene a ING PENSIONES Y CESANTÍAS, autorice el traslado de régimen pensional, de mi poderdante, de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida», así mismo que se «ordene a(sic) al Instituto del Seguro Social, acepte el traslado de régimen pensional del de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida que administra esta entidad» (f.o 218).

Como sustento de esas peticiones arguyó que «desde el año 1994 […] cotizó al ISS»; que el «1 de julio de 1998, mi poderdante se afilió sin ninguna información a PORVENIR sobres los derechos que perdería al trasladarse de régimen»; y que luego se cambió a ING Pensiones (subraya la Sala, f.o 211 a 212). También se aprecia que ese juicio se siguió fue contra Colpensiones y la AFP ING Pensiones y Cesantías S.A.; la primera no contestó la demanda y la sociedad codemandada compareció a través de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Así mismo se observa que en la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2014 (f.° 244), el Juzgado Tercero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la ING PENSIONES Y CESANTÍAS hoy ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 39 PROTECCIÓN S.A. de todas las pretensiones incoadas por la señora LUZ MARINA MENDOZA HERRÁN, identificada con la cédula de ciudadanía No. 65.693.344 de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES de todas las pretensiones incoadas por la señora LUZ MARINA MENDOZA HERRÁN, identificada con la cédula de ciudadanía No. 65.693.344 de conformidad con la parte motiva de esta sentencia. […] (Negrillas propias del texto) Para arribar a esa decisión, el a quo en ese litigio primigenio dijo que le correspondía definir si era nula la vinculación de la actora al régimen pensional de ahorro individual con solidaridad - RAIS, en virtud de la supuesta falta de información al momento del traslado a la AFP Porvenir S.A. que realizó en julio de 1998.

Luego expresó que, si bien estaba demostrada la vinculación a la AFP, lo cierto era que el cambio de régimen pensional se efectuó fue en octubre de 1994 a Colmena Pensiones y Cesantías, lo cual no estaba demandado, que luego se afilió a Porvenir S.A. quien no fue la convocada a este primer proceso, pese a que debió hacerlo, y finalmente pasó a ING, entidad totalmente diferente a la AFP que le endilgó la omisión en la información y respecto de la cual, además, tampoco se acreditó ese incumplimiento.

Ahora bien, como se recuerda, el juez del presente trámite concluyó que como en el proceso actual lo que se está reclamando es la nulidad del traslado efectuado en el año 1994 al RAIS, se trataba de una situación disímil a la Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 40 debatida en la anterior contienda judicial que giró en torno al traslado entre AFP del RAIS del año 1998.

Pues bien, para la Sala no se configuró la cosa juzgada, para ello se analizará cada una de las tres exigencias que deben confluir. 1-. Identidad de partes. En ambos juicios la demandante fue la misma Luz Marina Mendoza Herrán; en el primer proceso los accionados eran Colpensiones y la AFP ING Pensiones y Cesantías S.A., la cual compareció a través de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.; aspecto que guarda correspondencia con el presente juicio, empero en este caso adicionalmente se vinculó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., por consiguiente, no existe total correspondencia de las partes en ambos procesos.

Al margen de lo anterior, «si en gracia de discusión se entendiese que la identidad de partes no tiene que ser absoluta, de modo que solo basta verificar que quienes concurren al segundo proceso también lo hayan hecho en el primero, sin importar que en uno u otro también hayan acudido otras personas» (CSJ SL1354-2019); lo cierto es que, como se explicará a continuación, el objeto y la causa que originaron ambos litigios no son los mismos.

Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 41 2-. Identidad de objeto. Existe identidad de objeto cuando la demanda tiene la misma pretensión respecto de la cual se predica la cosa juzgada; y ello se presenta si sobre lo pedido ya existe un derecho reconocido, declarado, modificado o negado frente a una relación jurídica. En el sub lite, en principio, podría pensarse que ambos procesos tienen la misma finalidad o idéntico propósito, esto es, que la actora pretende la nulidad o ineficacia de su vinculación al RAIS.

Sin embargo, para determinar si existe identidad de objeto, el juez debe estudiar si con la resolución del nuevo proceso se contradice una decisión anterior, así se indicó en la sentencia CSJ SL1303-2018, en la que se dijo: Al efecto, para determinar si existe identidad de objeto, el juez debe estudiar si con su resolución contradice una decisión anterior, estimando un derecho ya negado o desestimando un derecho afirmado por la decisión precedente.

El respectivo análisis no sólo debe precisar si existe identidad entre los planteamientos y pretensiones ventiladas en los procesos petitorio>, también debe comprender que cuestiones ya fueron objeto de resolución y se encuentran excluidas de pronunciamiento para no generar el desconocimiento del bien jurídico reconocido de manera precedente.

