CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2048-2022 Radicación n.°87934 Acta 21 Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA VICTORIA RODRÍGUEZ RUEDA contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante convocó a juicio a las administradoras demandadas con el propósito que se declare Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 2 la «nulidad» del traslado que efectuó en julio de 1995 al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), a través de la AFP Protección S.A., así como el posterior traslado a Porvenir S.A. y que se tenga como válida y vigente su afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) hoy administrado por Colpensiones.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condenara a las AFP demandadas, a devolver a Colpensiones todos los valores que hubieren recibido con motivo de su afiliación en el RAIS, tales como: cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, frutos, intereses y rendimientos que se hubieren causado; que se ordene a Colpensiones recibir a la demandante como afiliada en el RPM; que se acceda a todo lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al ISS hoy Colpensiones en diciembre de 1984; que en el mes de julio de 1995 se trasladó al RAIS, dado que un agente comercial de la AFP Fondo de Pensiones Obligatorias ING, hoy AFP Protección S.A., le informó que en el RAIS podría pensionarse con menos edad y una mesada más alta que en el RPM y que la entidad a la que estaba asegurada se encontraba próxima a desaparecer.

Narró que para el momento del traslado de régimen pensional no hubo un consentimiento informado, toda vez que el agente comercial de esa administradora, no la ilustró comparativa frente a los dos modelos pensionales, ni le habló Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 3 de los beneficios, desventajas y consecuencias de su traslado, que podía retornar al RPM antes de cumplir 47 años de edad, pues únicamente le informó que en el RAIS, era posible heredar el capital ahorrado y en caso de no alcanzar los requisitos para pensionarse se podía solicitar la devolución de saldos; lo cual constituyó una información incompleta.

Señaló que, en el mes de diciembre del 2001, con base en los mismos argumentos con los que se cambió de régimen, decidió trasladarse a la AFP Porvenir S.A, con quien se encuentra vinculada a la fecha; que cuenta con un total de 1347 semanas y que, mediante comunicación del 4 de diciembre de 2017, se le informó que tenía derecho a una mesada pensional en el RAIS equivalente a la suma de $737.717, pero que esa cuantía resulta inferior a la que obtendría en el RPM, que se calculó en un monto de $1.909.820.

Finalmente, indicó que la solicitud de retorno que hizo a Colpensiones fue negada el 6 de diciembre de 2017, bajo el argumento que se encontraba a menos de 10 años para cumplir el requisito de edad para pensión. Añadió que el 9 de noviembre y el 6 de diciembre de 2017, presentó derecho de petición ante las AFP Protección S.A. y Porvenir S.A., respectivamente, de los cuales no habían obtenido respuesta.

Al dar contestación a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la afiliación de Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 4 la actora al ISS y la respuesta negativa a la petición de retorno; frente a los demás supuestos fácticos, dijo que no le constaban o que «no tenía ningún pronunciamiento respecto de ellos».

Argumentó en su defensa que, el traslado de la accionante al RAIS goza de plena validez y que, en todo caso, esa administradora no está autorizada por ley para realizar el cambio de régimen, por cuanto no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y prescripción. Por su parte la AFP Protección S.A. al contestar el escrito inaugural, también se opuso a las súplicas incoadas.

En cuanto a los hechos, únicamente admitió el referente a que la demandante presentó derecho de petición el 9 de noviembre de 2017 y sobre los demás, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. Como argumentos de defensa adujo, que el 31 de julio de 1995 la promotora del proceso suscribió formulario de vinculación con el Fondo de pensiones Obligatorias administrado por la AFP Davivir, hoy Protección S.A. y no ING quien para ese momento no había llegado al mercado de pensiones en Colombia.

Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 5 Agregó, que la AFP le suministró a la promotora del proceso la información completa, veraz y fidedigna a cerca de las características propias del RAIS, sus diferencias frente al RPM y las consecuencias del cambio de modelo pensional; que fue con base en dicha ilustración que la hoy accionante decidió, de forma libre, espontánea y sin presiones, afiliarse a la AFP Davivir, hoy Protección S.A. Propuso como excepciones de mérito las que denominó: «validez de la afiliación a la AFP DAVIVIR (hoy Protección) e inexistencia de vicios en el consentimiento», «saneamiento de la supuesta nulidad relativa», pago, compensación, prescripción, buena fe y la genérica.

Igualmente, la AFP Porvenir S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió el traslado de la actora a la AFP Protección S.A. y que a la fecha tiene un total de 1347 semanas cotizadas; de los demás dijo que no le constaban o que no eran ciertos. Esgrimió en su defensa, que la demandante no pudo ser víctima de la omisión en la información para el momento de su vinculación al RAIS, pues ello obedeció a un acto de su propia voluntad, «porque no es y no lo era sujeto de beneficiarse del régimen de transición, así entonces, por ello tampoco sería sujeto objeto de engaño, por no haberse hecho incurrir en error sobre el objeto de contratación», en lo relativo a los derechos prestacionales, características y condiciones del régimen al que se acogía. Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 6 Afirmó que, para la época del cambio de régimen de la accionante, lo legalmente reglado era una asesoría personalizada, y que la suscripción de la solicitud de afiliación fuera libre, espontánea y voluntaria, pues el deber de acreditar el consentimiento informado con soportes físicos apenas surgió con la Ley 1748 de 2014 y su Decreto Reglamentario 2071 de 2015.

Enlistó como medios exceptivos de mérito los siguientes: prescripción, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva, inexistencia de la fuente de la obligación, inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad, ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por parte de esta entidad llamada a juicio, afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de abril de 2019, decidió:

PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado que se realizó por parte de la señora MARÍA VICTORIA RODRÍGUEZ RUEDA el 31 de julio de 1995 del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad administrado por Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 7 aquel entonces por DAVIVIR S.A. como se advirtió en las consideraciones precedentes.

SEGUNDO: PRECISAR que la escogencia del régimen de prima media que realizó la demandante para el año 2015 frente a la administradora de prima media con prestación definida es aceptada en este momento por el juzgado.

TERCERO: ORDENAR como consecuencia de las anteriores declaraciones que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. proceda de manera inmediata a devolver todos y cada uno de los saldos que aparecen en la cuenta individual que tiene la señora MARÍA VICTORIA RODRÍGUEZ RUEDA con los rendimientos, intereses y frutos que se hayan producido y también con la discriminación pormenorizada de los aportes y cotizaciones que se han realizado, teniendo en cuenta para ello los días de cotización, el ingreso base de cotización y los empleadores que lo realizaron ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES como se indicó en las consideraciones precedentes.

CUARTO: ORDENARLE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que proceda a activar la vinculación de la afiliación de la señora MARÍA VICTORIA RODRÍGUEZ RUEDA y como consecuencia de ello una vez reciba la información que le entregue directamente PORVENIR proceda a actualizar la historia laboral de ella y como consecuencia también a generar los reportes pertinentes dentro del sistema de seguridad social.

QUINTO: ADVERTIRLE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que proceda a resolver en el momento que sea conducente y conforme a las reclamaciones que realice la señora MARÍA VICTORIA RODRÍGUEZ RUEDA y los derechos que puedan surgir a su favor.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito que fueron planteadas por las entidades administradoras […]

SEPTIMO: CONDENAR en costas procesales a las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad al pago de las costas procesales equivalentes al 100% de las causadas a favor de la parte demandante.

OCTAVO: ABSTENERSE de imponer condena en costas procesales a la entidad del régimen de prima media con prestación definida […] Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 8 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al conocer de los recursos de apelación interpuestos por las AFP Porvenir S.A. y Protección S.A. y surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia proferida el 10 de diciembre de 2019, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas de ambas instancias a cargo de la parte demandante.

El ad quem indicó que los problemas jurídicos que tenía que resolver consistían en determinar: i) si el traslado entre regímenes pensionales producto de la omisión o error en la información brindada por la AFP permite acudir a la acción de ineficacia contemplada en los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, y ii) en caso negativo, cuál es la acción que podría promover la afiliada contra la AFP cuando alega la ocurrencia de un daño y, consecuentemente, el acaecimiento de un perjuicio, debido a error u omisión en la información dada por el promotor del fondo privado.

En esa dirección, en lo que interesa al recurso de casación, el juez plural adujo que se apartaba de la jurisprudencia de esta corporación, en lo que atañe a la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, por cuanto, un análisis detallado de la «normativa invocada», de la Ley 100 de 1993 y de su Decreto Reglamentario 720 de 1994, le permitía concluir que cuando un afiliado a una AFP Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 9 acusa a esta de maniobras engañosas, defraudadoras, omisivas o erróneas en el ofrecimiento de información que conlleve el traslado de régimen pensional, la acción procedente es la de «resarcimiento de perjuicios» y no la de «ineficacia», en tanto esta última «de ninguna manera contempla la omisión o error de información por parte de la administradora del fondo de pensiones como el supuesto de hecho que debe probarse para dejar ineficaz un negocio jurídico con fundamento en el literal b del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993».

Puntualizó que conforme a lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, los únicos que pueden coartar el derecho a la libre elección de régimen pensional son los empleadores o cualquier otra persona natural o jurídica con una posición dominante sobre el trabajador y sus actos y, por tanto, con la capacidad de «usurpar» su voluntad.

Agregó, que en las normas invocadas el supuesto de hecho exige un sujeto calificado, y que el mismo «desconozca, impida o atente contra el derecho libre y voluntario del trabajador de elegir el régimen pensional»; actos que, considera el ad quem, no puede ejecutar el promotor de la administradora, porque representa la otra parte contractual con quien se suscribe el acuerdo de voluntades.

Señaló que en los términos del artículo 31 del CGP no es posible hacer analogías de normas prohibitivas ni tampoco realizar un «símil» para establecer una sanción no prevista por el legislador, como lo es la derivada de la falta de información. Añadió que las AFP son el nuevo actor de la Ley Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 10 100 de 1993; de ahí que, si el legislador hubiera querido regular su comportamiento en ese sentido, pudo incluirla expresamente como generadora de la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, como sí lo hizo con el empleador.