Así las cosas, para la Corte no se presenta la identidad de objeto, en la medida que la ineficacia pretendida en ese primer proceso fue frente a la vinculación en el año 1998 a la AFP Porvenir, esto es, un cambio entre AFP en el RAIS; en cambio en la actual contienda se debate el primer traslado Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 42 efectuado del RPM al RAIS que se remonta al año 1994 a la AFP Colmena, hoy Protección S.A. Con fundamento en lo anterior, se concluye que este segundo presupuesto no aparece satisfecho, en la medida que una cosa es el traslado del RPM al RAIS y otra muy distinta el traslado entre AFP del RAIS. 3.

Identidad de causa. Existe identidad de causa cuando el hecho jurídico o material que sirve de fundamento al derecho reclamado, esto es, por qué se reclama, es el mismo. Para la Sala, en correspondencia con el anterior numeral, no existe coincidencia en este aspecto, pues en el primer proceso el reclamo se fundó en la vinculación realizada a la AFP Porvenir S.A. el 1 de julio de 1998, esto es, entre AFP; en cambio en este juicio la discusión recayó en el traslado que efectuó la afiliada del RPM al RAIS el 5 de octubre de 1994, específicamente a Colmena S.A. En ese orden de ideas, tal como lo definió el a quo, el presente juicio tiene una causa disímil, pues los soportes de sus súplicas son diferentes, al punto que el eje central de esa decisión absolutoria del juzgado de pequeñas causas que conoció de ese primer litigio, consistió en que no era cierto, como lo alegó en esa ocasión la promotora del proceso, que el traslado al RAIS ocurrió en el año 1998, en tanto el cambio de régimen pensional sucedió con antelación en octubre de Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 43 1994 a Colmena Pensiones y Cesantías, que es la vinculación que en esta segunda contienda judicial es la que se reclama y estudia.

Por todo lo expuesto, para esta corporación el juez de primer grado no se equivocó en el entendimiento y en la aplicación que hizo de la institución de la cosa juzgada, como tampoco en la apreciación del material probatorio recaudado, de cara a declarar no probado este medio exceptivo. Respecto a la ineficacia del traslado. Frente a esta temática basta con reiterar lo expuesto en sede casacional, en cuanto a que, previo a surtirse el cambio del RPM al RAIS, la AFP tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada la información suficiente, completa, clara, veraz, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el RPM al que se encontraba vinculada, sin que se observe en el expediente algún elemento de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En dicho sentido, se ha considerado, se itera, que la información necesaria a suministrar refiere a la descripción de cada uno de los regímenes pensionales, lo que implica un cotejo entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de esos regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 44 Siendo importante resaltar que, si bien ese deber de información se ha ido acrecentando con los años respecto al grado de intensidad y profundidad que deben cumplir las AFP, lo cierto es que siempre ha existido. En efecto, la información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado de la actora, quien según la documental de folio 106 suscribió el formulario de vinculación el 5 de octubre de 1994, consistía, según el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, en dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante en relación a las ventajas como a las desventajas de tales regímenes.

De ahí que, para el caso en particular, así no estuvieran aún vigentes la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 que aluden al deber de asesoría y buen consejo, las reglas vigentes para la época también obligaban a la AFP a suministrar a la afiliada la información necesaria y suficiente para que escogiera adecuadamente el régimen pensional que más le conviniera, ello en los términos del citado numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.

Conforme lo anterior, el a quo no se equivocó, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 45 afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, es decir, la ineficacia en sentido estricto de acuerdo con lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, tratándose de la ineficacia del traslado al RAIS por la falta de información pertinente y suficiente, era Pensiones y Cesantías Colmena, hoy Protección S.A., la sociedad en la cual recaía la carga de probar conforme al artículo 167 del CGP, pues si la promotora del proceso edificó su pretensión en la falta o en la indebida información por parte de esta entidad, está aludiendo o poniendo de presente que la accionada incumplió el deber de asesoramiento, lo cual constituye una «negación de carácter indefinido» y, por ello, radicaba en cabeza de esa demandada demostrar que sí cumplió con su deber legal, toda vez que la acreditación de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearla, tal como lo viene señalando la Corte, entre otras, en decisión CSJ SL4373-2020, que al respecto puntualizó: Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 46 quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

(Subraya la Sala). Teniendo en cuenta lo anterior, del examen de los medios de convicción incorporados al plenario, ninguno resulta útil al propósito de demostrar que la AFP Protección S.A., fue diligente en el asesoramiento de la accionante, dándole los elementos de juicio que facilitaran la adopción de una decisión acorde con sus intereses.