Explicó que la coexistencia del RPM y el RAIS se estructura bajo el principio de libre competencia; por tanto, ambos brindan distintos tipos de ventajas a sus afiliados, sin que eso implique que uno sea mejor que el otro, pues ello imposibilitaría la subsistencia de alguno, de ahí que no sea válido que después de mucho tiempo de realizar aportes, un afiliado a un Fondo privado alegue la ineficacia de ese acto por estar inconforme con la mesada pensional que obtendría en el RAIS, pero no con los restantes beneficios de dicho modelo pensional.

Indicó que para estos casos el legislador contempló una acción diferente a la ineficacia del traslado, consistente en el resarcimiento de perjuicios descrito en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, y que no puede olvidarse el principio de interpretación del ordenamiento jurídico «que exige la aplicación de la norma especial sobre la simple general», lo que traduce que, en este caso, prima el referido decreto sobre la Ley 100 de 1993.

Especificó que la Corte ha descargado en Colpensiones, los efectos patrimoniales de las ineficacias de los traslados, con lo cual transgrede la cláusula constitucional de responsabilidad patrimonial, artículo 90 de la CP. Agregó, Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 11 que como Colpensiones no participó en la información otorgada al trabajador, no tendría por qué resarcir perjuicios, pues las obligaciones nacen del concurso real de voluntades, de los contratos o del daño inferido a otro.

De acuerdo a lo anterior, al descender al caso en concreto, arguyó que María Victoria Rodríguez Rueda pretendía la ineficacia del traslado del RPM al RAIS realizado el 31 de julio de 1995, del que da cuenta el certificado emitido por Asofondos (f.°139 y 190), que luego la demandante se había trasladado entre AFP a Colmena, hoy Protección S.A. (f.°138); lo que significaba que señalaba al Fondo y no a su empleador u otra persona afín a tal calidad, como el sujeto que le hizo incurrir en error y engaño para que se diera el traslado y del que adujo deriva un perjuicio en tanto allá apenas obtendría una pensión de salario mínimo, cuando en el RPM sería por lo menos del doble.

Aclaró que, aun cuando la convocante al proceso pretende la «nulidad» de la afiliación, lo cierto es que, de los hechos invocados en la demanda, se desprende que en realidad el propósito de retornar al RPM debido al incumplimiento del deber de información por parte de los asesores de una AFP, objetivo que, en sentir de la Corte se alcanza a través de la acción de ineficacia y no de nulidad, todo ello bajo los lineamientos del artículo 13, literal b) y 271 de la Ley 100, «así lo dijo en la sentencia de radicado 68838».

Esgrimió el juez plural, que bastaba la anterior descripción para negar las pretensiones de la demandante, Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 12 «pues estos supuestos fácticos corresponden a una acción diferente a la invocada en el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1003, sin que ahora pueda esta colegiatura encauzar las pretensiones en ese sentido», toda vez que implicaría un quebranto a los derechos de contradicción y defensa de los sujetos procesales, así como al principio de consonancia (artículo 66A del CPTSS), máxime que la colegiatura carecía de facultades ultra o extra petita en sus decisiones, de conformidad con el artículo 50 ibidem.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral formula un cargo que obtiene réplica únicamente, de la AFP Protección S.A., toda vez que Colpensiones presentó la oposición fuera de término, y al apoderado de Porvenir S.A. se le otorgó plazo para que subsanara el error que parecía en el número de la cedula del representante legal que le otorgaba el poder, lo cual no fue corregido.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala procede a estudiar el ataque. Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 13 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 271 de la Ley 100 de 1993 y 13-b) de la Ley 100 de 1993; por la aplicación indebida de los artículos 63, 1502, 1508 y 1604 del CC; e interpretación errónea de los artículos 1, 2, 3, 11, 12 y 13 del Decreto 656 de 1994 y del Decreto 663 de 1993.

La censura transcribe el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y un pasaje de la sentencia CSJ SL12136- 2014, para decir que la afiliación o traslado de régimen debe ser libre y voluntaria, lo que presupone una información completa, veraz y oportuna, y la consecuencia ante la omisión del deber de información es la ineficacia de tal acto (CSJ SL4964-2018).

Argumenta que la colegiatura erró «en sus afirmaciones», puesto que lo primero que debió indagar era si la AFP cumplió de manera completa, clara, oportuna y suficiente con su deber de información, carga probatoria que le corresponde asumir a la administradora de pensiones, conforme lo ha establecido ampliamente la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral y que el juez plural en su decisión entendió equivocadamente.

Señala que la decisión adoptada por el Tribunal en el presente asunto contradice los precedentes adoptados por la Corte en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 14 SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447-2017; CSJ SL 4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1421-2019; CSJ SL1452-2019;

CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en las cuales se determinó el alcance del deber de información a cargo de las AFP y se estableció la procedencia de la ineficacia del traslado, amén de que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba a favor del asegurado. Asevera que, en los aludidos antecedentes jurisprudenciales, se ha declarado la ineficacia del traslado, bajo el presupuesto fáctico de la insuficiente información que se dio a los potenciales afiliados por parte de los Fondos de pensiones privados.

Arguye que no puede ser de recibo la postura adoptada por el Tribunal, al afirmar que en el sub judice la actora debía reclamar una indemnización de perjuicios y no la ineficacia de traslado. Al respecto la censura refiere: La solución que se plantea en la sentencia, pone a los afiliados en una situación muy difícil, pues se les deniegan unas pretensiones que tenían vocación de prosperidad por quedar en evidencia la insuficiente y/o deficiente información que recibió en su momento de la AFP, pero además se insinúa que tendrá que impetrar una nueva demanda por indemnización de perjuicios, la cual tendría que posponerse para la fecha en que cumpla los requisitos para pensionarse según lo ordenado en el régimen de prima media, pues solo hasta ese momento concretaría los perjuicios. […] Por otra parte, una demanda de indemnización de perjuicios en contra de la AFP, como se plantea en el fallo, sitúa al afiliado en una condición de inferioridad procesal frente a la AFP por cuanto la carga de la prueba recaería sobre el demandante, en tanto que, Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 15 en los procesos de ineficacia del traslado, dicha carga recae sobre la AFP.

Resalta que al tenerse acreditado en el presente asunto el presupuesto fáctico de «una insuficiente y deficiente información», ello conduce a que se genere la ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen, ya que a la AFP le incumbía el deber de ilustrar a su afiliada como ordena la norma y, para tal efecto deben aplicarse los precedentes desarrollados por la Corte Suprema de Justicia donde la transgresión al derecho a la información se sanciona con la ineficacia y «no únicamente con el pago de unos perjuicios».

Finalmente aduce que, la razón fundamental para que el colegiado descartara la acción de ineficacia del traslado de régimen de María Victoria Rodríguez Rueda, fue que los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, no incluyen en su redacción a las AFP «y si tal argumentación no es cierto, toda la fundamentación de la sentencia se viene abajo, y como consecuencia de ello, no solo tienen vigencia los precedentes de la Sala de Casación Laboral», sino que además resultan obligatorios por constituir doctrina probable.

Por todo lo anterior, concluye que el cargo debe prosperar. VII. LA RÉPLICA La opositora Protección S.A. sostiene que la demandante no logra acreditar los errores atribuidos al Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 16 Tribunal, ya que la impugnación no tuvo en cuenta el análisis que hizo la alzada y, por esa razón, no se refiere para nada a los argumentos que fueron determinantes para concluir que debía revocarse la sentencia de primer grado.

Agrega que la censura dirige el ataque a «otros fundamentos del fallo cuya casación se solicita», pero guarda silencio respecto de los que en verdad fueron soporte fundamental de la providencia cuestionada. VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que advierte la Corte es que no le asiste razón al opositor Protección S.A. cuando afirma que, la censura no tuvo en cuenta el análisis que hizo la segunda instancia y que no refirió para nada a los argumentos que fueron determinantes en la decisión confutada; pues aunque no transcribió lo dicho por el juez plural, aspecto que en realidad no se considera necesario, si indicó concretamente que el fallo fustigado contradice la jurisprudencia de la Corte que estableció la procedencia de la ineficacia del traslado; que no puede ser de recibo la postura adoptada por el Tribunal, al afirmar que en el sub judice la actora debía reclamar una indemnización de perjuicios y no la ineficacia de traslado, explicando las razones que a su juicio hacían improcedentes la teoría de la colegiatura.

Así mismo argumentó, entre otras, que se debían aplicar los precedentes jurisprudenciales de esta corporación, que indican que la transgresión al derecho a la información se sanciona con la ineficacia y «no únicamente con el pago de unos perjuicios». Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 17 Aclarado lo anterior, dada la senda directa por la que se dirige el cargo, no son materia de debate los siguientes supuestos fácticos: i) que la accionante se afilió al ISS, hoy Colpensiones, el 19 de diciembre de 1984; ii) que se trasladó al RAIS, a través de la AFP Davivir, hoy Protección S.A. el 31 de julio de 1995; y iii) que en enero de 2002 cambió de fondo privado pasándose a Porvenir S.A., donde se encuentra actualmente vinculada.

En este asunto el problema jurídico que debe dilucidar la Corte, consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al señalar que, la falta al deber de información en el acto de traslado de régimen pensional no da lugar a la ineficacia del mismo, toda vez que, ante tal omisión, la acción que se debe adelantar es la de resarcimiento de perjuicios establecida en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994; y al afirmar que conforme a lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, los únicos que pueden coartar el derecho a la libre elección de régimen pensional son los empleadores o, cualquier otra persona natural o jurídica con una posición dominante sobre el trabajador.

En primer lugar cumple decir que, frente al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, esta corporación ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar la información requerida para que el afiliado tome Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 18 una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones (CSJ SL373-2021) Sobre la exigencia del consentimiento informado, la sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico- normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada en precedencia se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 19 Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Se advierte entonces que, la dinámica legislativa y reglamentaria, siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones la obligación de brindar información, pero no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de esa naturaleza podría llegar a tener en la vida de un trabajador.