En este orden de ideas, además de las probanzas que se estudiaron en la esfera casacional, de la revisión del material probatorio allegado, la Sala no evidencia la demostración del cumplimiento de este deber, pues ninguno de los elementos aportados al proceso lo acreditan, pues no es posible demostrarlo con la sola respuesta otorgada por Colpensiones a la solicitud de traslado (f.o 28), ni con la proyección del valor de la mesada pensional efectuada por Protección S.A. (f.o 29 a 32), tampoco con la copia de semanas cotizadas emitida Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 47 por los fondos privados (f.o 111 a 119 y 151 a 155), el certificado de afiliación emitido por Asofondos (f.o 149), y unos comunicados de prensa (f.o 155 y 156).

Conforme a lo expuesto, en el sub lite la AFP Protección S.A. no acreditó haber asesorado a la demandante de forma clara, completa, comprensible y suficiente acerca de las ventajas y desventajas del cambio de régimen de la promotora del proceso. De otro lado, si bien la accionante se ha cambiado de administradora y lleva un significativo número de años vinculada al RAIS, esas situaciones de modo alguno implican que su traslado fuera informado, en la medida que solo muestra que viene realizando unos aportes que por ley la empleadora estaba obligada a cumplir, lo cual no se traduce necesariamente en la intención de permanecer en el RAIS.

Aunado que el transcurso del tiempo no sanea o convalida una vinculación que no cumplió con los requisitos de ley. De cara a lo precedente y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que Protección S.A. cumpliera con el deber de información que le correspondía, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según lo ha sostenido esta corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020, tal como acertadamente lo definió el a quo.

Respecto a las consecuencias de la ineficacia. En lo atinente a las consecuencias que produce la Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 48 ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros, los gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima a Colpensiones, tal como se dejó sentado en sentencia CSJ SL2952-2021, en la que se expresó: Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los Fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020).

En ese orden de ideas, no le asiste razón a la sociedad apelante al solicitar que no se ordenara la devolución de los gastos de administración. Por otra parte, teniendo en cuenta los efectos de la ineficacia, y en virtud del grado jurisdiccional de consulta, se modificará la decisión de primer grado en el sentido de condenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones las comisiones que fueron cobradas a la Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 49 demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos, en tanto, la ineficacia apareja que el acto de traslado no produjo algún tipo de efecto (CSJ SL2952-2021).

Igualmente, Protección S.A., entidad en la cual se encuentra vinculada la accionante, deberá discriminar los aludidos conceptos con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique. En este sentido se modificará el numeral segundo del fallo de primer grado y se revocará el séptimo que absolvió a Porvenir S.A. de la totalidad de los pedimentos.

Así mismo, se ordenará a Colpensiones que una vez las sociedades demandadas den cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enunciados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral de la demandante y activarla en el régimen de prima media, sin solución de continuidad (CSJ SL4061-2021), motivo por el cual también se modificará el numeral tercero de la decisión de primer grado.

En lo demás, se confirmará el fallo del a quo. Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 50 En lo atinente a la prescripción. Cabe agregar, en cuanto a la excepción de prescripción, que no se declarará probada, ya que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y por ello puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que dicho pedimento ostenta una naturaleza declarativa y tiene una conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611- 2020).

En ese orden, teniendo en cuenta que la sentencia que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, tal acción por esta razón también es imprescriptible. Consecuente con lo anterior y dado el resultado de la litis, también se despacharán negativamente las demás excepciones que formularon las demandadas.

No se generan costas en la alzada y las de primer grado como lo dispuso el a quo. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 30 de junio de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MARINA Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 51 MENDOZA HERRÁN contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al cual se vinculó como litisconsorte necesario a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral séptimo de la sentencia de primera instancia dictada el 23 de mayo de 2019 por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, que absolvió a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. de la totalidad de las súplicas.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la decisión de primer grado, el cual quedará así:

SEGUNDO: CONDENAR a Protección S.A. a reintegrar a Colpensiones, los aportes realizados por la parte demandante, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual. Además, a Protección S.A y Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo vinculada a esas administradoras.

DISPONER que, al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 90331 SCLAJPT-10 V.00 52 TERCERO: MODIFICAR el numeral tercero del fallo del a quo, el cual quedará así:

TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a que, una vez la administradora privada de pensiones de cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enunciados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral de Luz Marina Mendoza Herrán y a activar su afiliación en el RPM, sin solución de continuidad.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás el fallo del a quo.

QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.