Para 1995, época del traslado de la actora del RPM al RAIS, el referido deber de información comprendía no sólo la ilustración de las características, condiciones, acceso, Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 20 efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, sino que incluía también dar a conocer la existencia de la transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.

En consecuencia, el acto jurídico de traslado de régimen de la accionante debió estar precedido de una ilustración, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los modelos pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio y, por tanto, la APF tenía a su cargo el verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Ahora, para la Corte, la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico respecto a la transgresión del deber de información es la «ineficacia», esto es, la pérdida de todos los efectos jurídicos del acto de traslado.

De modo que dicho examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto (CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL1949-2021 y CSJ SL1465-2021). Lo anterior, en armonía con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que consagra expresamente que el desconocimiento del derecho a una afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, la aludida normativa establece: Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 21 El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.

El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. […] En esa perspectiva, cualquier transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto, y ciertamente, una de las formas de atentar o agredir los derechos de aquellos es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.

Igualmente, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que «El empleador o cualquier persona natural o jurídica» que desconozca el derecho del afiliado a la libre escogencia del régimen pensional, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1 del artículo 271 ibidem. Entonces, de las normas en cita se advierte que el legislador empleó de manera genérica la expresión «cualquier persona natural o jurídica», de modo que, contrario a lo señalado por el juez plural, no solo los empleadores pueden coartar el derecho de los trabajadores de seleccionar el régimen pensional que estimen conveniente, pues las AFP Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 22 también pueden ser sujeto activo de dicha transgresión, en tanto son las principales interesadas en captar afiliados y generar lucro por su labor de gestión de los ahorros.

En ese orden, «si la intención del legislador hubiera sido la de sancionar con la ineficacia de la afiliación únicamente la conducta impropia de los empleadores, no habría utilizado una expresión genérica como la referida o, en su defecto, se habría limitado a mencionar a los empleadores» (CSJ SL3871- 2021). La Sala al abordar un tema de similares contornos, en la sentencia CSJ SL3611-2021, señaló: En efecto, la norma en cita no establece que el empleador o sus representantes son los únicos que tienen la posibilidad de violar el derecho a la libre elección de régimen pensional.

Dicho precepto tiene un alcance mucho más amplio, pues quien lesiona la referida prerrogativa, puede hacerlo de «cualquier forma», es decir, a través de facultades subordinantes con el uso de presiones indebidas, o bien por parte de las AFP en el marco de una relación precontractual mediante el incumplimiento del deber de información. Es más, el sujeto pasivo de la conducta lesiva tampoco se contrae al trabajador subordinado; igualmente cobija a los independientes, y en general, a los afiliados obligatorios y voluntarios al sistema de seguridad social integral.

Así, el Tribunal le hizo decir a la norma algo que no establece, excluyendo de su ámbito de aplicación a las administradoras de pensiones […]. Ahora, en el presente caso el ad quem fundó su decisión en el artículo 10 del Decreto Reglamentario 720 de 1994, que regula lo pertinente a la responsabilidad de los agentes comerciales; no obstante, de esta disposición en particular no puede derivarse, como regla, la existencia de una acción única y específica para aquellos casos en los cuales el error u omisión del promotor de la AFP en la información brindada Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 23 al afiliado al momento del traslado de régimen pensional le genere perjuicios (CSJ SL4803-2021).

En relación a la interpretación que del citado precepto realizó el Tribunal de Pereira, esta corporación en sentencia CSJ SL3611-2021 indicó: Dicha disposición establece básicamente que las AFP deben responder por los perjuicios causados por sus agentes comerciales a los afiliados; de ahí la posibilidad para demandar el resarcimiento de los daños sufridos en el proceso de afiliación. Sin embargo, esta no es la única herramienta de defensa judicial que brinda el ordenamiento jurídico cuando la AFP omite el cumplimiento del deber de información. Por regla general, el asegurado también puede demandar la ineficacia del acto, buscar la aludida compensación o bien encausar su demanda con ambas alternativas.

Bajo ese contexto, cuando se alega la falta al deber de información por parte de la AFP en el acto de traslado, además de la acción de resarcimiento de perjuicios cuando estos se encuentren plenamente demostrados, el afiliado puede demandar la ineficacia del cambio de régimen pensional e inclusive elevar de manera conjunta o complementaria tales pretensiones.

En sentido se pronunció recientemente la Corte en sentencia CSJ SL1108-2022, rad. 88009, que reiteró la decisión CSJ SL3781-2021, en la que se precisó: Por otra parte, en cuanto a la exclusividad de la acción indemnizatoria que plantea el Tribunal, es oportuno señalar que tal criterio podría salir avante en tratándose de pensionados, pues, en esos casos, ya existe una situación jurídica consolidada que no es posible revertir para restablecer la afiliación en el régimen de prima media con prestación definida, como si el traslado de régimen no se hubiese efectuado; no obstante, al tratarse el presente caso de una «afiliada» la acción de ineficacia Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 24 sí es procedente, sin que ello excluya la posibilidad de pretender complementariamente la indemnización de perjuicios, cuando estos se encuentren debidamente demostrados.

Así se expuso en la sentencia CSJ SL3781-2021. De modo que el Tribunal incurrió en 3 equivocaciones al señalar que: (i) la falta del deber de información para el traslado de régimen no trae como consecuencia la ineficacia del acto; (ii) solo el empleador puede vulnerar el derecho de libre escogencia en la selección del régimen pensional, comoquiera que este también se transgrede cuando las AFP incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado, y (iii) que la única acción que debía adelantar la demandante era la reparación de perjuicios, cuando lo cierto es que además puede promover la ineficacia del acto o perseguir ambas pretensiones conjuntamente.

De lo que viene de decirse surge evidente que en este caso el Tribunal se equivocó al señalar que, el incumplimiento al deber de información para el traslado de régimen no trae como consecuencia la ineficacia del acto; que solo el empleador puede vulnerar el derecho de libre escogencia en la selección del régimen pensional, pues como quedó visto este también se transgrede cuando las AFP incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado; tampoco acertó al colegir que la única acción que debía adelantar la demandante era la reparación de perjuicios, cuando en realidad también puede promover la ineficacia del acto u orientar su demanda con ambas alternativas.

Por último, no son de recibo los argumentos de la colegiatura que atañen a que la Corte ha descargado en Colpensiones, los efectos patrimoniales de las ineficacias de los traslados, con lo cual transgrede la cláusula constitucional de responsabilidad patrimonial, artículo 90 de la Constitución Política, ya que como esa entidad no participó Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 25 en la información otorgada al trabajador, no tendría por qué resarcir perjuicios.

Lo anterior por cuanto la declaración de ineficacia apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, sumas adicionales de la aseguradora y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, habida consideración que los efectos de tal declaración consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación. Por manera que es con los recursos que se ordenan devolver, en cada caso particular, que ingresan al fondo común del RPM, que Colpensiones cubre las respectivas obligaciones pensionales.

Por lo expuesto, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos enrostrados, por ende, la sentencia censurada debe quebrase. Sin costas en casación por cuanto el cargo salió avante. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a analizar, en sede de instancia, los recursos de apelación formulados por las demandadas Porvenir S.A. y Protección S.A contra el fallo condenatorio del a quo y a conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.

Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 26 El juez de primer grado para declarar la ineficacia del traslado que hizo la accionante al RAIS, previamente aclaró que, a pesar de que no existe ningún formulario anexado al proceso que permita evidenciar que la decisión inicial de la demandante de trasladarse de régimen pensional fue la que se adoptó ante la AFP Davivir el 31 de julio de 1995, a folios 190 del expediente se encuentra el reporte que emitió directamente Asofondos bajo el sistema «Siatp», donde consta dicho traslado.

Seguidamente recordó que conforme a la jurisprudencia, dentro de las responsabilidades que tienen las AFP está la de brindar una información que permita evidenciar no solamente las situaciones positivas sino también las negativas de cada régimen, de manera que el traslado obedezca al consentimiento debidamente informado; que no obstante en el sub judice era evidente que la información dada a la accionante no se centró en determinar las diferencias que existen entre cada modelo pensional, las condiciones y características de uno y otro, los resultados que tendría en cada uno, máxime que la firma de un formulario no refleja un consentimiento informado.

Argumentó que no había evidencia de la transparencia, idoneidad, ni la probidad con que actuaba la AFP Davivir en la información dada a la actora, aspectos que debía acreditar la parte demandada, pero que, en este asunto, brillaban por su ausencia, «información por lo menos pasiva, omisiva y no inclusiva de todos los aspectos que se mantuvo a lo largo del tiempo», pues se encontró que con posterioridad se trasladó Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 27 dentro del mismo sistema pensional, pero cuando firmó ese nuevo formulario con Porvenir S.A. no se le pusieron de presente todas y cada una de las condiciones o características que tenía el sistema, bien para que se retractara de la decisión o para que ejerciera el derecho de libre escogencia. El a quo reiteró que Protección S.A. y Porvenir S.A. no acreditaron en el presente asunto cuáles fueron las informaciones que se le brindaron a la señora María Victoria, ya que en el plenario no existía ni la más mínima prueba que acredite cómo las demandadas cumplieron con ese deber objetivo y obligatorio de la información veraz, idónea, pertinente, transparente y completamente clara, pero además asimilable por quién estaba decidiendo trasladarse del régimen pensional, por ende, era dable declarar la ineficacia del traslado.

La demandada Protección S.A. en su recurso de apelación, básicamente, argumentó que la accionante a raíz de los traslados que realizó, no hizo uso de los derechos que consagra la ley y la jurisprudencia, tales como el retracto, pues por el contrario se trasladó entre Fondos privados; que en la demanda inicial confiesa que cambió de régimen pensional porque se le dijo que se iba a pensionar antes de tiempo, lo que «es totalmente cierto es que no hay ningún falsedad no encuentro ahí ninguna engaño, ninguna falta de información».

Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 28 Aseveró que lo que había que decir en esa época en que la demandante se vinculó al RAIS a través de Davivir, «era lo que traía la Ley 100 que era lo mismo que exigía el Decreto 693 estatuto orgánico financiero de las AFPS que era una información veraz» y eso fue lo que se le informó a la actora; que en este caso no se puede pretender que en el año 1995, cuando la demandante cambió de régimen, se le diera una asesoría «como actualmente lo exige hoy la norma y las mismas jurisprudencias de la Corte», porque es un despropósito.

Por último, aduce que no se le debió condenar en costas, ya que el traslado se negó en cumplimento del literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, el cual es muy claro en señalar «que a las personas que les falten menos de 10 años no pueden trasladarse de régimen». Por su parte la demandada Porvenir S.A., en la apelación expone que, frente al aspecto probatorio «la parte actora desafortunadamente para su cometido se encuentra al interior de este proceso huérfana desde el punto de vista probatorio», ya que es quien debe asumir la carga probatoria, así lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte, de la cual ha de entenderse que el deber de información que le corresponde a los Fondos privados, en términos de inversión de la carga de la prueba, se aplica «única y exclusivamente» cuando los afiliados en el momento del traslado tenían derecho a la transición, pues si no cuentan con ese beneficio, «esa carga probatoria no tiene lugar no aplica», así lo ha reconocido la Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 29 jurisprudencia nacional de acuerdo con las decisiones de la Corte, entre ellas la CSJ SL12136-2104.

Por último, afirmó que, para la data del traslado a Porvenir, en diciembre de 2001, era totalmente imposible hacer un cálculo comparativo sobre los valores pensionales que recibiría en cada uno de los regímenes, por cuanto dependía de muchos factores externos, como la conservación del empleo, los salario, entre otros. Así las cosas, la Sala decidirá primero el recurso de alzada de Protección S.A. y luego el de Porvenir S.A. 1.

Protección S.A., en suma, critica que la demandante una vez cambió de régimen pensional no hubiera hecho uso del retracto y que, por el contrario, se trasladó entre fondos privados; así mismo considera que en el año 1995, cuando la actora se cambió al RAIS se exigía una información veraz, a lo que dio cumplimiento la AFP, ya que la demandante, en el escrito inicial, confiesa que su decisión obedeció a que se le informó que se iba a pensionar antes de tiempo, lo que, en decir del recurrente era totalmente cierto.

Pues bien, frente al deber de información por parte de las Administradoras de Pensiones y la evolución que ha tenido en el tiempo, la Sala se remite a lo dicho en sede casación respecto a que, éste ha existido desde el comienzo de funcionamiento del Sistema y se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 30 sucesión normativa, tal como se mostró en el cuadro que allí se transcribió. La Corte también ha identificado tres etapas, conforme al avance normativo que regula el tema, así: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Entonces, como se dijo en sede extraordinaria, dada la data en la que la promotora del proceso migró al RAIS – 31 de julio de 1995, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo; esto es, cuando debía brindar información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales, lo que traduce que el acto jurídico de traslado de régimen de la accionante debió estar precedido de una ilustración, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio, además debía dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios.

Así las cosas, el hecho que la promotora del proceso hubiera «confesado» en la demanda inaugural que, cambió de régimen pensional porque se le dijo que se iba a pensionar antes de tiempo, lo que, en decir de apelante «es totalmente cierto»; no acredita que la AFP hubiera cumplido con el deber de información, como equivocadamente afirma la sociedad apelante, habida consideración que para esa calenda era su deber ilustrar a la actora sobre las características, Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 31 condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los modelos pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio.

Aspectos que en este asunto brillan por su ausencia, toda vez que en el plenario no hay prueba alguna que demuestre que la demandante recibió información sobre los citados temas. En efecto, el representante legal de Protección al absolver el interrogatorio de parte, aseveró que la única prueba que hay sobre la información dada a la demandante cuando cambió de régimen a través de la AFP Davivir, es el formulario de vinculación, pero que el mismo no se aportó al expediente.

Por su parte dicho representante de Porvenir S.A., al absolver el interrogatorio de parte, también afirmó que el único elemento de persuasión que aparece en los archivos del fondo y que fue aportada al expediente, sobre la información dada a la accionante al momento del traslado en diciembre de 2001, es otro formulario, donde se dejó constancia del movimiento entre el RAIS y que se hizo de manera libre espontánea y sin presiones.

Al respecto cumple decir, que las expresiones vertidas en el citado formulario, en el sentido de que la vinculación fue libre y voluntaria, no demuestran el cumplimiento del deber de información por parte de la accionada, menos por no corresponder al formulario inicial del traslado al RAIS sino uno posterior, sin embargo, como lo tiene señalado esta corporación, esas afirmaciones preimpresas «no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado», pues Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 32 el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustado a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias.

Sobre el tema en la referida sentencia CSJ SL1688- 2019, esta corporación señaló: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Así las cosas, surge evidente que los Fondos demandados, específicamente Protección S.A., no acreditó que Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 33 previo al cambio de régimen, la actora fuera informada como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los modelos pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio.

De otro lado, la Sala advierte, que no son de recibo las argumentaciones de la apelante Protección S.A., que atañen a considerar convalidado el traslado de María Victoria Rodríguez Rueda al RAIS, por no haber hecho uso del retracto a que tenía derecho, y en cambio realizar traslado entre fondos privados; toda vez que ese acto no contrarresta y mucho menos neutraliza el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, orientación que debe ser oportuna e integral al momento del traslado.

Es por ello que, lo que debió acreditar la AFP es que brindó oportunamente la información necesaria y trasparente, que requería la demandante para que el traslado se reputara eficaz, aspecto que, se reitera, brilla por su ausencia. En cuanto al traslado entre fondos privados, la corporación tiene señalado que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al RAIS, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre las AFP del RAIS (CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021).

El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala y frente al cual debe advertirse que, Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 34 como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual falencia, entre ellos los cambios que se efectúen a los diversos Fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL 4064-2021).

En lo que respecta al argumento que no se le debió condenar a costas, debe decirse que se trata de una sanción objetiva que se impone a la parte vencida, conforme a lo previsto en el artículo 365 del CGP, norma a la que se acude por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, (CSJ SL3661-2021). En consecuencia, como la sentencia de primer grado resultó desfavorable a Protección S.A., en aplicación del precepto legal en cita, las costas están a su cargo por ser la parte vencida. 2.

Porvenir S.A., en la apelación considera que es el sub judice era la demandante quien debía probar lo afirmado en la demanda inicial y que en este caso hay orfandad probatoria, pues, en su decir, la carga de la prueba en los procesos de ineficacia del traslado, «única y exclusivamente» se invierte cuando quien demanda es beneficiario del régimen de transición. Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 35 Pues bien, con respecto a la carga de la prueba, debe precisarse que, si el afiliado alega que no recibió la información debida, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, es decir, que se ofreció la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo, así lo adoctrinó la Corte en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que señaló: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 36 necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

De lo dicho es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación. Así las cosas, los argumentos de Porvenir S.A. relativos a que la inversión de la carga de la prueba cuando se alega la nulidad o ineficacia del traslado únicamente se presenta cuando quien demanda es beneficiario del régimen de transición, son equivocados, pues conforme el artículo 1604 del CC «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», lo que traduce que es al Fondo de pensiones, en todos los casos, al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen.

Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 37 De cara a la alegación referente a que, para la data del traslado a Porvenir, en diciembre de 2001, era totalmente imposible hacer un cálculo comparativo sobre los valores pensionales que recibiría en cada uno de los regímenes, por cuanto dependía de muchos factores externos, como la conservación del empleo, los salario, entre otros; hay que decir que si bien es cierto para esa data no era fácil determinar cuál sería el monto de la mesada de la demandante en cada uno de los modelos pensionales, lo cierto es que la AFP no le brindó información sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes.

Lo anterior, por cuanto como ya se indicó, el representante legal del Fondo aceptó que el único elemento de persuasión que aparece en los archivos, sobre la información dada a la demandante al momento del traslado pero que se llevó a cabo en diciembre de 2001, es el formulario de afiliación, donde se dejó constancia que la vinculación se hizo de manera libre espontánea y sin presiones, documento probatorio que resulta insuficiente, para entender cumplido el deber de información a cargo de las AFP.

Entonces, comoquiera que no hay evidencia que las AFP demandadas ilustraran a la accionante, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, como era Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 38 su deber, el cambio de régimen que realizó se torna ineficaz, tal como lo declaró el a quo.

En esta perspectiva, la declaratoria de ineficacia hace que las cosas vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación; o dicho, en otros términos, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Tal declaración apareja que la AFP Porvenir S.A. debe entregar a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades (CSJ SJ SL2209-2021, CSJ SL2207- 2021 y CSJ SL5655-2021).

Como consecuencia de lo anterior, en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, se adicionará el numeral tercero de la sentencia del a quo, en el sentido de condenar a ambas AFP, esto es, Protección S.A y a Porvenir S.A., a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 39 deberán cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos, en tanto, como ya se dijo, la ineficacia apareja que el acto de traslado no produjo algún tipo de efecto (CSJ SL2952-2021, rad. 83536).

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Igualmente se revocarán el numeral segundo de la sentencia del juzgado para, en su defecto, declarar que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) administrado por Colpensiones; y se confirmará en lo demás lo resuelto por la primera instancia, entre lo referente a que no se declararon probadas las excepciones de mérito propuestas entre ellas la prescripción, pues es sabido que la pretensión de la ineficacia del cambio de régimen es imprescriptible (CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

No se causan costas en la alzada y las de primer grado tal como lo definió el juzgado. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 40 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA VICTORIA RODRÍGUEZ RUEDA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia del juzgado, para en su lugar, DECLARAR que, los efectos de la ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) administrado por Colpensiones.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia del a quo, en el sentido de CONDENAR a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A y a Porvenir S.A., a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados y asumir Radicación n.°87934 SCLAJPT-10 V.00 41 con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo del a quo.

CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. No firma por ausencia justificada DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA