CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62606 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2047-2019 Radicación n.° 62606 Acta 16 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP – ELECTRICARIBE S. A. ESP, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauraron NURY ESTHER VILORIA DE BORJA y CARLOS OCHOA GONZÁLEZ, junto con EFRAIN MARTÍNEZ y ARMANDO SAMUEL MENDIVEL ORDOÑEZ.
I.
ANTECEDENTES NURY ESTHER VILORIA DE BORJA y CARLOS OCHOA GONZÁLEZ, demandaron a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP – ELECTRICARIBE S. A. ESP, para que se les reconociera: i) el reajuste de las mesadas pensionales causadas en los años 2008, 2009 y 2010, en los porcentajes del 8.6 %, 7.67 % y 11.4 %, respectivamente, así como los subsiguientes, en un porcentaje no inferior al 15 %, de conformidad con el parágrafo 3°, artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, por así autorizarlo la Convención Colectiva 1983-1985; ii) las diferencias pensionales retroactivas; iii) los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; iv) la indexación de las sumas adeudadas y, v) las costas procesales.
Narraron, que ELECTRICARIBE S. A. ESP estaba obligada a reajustar en un 15 % sus mesadas pensionales de los años 2008, 2009, 2010, según el parágrafo 3°, artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, conforme lo pactado en el artículo 106 de la « Convención Colectiva de Trabajo, 1998-1999 », toda vez que su prestación era inferior a 5 salarios mínimos mensuales vigentes; que la demandada reajustó sus mesadas teniendo en cuenta el IPC de cada año, que correspondió, respectivamente, a 6.40 %, 7.67 % y 3.60 %, por lo que fueron inferiores a los pactados en ese acuerdo; que les son aplicables los beneficios de la Ley 4ª de 1976.
Afirmaron, que la demandada sustituyó a la Electrificadora del Atlántico S. A. ESP en sus obligaciones laborales, quien les había otorgado pensión, aplicando el porcentaje de los reajustes pretendidos; que mediante Escritura Pública n.° 002633 del 4 de agosto de 1988, otorgada por la Notaria 45 de Bogotá, se perfeccionó un contrato de transferencia de activos entre las sociedades referidas y, a partir del 16 de agosto de 1998, operó la sustitución patronal, por lo que ELECTRICARIBE S. A. ESP era responsable del reajuste demandado (f.° 108 a 112, cuaderno principal).
ELECTRICARIBE S. A. ESP, se opuso a las pretensiones, aceptó como cierto los hechos relacionados con el vínculo contractual que sostuvo con la Electrificadora del Atlántico S. A. EPS, la sustitución patronal y su responsabilidad en el pago de las acreencias pensionales de los demandantes. Negó los demás, por cuanto los reajustes pensionales los efectuó conforme las regulaciones legales y extralegales, sin que tuviese obligación de respetar un tope mínimo del 15 %.
Formuló como excepciones de mérito, las de inexistencia de obligaciones, prescripción, pago, cosa juzgada y la genérica (f.° 132 a 145, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, el 10 de diciembre de 2010, resolvió: 1° DECLÁRENSE NO PROBADAS las excepciones de propuestas por la empresa demandada. 2° ABSUÉLVASE a la empresa demandada de las pretensiones acumuladas en la demanda a nombre de NURYS VILORIA DE BORJA y CARLOS OCHOA GONZÁLEZ por lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 3° ABSUÉLVASE a la empresa demandada del pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 4° CONDÉNESE a la demandada a incrementar la pensión de los actores EFRAIN MARTÍNEZ CONRADO y ARMANDO SAMUEL MENDIVIL ORDOÑEZ, con base en la norma convencional aquí aplicada. 5° CONDÉNESE a la demandada a pagarle al demandante EFRAIN MARTÍNEZ CONRADO por diferencia en la pensión de jubilación, las sumas siguientes debidamente indexadas: 2008, la suma de $2.519.916.oo 2009, la suma de $5.029.360.oo. 6° CONDÉNESE a la demandada a pagarle al demandante ARMANDO MENDIVIL ORDOÑEZ por diferencia en la pensión de jubilación, las sumas siguientes debidamente indexadas: 2008, la suma de $2.373.840.oo 2009, la suma de $4.827.760.oo 2010, la suma de $7.813.632.oo Así mismo, la demandada deberá pagar la diferencia que se presente en la pensión con base en la convención, mientras esta sea inferior a 5 salarios mínimos legales, tomado como tal la determinada en esta decisión, cuando llegare a ser superior a 5 salarios mínimos aplicará los incrementos de ley.
Si comparado el valor que corresponde por pensión, conforme a ésta sentencia, con aquél que pague la demandada, se presenta alguna diferencia, la demandada deberá pagarle al actor esa diferencia. 7° CONDÉNESE en costas a la demandada. Tásense (f.° 398 a 407, cuaderno 2 el Juzgado). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de NURY ESTHER VILORIA DE BORJA y consulta a favor de CARLOS OCHOA GONZÁLEZ, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de agosto de 2012, resolvió: 1.° REVÓQUENSE los numerales 1° y 2° de la sentencia apelada de 10 de diciembre de 2010, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de esta ciudad en el juicio de EFRAIN MARTÍNEZ, ARMANDO SAMUEL MEDIVIL ORDOÑEZ, CARLOS OCHOA GONZÁLEZ Y NURYS (sic) ESTHER VILORIA DE BORJA contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. “ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.” 2° DECLÁRESE parcialmente PROBADA la excepción de prescripción propuesta por la demandada, frente a las mesadas pensionales de los demandantes con anterioridad al 17 de marzo de 2007. 3° DECLÁRENSE NO PROBADAS las demás excepciones propuestas. 4° CONDÉNESE a la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. “ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.” a pagar a la demandante, señora NURY ESTHER VILORIA DE BORJA la suma de TRECE MILLONES TRECIENTOS SETENTA Y TRES MIL NOVENTA Y CUATRO PESOS (13.373.094.00), por concepto del reajuste del 15% sobre la pensión de jubilación, entre 17 marzo de 2007 y diciembre de 2010, debidamente indexada con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE y a reajustar la pensión para los años subsiguientes en la forma prevista en la convención colectiva de trabajo instrumentada. 4° (sic) CONDÉNESE a la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. “ELECTRICARIBE S.A. E.S.P” a pagar al demandante señor CARLOS OCHOA GONZÁLEZ la suma de TRES MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($3.437.784.00), por concepto del reajuste del 15% sobre la pensión de jubilación, entre enero y diciembre de 2008, debidamente indexada con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE y a reajustar la pensión para los años subsiguientes en la forma prevista en la convención colectiva de trabajo instrumentada, siempre y cuando no exceda la pensión de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes 5° SIN costas en esta instancia. Dijo, que debía determinar si a la señora NURY ESTHER VILORIA DE BORJA y al señor CARLOS OCHOA GONZÁLEZ, les eran aplicables los beneficios de la CCT celebrada entre el Sindicato de Trabajadores de Empresas de Electricidad de Colombia y la demandada, en los años 1983 a 1985.
Afirmó, que es un hecho incontrovertido, la calidad de pensionados de los demandantes; que se allegaron al expediente los siguientes documentos: i) la compilación de acuerdos colectivos de trabajo, con la correspondiente constancia de depósito, conforme lo exigen los artículos 470, 471 y 490, del CST; ii) la certificación de folio 109 del expediente, que da cuenta que la señora VILORIA DE BORJA, obtuvo su prestación económica, a partir del 1° de mayo de 2005, así como el monto de las mesadas pensionales entre enero de 2006 y diciembre de 2010 y los incrementos que fueron aplicados por la demandada; iii) la certificación de folio 205, ibídem, que informa que el señor OCHOA GONZÁLEZ fue pensionado con fundamento en la CCT; iv) las copias de las actas de conciliación celebradas el 3 de octubre de 2006, entre los demandantes y la demandada.
Sostuvo, que para resolver el litigio debía tener en consideración los artículos 48 y 53 de la CN, el artículo 21 del CST y el « parágrafo 3° del artículo 106 de la Compilación de Normas Convencionales (fl. 66)», a fin de determinar si había lugar a aplicar a los demandantes el reajuste pensional de la Ley 4ª de 1976; que la Corte se había pronunciado sobre la procedencia del incremento convencional objeto de debate, mediante sentencia CSJ SL, 19 sep. 2006, rad. 29288 y, sobre su naturaleza, en la sentencia CSJ SL, 23 en. 2009, rad. 30077, reiterada en la sentencia CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 39495 y CSJ SL, 1° nov. 2011, rad. 40094, que cita.
Expuso que, de acuerdo con la sentencia CSJ SL, 29 abr. 2011, rad. 37502, erró el primer Juez al negar el derecho de la señora VILORIA DE BORJA, bajo el argumento de que el incremento pretendido debió ser reclamado por el trabajador José Omar Borja Medina, pues con ello desconoció la naturaleza legal de la pensión de sobrevivientes y la transmisibilidad de la prestación convencional que en vida disfrutó el citado señor, toda vez que la pensión voluntaria que reconoce un empleador a un trabajador, se rige por las mismas reglas de pensión de jubilación legal, en lo que atañe a las repercusiones y alcances del derecho, con posterioridad al deceso de su titular, razón por la cual no es susceptible de modificación por las partes; que, en los términos del acuerdo colectivo, el derecho pensional de la señora Borja de Medina incluía los incrementos pensionales de la Ley 4ª de 1976, por lo que, atendida su claridad, no le era dable darle un sentido diferente, según lo dijo la Corte en la sentencia CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 38750.
Afirmó que, en consecuencia, «[…] como los demandantes adquirieron la calidad de pensionados con posterioridad a la expedición de la norma convencional, pero en vigencia la misma- son destinatarios del precitado canon», para lo cual citó la sentencia proferida por la Corporación el « 30 de abril de 2012, expediente 43.974 ». Aseveró que, en principio, « son beneficiarios de la convención y resulta pertinente su instrumentación, puesto que la pensión que les fue reconocida, se fundamentó en las normas convencionales, vigentes para la época de reconocimiento de su derecho pensional ».
Agregó, que aunque la conciliación que suscribieron las partes en segunda instancia, hace tránsito a cosa juzgada, puede ser objeto de controversia cuando se alega su validez por la existencia de un vicio del consentimiento, según el artículo 1508 del CC, o porque se hayan pactado sobre derechos ciertos e indiscutibles, trasgrediendo la prohibición expresa de los artículo 15 del CST y 53 de la CN; que tales derechos, han sido definidos, como los que se consolidan y reconocen a su titular, sin que estén sometidos a las contingencias del tiempo, es decir, que « no dependen de circunstancias inciertas o contingentes para su exigibilidad y efectividad », dentro de los cuales se encuentra la pensión de sobrevivientes convencional, porque no constituye un hecho nuevo, sino la trasmisión de la pensión de jubilación que disfrutaba el pensionado – causante; que, por tanto, la señora VILORIA DE BORJA contaba con un derecho adquirido, no susceptible de conciliación, que le fue trasmitido con todos los beneficios y prerrogativas de su causante.
Manifestó, que lo anterior se extiende al señor OCHOA GONZÁLEZ, « teniendo en cuenta que la pensión de jubilación tiene la calidad de derecho adquirido y pesa sobre ella la prohibición de ser objeto de transacción o conciliación », por lo que el pacto sobre el monto de una mesada pensional inferior no produce efectos y está viciado de nulidad, atendido su objeto ilícito, según el artículo 1741 del CC; que, en consecuencia, no prospera la excepción de cosa juzgada, en tanto se debía inaplicar la conciliación celebrada entre las partes.
Expuso que, no obstante, los reajustes de las mesadas exigibles antes del 17 de marzo de 2007, están prescritos, porque la pensión de sobrevivientes fue reconocida a la Señora VILORIA DE BORJA el 3 de mayo de 2004 y al señor OCHOA GONZÁLEZ el 28 de noviembre de 1999 y ambos, presentaron su demandada el 17 de marzo de 2010, siendo notificada dentro del año posterior, razón por la cual en la citada fecha quedó interrumpido el término prescriptivo; que la pensión del señor González Rubio, a partir del año 2008, fue inferior a 5 salarios mínimos mensuales vigentes, por lo que calculado el reajuste a que tiene derecho, su mesada pensional para esa anualidad equivale a $3.437.784; que, mediante Resolución n.° 4928 del 12 de agosto de 2005, el ISS reconoció a la señora VILORIA DE BORJA, pensión de sobrevivientes en cuantía de $909.022, a partir de 2004; que dicha prestación es de carácter compartible, por lo que la demandada le otorgó en esa anualidad $284.518, circunstancia que permite colegir que le adeuda como diferencias pensionales $13.373.094.
Declaró no probada la excepción de pago, porque la demandada no ha cancelado los conceptos que fueron objeto de condena (f.° 483 a 507, ibídem ). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme los numerales 1° y 2° del primer fallo, revoque el numeral 7° « imponiendo en remplazo del último anotado, las costas de rigor VILORIA DE BORJA y OCHOA GONZÁLEZ » o, en subsidio, case los numerales 1°, 2°, 3° y 4°, « en cuanto comportan el reconocimiento de condenas a favor de la demandante VILORIA DE BORJA », y como Juez de instancia, confirme parcialmente el numeral 2° del primer proveído, en cuanto absolvió a la demandada de lo pretendido por la citada señora, revocando en forma parcial el numeral 7°, a fin de que se impongan en su contra las costas procesales o, en su defecto, revoque parcialmente el ordinal 2°, para que, en su lugar, se abstenga de resolver sobre la indexación, « por carencia de competencia funcional, respecto de la demandante VILORIA DE BORJA » (f.° 9, cuaderno de casación).
Con tal propósito, formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violación directa, por infracción directa de los artículos 13 y 14 del CST; por interpretación errónea del parágrafo transitorio 3° del Acto Legislativo 01 de 2005, « ocasionando una y otra la aplicación indebida, en la misma vía directa, de los artículos 15 y 467 del CST, los artículos 1° de la Ley 640 de 2001, 64, 65, y 66, los tres últimos de la Ley 446 de 1998; artículos 1508 y 1741 del CC; parágrafo tercero del artículo primero de la Ley 4ª de 1976, en relación con los incisos primero a cuarto y parágrafo primero, ibídem» (f.° 10, cuaderno de casación).
Expone que, atendida la senda elegida, no controvierte de la sentencia, la naturaleza convencional de la pensión de los demandantes, sus aumentos y la condición de derecho adquirido; que su inconformidad se centra en el carácter innegociable e inmodificable de tales derechos, pues de la literalidad de los artículos 13 y 14 del CST, se desprende que « los derechos laborales que no se encuentran abstractamente contemplados en "las disposiciones legales" -incluyendo entre dichos géneros los de orden convencional- resultan ser enteramente negociables o si se quiere, de ellos puede disponer a su libre albedrío su titular ».
Razona que, […] una y otra disposición, de no infringirse y contrastarse al aplicar, a su vez, el contenido del artículo 15 también del CST, enervan los efectos que en principio, por sí sola, debería producir la última cláusula legal: la transacción y por contera, la conciliación, poseen entera validez, así medien derechos adquiridos, cuando los mismos resultan ser de naturaleza extralegal.
Afirma, que su postura jurídica es armónica con el Acto Legislativo 01 de 2005, pues si éste no permite la estipulación de condiciones más favorables a las que se encuentran vigentes, a contrario sensu, autoriza a los particulares, « entre el lapso de la promulgación del acto legislativo en comento y el 31 de julio de 2010, el acuerdo de condiciones inferiores o menos beneficiosas que las contenidas en supuestos preceptos extralegales anteriores »; que, en consecuencia, el pacto suscrito entre las partes es válido, porque no se efectuó sobre acreencias fundamentales e irrenunciables de carácter legal.
Concluye, que el Tribunal « trasgredió directamente » los artículos 13 y 14 del CST, e « interpretó erróneamente el parágrafo 3° transitorio del Acto Legislativo No. 1 de 2005, conduciéndolo a la aplicación indebida del artículo 15 del CST y las restantes normas sustanciales denunciadas », al tener como « inconciliables y por ende por fuera del tráfico jurídico derechos que evidentemente no lo eran, como los asociados a pensiones convencionales como las percibidas por los demandantes, desestimando la cosa juzgada » e imponiendo condenas sobre derechos convencionales que, por encontrarse « incorporados al patrimonio de los accionantes antes destacados, podían ser negociados a cualquier título por estos ».
Agrega que, en todo caso, las partes no pactaron la afectación del monto de los reajustes pensionales anuales, « sino que acudieron al mecanismo conciliatorio en aras de solventar posibles controversias en torno a la manera como se debería hacer efectiva en su caso », sujetándose a la ley, pues el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es aplicable a las pensiones convencionales y establece que se reajustarán anualmente de oficio, según la variación porcentual del IPC; que, La norma […], no exige equivalencia al referido porcentaje sino que se actúe de conformidad con el mismo, postulado al que se adecuaron enteramente los aquí contendientes, al considerar dicha variación como parte de la fórmula de reajuste, adicionada por una suma fija anual recibida por el actor de manera anticipada, asunto que tampoco choca bajo ninguna perspectiva con la idea de conservación del poder adquisitivo subyacente a la norma, en concordancia con el inciso final del artículo 48 Superior (f.° 10 a 13, cuaderno de casación).
CONSIDERACIONES Atendida la vía elegida por la recurrente, no son objeto discusión en el cargo, las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, a saber: i) que la señora VILORIA DE BORJA es titular de la sustitución pensional del señor José Omar Borja Medina, quien fue pensionado con base en la CCT; ii) que éste era beneficiario de los incrementos pensionales de la Ley 4ª de 1976; iii) que el señor OCHOA GONZÁLEZ, es titular de la pensión de jubilación convencional, así como de los incrementos antes referidos; iv) que los demandantes y la demandada celebraron el 3 de octubre de 2006, una conciliación « sobre el monto de la mesada pensional » (f.° 503, cuaderno 1).
Además, como expresamente lo refiere la censura, tampoco se refuta « la apreciación de la condición de derecho adquirido » de las « acreencias periódicas » y los « aumentos » objeto de condena. De ahí que la acusación endilga al Tribunal haber incurrido en violación directa de la normativa censurada, por considerar que los derechos adquiridos de carácter extralegal son innegociables y se encuentran «por fuera del tráfico jurídico », toda vez que la prohibición de los artículos 13 y 14 del CST, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, es respecto de los mínimos irrenunciables de naturaleza legal.
Al respecto, de entrada advierte la Sala no le asiste razón a la recurrente en la crítica de legalidad a la sentencia de segundo grado, puesto que en forma uniforme y reiterada ha explicado que los límites de negociación obrero – patronales, no solo se circunscriben a los mínimos irrenunciables previstos en la constitución y la ley, sino que, como lo prevé en forma expresa el artículo 15 del CST, se extienda a los derechos ciertos e indiscutibles que disfrute el trabajador, esto es, los que consolidan y hacen parte de su patrimonio, también llamados derechos adquiridos, independientemente del origen legal o extralegal, los cuales además, fueron objeto de protección en el inciso 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, motivo por el cual no pueden ser objeto de transacción, conciliación o negociación por las partes, como con acierto lo señaló la segunda instancia, según lo ha explicado la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 11 feb. 2003, rad. 19672, en que indicó: La regla general es la irrenunciabilidad de los derechos y prerrogativas que conceden las leyes laborales, y por eso la salvedad para esa regla exige excepción expresa de la misma ley, según el artículo 14 del CST.
Otras normas reafirman esa regla; así, en materia de salarios, el artículo 149, y en cuanto a prestaciones, el 340, ambos del mismo Código citado. Aunque pudiera decirse que dicha regla general está referida a la irrenunciabilidad de los derechos cuya fuente es la ley, abriendo la muy discutible posibilidad de la renuncia a los derechos laborales originados en otra fuente, una tal apreciación pierde firmeza ante el artículo 15 del CST, porque un derecho causado, uno que está ya en el patrimonio del trabajador, no admite negociación alguna, y porque la dicha norma solo permite la renuncia, a través de la transacción, cuando de derechos inciertos y discutibles se trata; como también lo dice la norma sobre conciliación. Pues bien, si no es posible renunciar a un derecho cierto e indiscutible por vía de transacción o de conciliación, menos, y a cambio de nada, es admisible y eficaz la renuncia a una pensión de jubilación ya causada, así tenga origen en convención colectiva de trabajo.
Lo anterior se traduce en que no surtan efectos jurídicos las conciliaciones, transacción o negociaciones que celebren las partes sobre derechos convencionales consolidados, como ocurre en el caso con las « pensiones convencionales » de los demandantes « y sus reajustes del mismo orden » (f.° 10, cuaderno de casación), según las incontrovertidas conclusiones a las que llegó el Tribunal (f.° 503, cuaderno 1).
Así lo explicó la Sala en la sentencia CSJ SL15495-2017, al decidir sobre una acusación similar a la presente, en la que también estaba involucrada la recurrente, cuando orientó: Lo dicho sería suficiente para desestimar los dos anteriores ataques. No obstante, y como ya lo ha asentado la Corte en múltiples oportunidades en que se ha debatido la aplicación de una estipulación conciliatoria a espaldas de un derecho convencional « in meius» del cual se beneficia al trabajador, razón asiste al juzgador cuando desatiende estipulaciones plasmadas en tal clase de actos, por pretenderse con ellas la pérdida de vigencia de reajustes pensionales pactados convencionalmente, en este caso los enmarcados en la Ley 4ª de 1976, con la pretensión de optarse por los que en adelante, es decir, a partir de la data de la misma, establecen normas que regularmente se expiden cada año para aumentar la pensión de vejez.
Y ello es así por la simple razón de que el derecho al reajuste pensional de que se trata, desde cuando fue estipulado convencionalmente, y para el particular trabajador cuando adquiere la calidad de pensionado o jubilado por la empresa, en este caso por la Electrificadora del Caribe, S.A., ESP., se causó, por tanto, empezó a tener una incidencia en el valor o monto del particular derecho pensional.
De no verse así, los artículos 14 y 15 del Código Sustantivo del Trabajo, relativos a la irrenunciabilidad de los derechos laborales, y a la imposibilidad de transigirse cuando éstos tienen el carácter de ciertos e indiscutibles resultan lesionados, por ser indiscutible que la teoría de la irrenunciabilidad de los derechos laborales no solo cabe predicarla respecto de prerrogativas legales, sino que también es posible extenderla, bajo ciertas circunstancias, a derechos y beneficios convencionales.
Además, porque cuando un derecho convencional no tiene límite distinto al del tope de su disfrute cuando alcance el monto de 5 salarios mínimos legales vigentes, como aquí ocurre y no se discute, su pérdida de vigencia ante otra fórmula menormente provechosa apareja la pérdida de un derecho cierto e indiscutible. Así lo ha entendido la Corte en diferentes oportunidades, bastando para memorar una de ellas, lo consignado en sentencia de 11 de febrero de 2003 (Radicación 19672), a ese respecto: “La regla general es la irrenunciabilidad de los derechos y prerrogativas que conceden las leyes laborales, y por eso la salvedad para esa regla exige excepción expresa de la misma ley, según el artículo 14 del CST.
Otras normas reafirman esa regla; así, en materia de salarios, el artículo 149, y en cuanto a prestaciones, el 340, ambos del mismo Código citado. “Aunque pudiera decirse que dicha regla general está referida a la irrenunciabilidad de los derechos cuya fuente es la ley, abriendo la muy discutible posibilidad de la renuncia a los derechos laborales originados en otra fuente, una tal apreciación pierde firmeza ante el artículo 15 del CST, porque un derecho causado, uno que está ya en el patrimonio del trabajador, no admite negociación alguna, y porque la dicha norma solo permite la renuncia, a través de la transacción, cuando de derechos inciertos y discutibles se trata; como también lo dice la norma sobre conciliación. “Pues bien, si no es posible renunciar a un derecho cierto e indiscutible por vía de transacción o de conciliación, menos, y a cambio de nada, es admisible y eficaz la renuncia a una pensión de jubilación ya causada, así tenga origen en convención colectiva de trabajo.
“Aquí, en este caso, por medio del artículo 16 de la convención colectiva de 1978, el Banco se comprometió para con sus trabajadores a reconocer una pensión de jubilación. Como ese precepto convencional no estableció limitación temporal o de cuantía, el Banco no podía, eficazmente, reconocer esa prestación con limitaciones de ese orden; ni tuvo eficacia la posterior renuncia de ese derecho, una vez causado, como lo fue para el demandante, porque ingresó a su patrimonio, cuando se dieron los supuestos del citado artículo 16 de la convención”.
Siguiendo el derrotero demarcado, si la convención colectiva de trabajo del bienio 1983-1985 concedió una prerrogativa de reajuste pensional como la aquí discutida, y posteriormente en una conciliación de 1998 se pretendió desatender a pretexto de pactarse el acomodamiento a un reajuste legal, no desacertó el Tribunal cuando concluyó que primaba la establecida convencionalmente.
De ahí que no haya incurrido la segunda instancia en los errores jurídicos que se le endilgan, haciendo innecesario pronunciarse sobre el argumento concerniente con el reajuste legal del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, como fórmula conciliatoria acordada por las partes. En consecuencia, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia impugnada de violación directa, en la modalidad de interpretación errónea del parágrafo 3° del artículo 1° de la Ley 4ª de 1976 e incisos 1° a 4° de los parágrafos 1° y 2°, ibídem y artículos 21 y 467 del CST; en el concepto de infracción directa, los artículos 1° y 3° del Decreto 732 de 1976 y 1° del Decreto 0958 de 1984 y por aplicación indebida el artículo 14° de la Ley 100 de 1993 (f.° 13, ibídem ).
Precisa, que no discute las conclusiones atinentes a que el parágrafo 3° del artículo 106 de la Compilación de Normas Convencionales, obrante a folio 66 del cuaderno de las instancias, autoriza los beneficios previstos en la Ley 4ª de 1976 a los señores VILORIA DE BORJA y OCHOA GONZÁLEZ e incluyen a simple vista los reajustes pensionales anuales previstos en la citada ley, así como tampoco las reglas jurisprudenciales sobre las cuales el Tribunal soportó sus inferencias, de conformidad con la sentencia CSJ SL, 19 sep. 2006, rad. 29288; que su inconformidad se circunscribe a que el Colegiado seleccionó y aplicó el parágrafo 3° del artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, sin advertir las limitantes relativas « al reajuste de que trata este artículo », que son de dos tipos, una concerniente con una suma fija y otra « resultante de la aplicación de un porcentaje, […], esto es, el despliegue de unas relativamente complejas operaciones aritméticas construidas a partir de las eventuales variaciones del salario mínimo mensual entre uno y otro año calendario ».
Sostiene, que para aplicar el reajuste legal referido, existen dos reglamentos, según se trate de pensiones compartibles o no con el ISS, esto es, «el Decreto 732 de 1976 y el Decreto 0958 de 1984, respectivamente, normativas cuyos integrantes, denunciados en el planteamiento de cargo, fueron infringidos directamente por su entera falta de consideración por el Juez colegiado, al momento de establecer el real sentido del reajuste»; que, por tanto, Se equivocó así ostensiblemente el Tribunal, al establecer el sentido del parágrafo tercero del artículo primero de la multicitada Ley cuarta de 1976: de haber verificado las condiciones del tope porcentual de un 15% —referido por el propio precepto como el "aumento de que trata este arribado a la conclusión que tal limitante correspondía exclusivamente al aumento de naturaleza mixta, previsto establecido de acuerdo a sus cuatro primeros incisos, reglamentado además por los decretos atrás relievados; no a uno general de cualquier pensión en nuestro país, aún bajo la vigencia real de la dicha ley.
El yerro hermenéutico evidenciado devino vital para la manera como se desató el recurso vertical. De haber entendido rectamente el Tribunal el sentido del parágrafo tercero tantas veces mencionado y los cuatro primeros incisos del artículo 1° de la Ley cuarta de 1976, no habría podido concebir como cubiertos por el límite mínimo del 15%, aumentos puramente porcentuales, no constituidos por la fórmula mixta adoptada -ya derogada, además—por dichos primeros cuatro incisos y parágrafo 3° más los ya referidos decretos reglamentarios de dicha ley: los legales efectuados por mi mandante a las acreencia periódicas percibidas por los; menos exigírsele judicialmente a Electricaribe S.A. ESP que se acomodaran los segundos aumentos a dichos condicionamientos, como a la postre quedó plasmado en la sentencia ahora atacada Agrega que, aun con independencia de lo anterior, el Colegiado incurrió en trasgresión del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, en tanto establece que los reajustes se hacen efectivos trascurrido un año de que el pensionado haya disfrutado de tal estatus, es decir, como lo ha dicho la « CSJ, Sala de Casación Laboral, sentencia de agosto 13 de 1981, acta No. 38, ponente, Dr. Juan Hernández Sáenz », que no operan en el año calendario siguiente a la causación de la pensión, lo que resulta menos favorable a los intereses de los pensionados, en comparación con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que establece que éstos operan de oficio y anualmente, sin exclusión o condición alguna respecto del año de causación del derecho, por lo que trasgredió el artículo 21 del CST, que prevé el principio de favorabilidad (f.°13 a 17, ib. ).
CONSIDERACIONES Al igual que en el ataque anterior, atendida la senda elegida por la censura, no son objeto de controversia las conclusiones fáctico probatorias del Tribunal, relativas a que el parágrafo 3° del artículo 106 de la Compilación de Normas Convencionales, autorizó los beneficios previstos en la Ley 4ª de 1976 a los señores VILORIA DE BORJA y OCHOA GONZÁLEZ y que dentro de tales prerrogativas se encuentran los reajustes del 15 % para pensiones inferiores a 5 salarios mínimos.
La inconformidad de la recurrente se refiere a la intelección de artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, junto con sus parágrafos, en tanto, en su criterio, la misma no establece el incremento pensional en los términos concedidos, pues el aumento del 15 % anual está constituido por una suma fija y por un porcentaje, que no aplica en forma general a todas las pensiones, como lo establecen los artículos 1º y 3º del Decreto 732 de 1976 y artículo 1º del Decreto 958 de 1984, normativa acusada de infracción directa; además, porque el otorgamiento del reajuste, dice, constituye una trasgresión del principio de favorabilidad, en tanto éste opera trascurrido un año de la causación de la pensión, mientras que el regulado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, procede de oficio a partir del 1° de enero de cada año, sin condicionamiento alguno (f.° 13 a 17, cuaderno de casación) En relación con el primer aspecto del debate, cumple recordar que el artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, prevé: […] Artículo 1.º- Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, así como las que paga el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales a excepción de las pensiones por incapacidad permanente parcial, se reajustarán de oficio, cada año, en la siguiente forma: Cuando se eleve el salario mínimo mensual legal más alto, se procederá como sigue: con una suma fija igual a la mitad de la diferencia entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, más una suma equivalente a la mitad del porcentaje que represente el incremento entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, esto último aplicado a la correspondiente pensión. Cuando transcurrido el año sin que sea elevado el salario mínimo mensual legal más alto, se procederá así: se hallará el valor de incremento en el nivel general de salarios registrado durante los últimos doce meses.
Dicho incremento se hallará por la diferencia obtenida separadamente entre los promedios de los salarios asegurados de la población afiliada al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales y a la Caja Nacional de Previsión Social entre el 1° de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Establecido el incremento, se procederá a reajustar todas las pensiones conforme a lo previsto en el inciso 2° de este Artículo.
Parágrafo 1.º- Con base en los promedios de salarios asegurados, establecidos por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, se reajustarán las pensiones del sector privado y las del mismo Instituto. Y las del sector público se reajustarán con los promedios establecidos por la Caja Nacional de Previsión Social. Parágrafo 2º.- Los reajustes a que se refiere este Artículo se harán efectivos a quienes hayan tenido el status de pensionado con un año de anticipación a cada reajuste.
Parágrafo 3º.- En ningún caso el reajuste de que trata este Artículo será inferior al 15% de la respectiva mesada pensional, para las pensiones equivalentes hasta un valor de cinco veces el salario mensual mínimo legal más alto. Se precisa lo anterior, porque del texto transcrito se colige que, aunque los incisos 2° y 3° del artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, contienen una fórmula matemática para efectuar los reajustes pensionales, que está integrada por dos variables, el parágrafo 3° enfatiza que el incremento no podrá en ningún caso ser inferior al 15 %, cuando las pensiones sean equivalentes hasta 5 salarios mínimos mensuales vigentes, por lo que no incurrió el Tribunal en yerro intelectivo alguno, en tanto equiparó los incrementos de los demandantes al porcentaje referido, luego de verificar que el monto de sus mesadas se encontraba dentro de la condición y limitante mencionada.
Así se dice, porque, por ejemplo, en sentencia CSJ SL3933-2018, la Corte ha enfatizó en que « independientemente de las diferentes variables y esquemas previstos en el artículo 1.º ibídem, para el reajuste de las pensiones, lo cierto es que, si al aplicar las reglas de todos los incisos resulta un incremento inferior al 15%, este deberá equipararse a dicha cifra ».
Además, en la sentencia CSJ SL5233-2018, al decidir un asunto idéntico al presente, precisó: Sobre la procedencia e interpretación de la norma que consagra estos incrementos, esta Corporación en sentencia CSL SL, 17 mar. 2009, rad. 31350, dijo: El parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 4ª de 1976, disponía que, en ningún caso, el reajuste pensional de que trataba ese artículo, sería inferior al 15% de la respectiva mesada pensional, para las pensiones equivalentes hasta un valor de cinco veces el salario mensual mínimo legal más alto.
Es admisible entender, como lo hizo la sentenciadora inicial, y, tácitamente, lo avaló el Tribunal, que lo dispuesto en esa norma constituye una prerrogativa o derecho del pensionado cuya prestación se encuentre dentro del tope pensional allí previsto para que, si una vez aplicados a su pensión los mecanismos de reajuste legal pensional vigentes con posterioridad a la Ley 4ª de 1976, ella resulte con un aumento inferior al 15%, se deba llevar hasta ese porcentaje (…).
Tal entendimiento se ratificó en la sentencia CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41105, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 1997, rad. 9015, en la que la Corte tuvo oportunidad de explicar el alcance y operatividad del incremento aludido: (…) se dispuso en el artículo 1º de la Ley 4ª de 1976 que exceptuadas las pensiones por incapacidad permanente parcial pagadas por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, se reajustaran de oficio, cada año, todas las demás pensiones.
De acuerdo con esta norma, la forma como se llevaba a cabo el reajuste anual dependía de que se elevara o no el salario mínimo mensual legal más alto en el año inmediatamente siguiente a aquél en que se adquiría el estado de pensionado. Cuando ello ocurría, se establecía un procedimiento en virtud del cual se tomaba la mitad de la diferencia entre el antiguo y el nuevo salario mínimo legal mensual más alto y se adicionaba con una suma equivalente a la mitad del porcentaje representado por el incremento.
Pero si transcurrido el año no se aumentaba el salario mínimo legal más alto, el reajuste se hacía entonces de acuerdo con "el valor de incremento en el nivel general de salario registrado durante los últimos doce meses". En esta segunda hipótesis se distinguía entre quienes estaban afiliados al Instituto de Seguros Sociales y quienes lo estaban a la Caja Nacional de Previsión Social, para así determinar el reajuste que correspondía a las pensiones del sector privado y de los empleados de dicho instituto y el reajuste para los pensionados del sector público.
En ese mismo artículo se establecía en el último de sus tres parágrafos que el reajuste en ningún caso sería inferior al 15% de la respectiva mesada pensional "para las pensiones equivalentes hasta un valor de cinco veces el salario mensual mínimo legal más alto." Lo que sucede es que si ese 15% de reajuste automático mínimo, ordenado por la regla de derecho que se examina, se analiza sin relacionarlo con el contexto económico de la época, se podría pensar que resulta exorbitante frente a los bajos índices de depreciación monetaria presentados últimamente en nuestro país; empero, no hay que olvidar que para esos momentos de nuestra historia, el envilecimiento del poder adquisitivo de la moneda colombiana era notablemente alto, si se le compara con el que muestran los índices actuales (negrillas del texto).
De ahí que no salga avante el ataque. Por otro lado, en relación con la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por ser más favorable que la Ley 4ª de 1976, cumple señalar que la Corte, al resolver asuntos con igual identidad fáctica y argumentativas al presente, ha señalado que no existe error jurídico en la sentencia, toda vez que, por una parte, como se expuso en sentencia CSJ SL3933-2018, dicha « conjetura no se aviene a la realidad […], dado que el 15% al que refiere el artículo en cita [para referirse al artículo 1° de la Ley 4ª de 1976], es un mínimo que se garantiza y no un máximo y, este es aplicable, se reitera, a todas las pensiones excepto a las de «incapacidad permanente parcial pagadas por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales» y, por otra, porque, como se explicó en sentencia CSJ SL5233-2018, la primera disposición no aplica a la situación de los demandantes « como quiera que esta establece de manera general como se deben reajustar las pensiones, mientras que la citada Ley 4ª de 1976, regula en forma específica la manera en que se incrementa la pensión convencional […] porque así lo dispone expresamente la compilación de los convenios vigentes ».
Por ende, tampoco existe error jurídico del Tribunal en la aplicación de la norma convencional y, menos, del artículo 1° de la Ley 4ª de 1976 a los demandantes, por lo que en este aspecto, el segundo cargo tampoco sale avante. CARGO TERCERO Afirma, que la sentencia incurrió en violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 467 del CST, parágrafo 3° del artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, en relación con los incisos 1° a 4° y parágrafo 1° del mismo artículo y ley, « todos en relación con los artículos 1626 y 1649 -inciso segundo- del Código Civil ».
Lo anterior, «por medio de la violación indirecta de normas adjetivas civiles en la modalidad de aplicación indebida, a saber, los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 66 A del CPTSS, en relación con el artículo 145 del último estatuto apuntado» (f.° 17, ibídem ). Ello tras incurrir en los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante Nurys Viloria de Borja, al apelar la sentencia inicial, involucró el punto concreto del reclamo de indexar las diferencias derivadas del recálculo de los reajustes pensionales inicialmente aplicados a sus pensiones. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que dicha accionante, al sustentar el recurso de apelación contra el fallo original, no exhibió razones para que se le concediera la llamada indexación. 3.- Entender acreditado en el presente trámite, contra lo que evidencian los autos, que el Juez de apelaciones estaba revestido de competencia para atender en dicha sede lo pedido en el libelo genitor respecto a la indexación, en lo que toca a la demandante Viloria de Borja. 4.- No tener por verificado, estándolo conforme a lo que surge del informativo, que el ad quem era incompetente para asumir y resolver en torno a la dicha indexación, respecto al caso particular de la accionante Viloria de Borja.
Los cuales fueron consecuencia de la errónea apreciación del recurso de apelación de folios 408 a 409, del expediente. Dice, que no discute que en la demanda se reclamó la indexación de las eventuales condenas; sin embargo, al quedar inserta en la absolución del primer fallo, en relación con la señora VILORIA DE BORJA, debía ser objeto de recurso de apelación, sin que en el memorial de folio 408 a 409, ibídem, se advierta reclamación en tal sentido, por lo que el Tribunal incurrió en error al haberse pronunciado sobre un tema que no fue objeto de inconformidad por la parte interesada, lo que condujo a la violación del principio de consonancia del artículo 66 A del CST y 57 de la Ley 2° de 1984 (f.° 17 a 18, ib. ).
CONSIDERACIONES En el cargo la recurrente endilgó cuatro errores de hecho al Tribunal, como consecuencia de la errónea apreciación del recurso de alzada, toda vez que condenó a la demandada al pago debidamente indexado de los reajustes reclamados por la señora VILORIA DE BORJA, cuando esa corrección monetaria no fue objeto de apelación. Verificada la sentencia de segunda instancia, se advierte que el Colegiado otorgó a la citada señora la indexación de los reajustes objeto de condena (f.° 506 a 507, cuaderno principal); sin embargo, como lo refiere la recurrente, en parte alguna del recurso de apelación de folios 408 a 409 del expediente, se observa dicho pedimento, no empece a que la sentencia de primera instancia fue absolutoria de los créditos impetrado por la citada señora.
En efecto, en la pieza procesal censurada, la demandante cuestionó la decisión de primera instancia solicitando: […] se revoque el Numeral 2° de la parte resolutiva de la sentencia datada 10 de diciembre de 2010 proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, y consiguientemente de lo anterior, se condene a la demandada a reconocerle y cancelarle a la señora Nury Viloria de Borja el incremento o reajuste de la pensión de jubilación o sustitución pensional en un 15% a partir del nacimiento del derecho.
De ahí que el Juez de segundo grado haya incurrido en la violación medio con que se le acusa, pues de conformidad con el artículo 66 A del CPTSS, su sentencia debía estar en consonancia con los argumentos del recurso de apelación, lo que no ocurrió, pues se extralimitó al imponer condena por la indexación de las sumas adeudadas, sin que hubiese sido objeto de impugnación, situación que llevó a la trasgresión de la normativa sustantiva censurada, puntualmente el inciso 2° del artículo 1649 del CC.
Al respecto, la Corte se ha pronunciado en forma similar en sentencia CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 42973, en la que dijo: El cargo sale avante puesto que, en efecto, se demuestra error de hecho, en calidad de ostensible, al no establecer el ad quem la ausencia de sustentación en el recurso de apelación, respecto a la corrección monetaria de las sumas de dinero relativas a las pretensiones por las que había resultado absuelta la demandada.
Lo anterior se deriva justamente del escrito de apelación visible a folios 990 y 991 del cuaderno 1, que se limita a señalar en lo pertinente que: “(…) el recurso de apelación tiene por objeto que reconocido el despido injusto de que fue objeto el actor, como en forma efectiva lo reconoció el Juzgado, se condene a (…) la petición principal formulada en la demanda de reintegrar al accionante al cargo que desempeñaba (…) o a otro de igual o superior categoría y a pagarle los salarios con sus respectivos reajustes causados, como también las prestaciones legales y extralegales dejadas de percibir desde la fecha del despido y hasta cuando sea reincorporado al cargo…conforme a los artículos 10, 30 y ss de la convención colectiva suscrita (…)” Pese a lo visto el ad quem, al revocar la determinación del a quo, dispone en su lugar condenar a (…) reintegrar al señor (…) (Demandante) (…) y consecuencialmente a pagarle los salarios y demás prestaciones (…) dejadas de percibir desde el despido hasta que se produzca (…), sumas que deben ser indexadas al momento de hacerse efectivo el pago (subrayas fuera del texto).
Esta sala de la Corte ha enseñado al respecto: Como se puede apreciar, en el escrito en comento, no se hizo planteamiento de manera expresa de por qué debía condenarse a la indexación, lo cual se entiende dado el contexto en el que fue presentado, pues el Juez de primera instancia tiene el deber de pronunciarse sobre todas las pretensiones como lo manda el artículo 305 del CPC, ya referido cuando se estudió el tercer cargo, con o sin alegaciones.
El escrito de alegaciones presentado en primera instancia no le sirve al impugnante para suplir la omisión de la sustentación en que incurrió y poner así en evidencia el supuesto yerro fáctico achacado al tribunal, toda vez que, como quedó antes reseñado, no contiene razonamientos de por qué se debía revocar la sentencia del a quo en lo que tenía que ver con la indexación de la indemnización por despido.
No se puede ignorar que la sustentación del recurso de apelación en los asuntos laborales, a más de ser un requisito introducido por el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 para impedir el ejercicio abusivo de tal medio de impugnación, es el parámetro para medir la consonancia de la sentencia de segundo grado, la cual consiste en la coincidencia que ha de existir entre la inconformidad manifestada por el apelante frente a la sentencia de primer grado y lo resuelto por el Tribunal; por lo que, para la satisfacción de tal exigencia, no basta con pedir, solamente, el reconocimiento de todas las pretensiones fallidas en la sentencia del a quo, como sucedió en el sub lite; para ello es necesario dar las razones del por qué el ad quem debe proceder de conformidad con las pretensiones de la demanda, lo cual habilita al ad quem para pronunciarse sobre el punto, en atención al principio de la consonancia (Radicado 38255 17 de abril de 2012) (negrilla en el texto original).
En la sentencia CSJ SL1473-2014, que reitera la posición anterior, dijo que: […] si el mismo impugnante admite que no interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en la que se omitió pronunciarse sobre la corrección monetaria de la pensión de jubilación, es claro que no pudo el Tribunal infringir ninguno de los preceptos legales que se denuncian, en virtud a que el ámbito de su competencia se encontraba limitado a aquellos temas que fueron objeto de reproche por quien si cuestionó la providencia, pues no es de recibo la aseveración que hace el censor en el sentido de que el sentenciador de alzada sí tenía la obligación de resolver el tema de la indexación. Se afirma lo anterior, por cuanto de llegar el Tribunal a pronunciarse sobre temas que no le fueron propuestos en la alzada, tal como lo pretende el recurrente en este caso, es claro que sí incurriría en una ostensible y flagrante violación al principio de la consonancia que prevé el artículo 66ª del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001.
Precisamente, la Corte al referirse al principio de la consonancia, ha sido reiterativa en precisar, entre otras, en las sentencias del 6 de febrero de 2013, radicación 42973, en la que se reiteró la del 17 de abril de 2012, radicación 38255, […] En las condiciones que anteceden, si al juzgador de segundo grado se le exige limitar su pronunciamiento a las materias objeto del recurso, de manera que no debe pronunciarse sobre lo que se guarda silencio, porque sobre esos temas no adquiere competencia, es claro que mal pudo incurrir en las infracciones legales que se acusan.
Y en el fallo CSJ SL9518-2015, expuso: […] Esta apreciación fáctica del Tribunal para la Corte no resulta constitutiva de un error de hecho manifiesto y ostensible, toda vez que si bien en la demanda inicial el demandante solicitó la indexación de las mesadas pensionales no pagadas, lo cierto es que al analizar el escrito contentivo del recurso de apelación que obra a folios 306 -307 del cuaderno principal, no aparece referencia alguna a la indexación deprecada, razón por la cual no puede pretender la censura que de la simple afirmación genérica de que “Con el recurso de apelación me propongo obtener que el Tribunal Superior REVOQUE la sentencia apelada y, en su lugar, CONDENE a la sociedad demanda de conformidad con las pretensiones de la demanda”, se entienda que impugnó el punto y que, además, lo sustentó en debida forma, por cuanto a la luz del artículo 57 de la Ley 2 de 1984 y de la jurisprudencia actual de esta Sala de la Corte, el apelante tiene la obligación de sustentar de manera expresa y concreta sus cuestionamientos frente a la decisión de primera instancia a fin de que el ad quem se pronuncie, pues dicha disposición no avala que se hagan entendimientos tácitos tal como lo pretende el hoy recurrente los cuales resultan contrarios al principio de consonancia referido en líneas anteriores.
Entonces, como quiera que en el recurso de apelación el único punto que se sustentó fue la procedencia del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, es por lo que la Sala no encuentra un error fáctico en la apreciación del Tribunal respecto de esta pieza procesal y que amerite la intervención de esta Corte. De igual forma, la Sala debe advertir que no pudo incurrir el ad quem en un error probatorio trascendente respecto de los escritos de los alegatos de conclusión presentados ante los jueces de instancia, obrantes a folios 291- 293 y 312-313, por cuanto, además de que en ellos no existe una inconformidad expresa sobre la actualización de las mesadas pensionales debidas y no pagadas, es claro que la censura no puede pretender que los argumentos planteados en dichos alegatos subsanen de alguna manera cualquier posible deficiencia existente en el recurso de apelación, pues el principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del C.P.T. y de la S.S. limita el pronunciamiento de segundo grado a los temas planteados en la apelación, no aquellos contenidos en escritos anteriores o posteriores, tal como aduce el censor referentes a los alegatos presentados antes de emitirse sentencia de fondo.
Finalmente, no resulta de recibo para la Sala el argumento del recurrente en cuanto a que la pretensión B) de la demanda inicial no debía ser sustentada, al depender “en todo” de la relativa al pago de la pensión de jubilación, por lo que no podía manifestarse inconformidad de manera autónoma, dado que basta recordar que a la luz del principio de consonancia el apelante debe efectuar la manifestación expresa respecto de cada uno de los puntos de inconformidad, sin que se puedan entender algunos subsumidos en otros, por lo que la conexión o relación que pueda tener una pretensión respecto de otra, no exonera al apelante, bajo ninguna circunstancia, de su obligación de fundamentar los reproches en los términos del artículo 66 A del C.P.T. y de la S.S. De ahí que esté acreditada la trasgresión normativa censurada, por lo que el tercer cargo prospera.
CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 13, 14, 15 y 467 del CST; 1° de la Ley 640 de 2001; « 64, 65, y 66, los tres últimos de la Ley 446 de 1998 »; 1508 y 1741 del CC; « parágrafo 3° del artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, en relación con los incisos 1° a 4° y parágrafo 1° ibídem y 14°, Ley 100 de 1993 » (f.° 18 a 19, ib ).
Lo anterior, tras incurrir en los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión percibida por la demandante VILORIA DE BORJA y a cargo de mi representada, tiene naturaleza convencional. 2.- Tener por demostrado, en contra de la evidencia, que la demandante VILORIA DE BORJA se le reconoció y percibe una sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, a cargo de mi procurada. 3.- No tener por demostrado, estándolo, que la pensión percibida por la referida accionante, es una de naturaleza voluntaria, fruto de una fórmula conciliatoria, alcanzada con mi mandante. 4.- Tener por demostrado, contra la evidencia, que la demandante VILORIA DE BORJA tiene derecho a reajustes pensionales de orden convencionales, supuestamente vigentes al interior de mi mandante. 5.- No tener por demostrado, estándolo, que el tema de los reajustes pensionales de la pensión voluntaria percibida por la demandante, fue enteramente referido a las disposiciones de orden legal sobre la materia.
Los cuales son consecuencia de la no apreciación de los acuerdos conciliatorios de folios 185 y 189 del cuaderno 1 del expediente. Señala, que el ataque es subsidiario a los tres primeros y tiene fundamento en el error en que incurrió el Colegiado, al tener como premisa fáctica que la pensión de la señora VILORIA DE BORJA se cimentó en normas convencionales, vigentes para la época de reconocimiento y en la sustitución de la pensión de jubilación que disfrutó su cónyuge, pues su origen fue el acuerdo conciliatorio omitido, según las cláusulas novena y décimo primera, que dan cuenta de que la pensión reconocida es voluntaria y tuvo su origen en una formula económica para precaver futuras controversias entre las partes.
Lo anterior, además, porque, afirma, en el acuerdo referido se acordó de manera expresa que la prestación económica se reajustaría según los reajustes anuales legales, más no los extralegales; que los yerros en los que incurrió el Tribunal son trascendentales, porque surgen de la literalidad de la prueba documental no apreciada (f.°18 a 21, ibídem ) XIII.
CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión condenatoria a favor de la señora VILORIA DE BORJES, en el argumento de que la pensión de sobrevivientes que disfruta con ocasión a la muerte del pensionado José Omar Borja Medina, « tiene el carácter legal », toda vez que la prestación voluntaria que reconoce un empleador a un trabajador, como ocurrió en el caso, se rige por las mismas reglas de pensión de jubilación legal, en lo que atañe a las repercusiones y alcances del derecho con posterioridad al deceso de su titular, por tanto, no podía ser susceptible de modificación, en razón a que es trasmitida en iguales términos a la prestación originaria, que en el sub lite fue de carácter convencional, como lo expuso la Corte en la sentencia CSJ SL, 29 abr. 2011, rad 37502; que, en consecuencia, la demandante tiene derecho al reajuste pensional previsto en la Ley 4ª de 1976, toda vez que la CCT así lo previó y su cónyuge causó el derecho pensional, en vigencia de ella; que la conciliación suscrita el 3 de noviembre de 2011, visible a folio 191 a 193, no surte efectos ni hace tránsito a cosa juzgada, por tener objeto ilícito, en razón a que recayó sobre un derecho cierto e indiscutible y, por ende, sobre un derecho adquirido, como era el reajuste del parágrafo 3° del artículo 1° de la Ley 4ª de 1976; que dicha prestación es de carácter compartible y al estar cuantificada con base en una mesada pensional inferior a 5 salarios mínimos legales vigentes, debía ser reajustada en un porcentaje no inferior a 15 % (f.° 483 a 507, cuaderno principal).
En contraste, la censura acusa la sentencia de incurrir en 5 errores de hecho, derivados de la falta de apreciación de la conciliación celebrada por las partes el 18 de octubre de 2005, obrante a folio 185 a 189, ibídem, que da cuenta de que el derecho pensional de sobrevivientes reconocido a la demandante, no es de naturaleza convencional, ni fue producto de una sustitución pensional, sino de un acuerdo voluntario suscrito por las partes, a efectos de precaver futuros controversias.
Precisa la Corte lo anterior, por cuanto el cargo examinado no se atiene a las cargas y reglas mínimas que gobiernan este medio excepcional de impugnación, en razón a que omite cuestionar los principales fundamentos del fallo recurrido, concernientes, por una parte, con la naturaleza legal del derecho pensional de la demandante, en razón a que la pensión de jubilación convencional que en vida disfrutó su causante, se rige por las mismas reglas de transmisibilidad de la pensión de jubilación legal y, por otra, por la ineficacia de la conciliación surtida en relación con un derecho cierto e irrenunciable.
La anterior circunstancia es suficiente para mantener el proveído recurrido, en tanto conserva su doble presunción de acierto y legalidad, como reiteradamente lo ha señalado la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017, en las que adoctrinó: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. […] el extenso recurso omite derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, principalmente los que tienen que ver con la falta de acreditación de vicios del consentimiento en los acuerdos conciliados o, la vulneración de derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables, que, por no ser atacados, tienen la virtud de mantener incólume la sentencia fustigada.
Así se dice, porque olvidó la censura que en casos como el presente, cuando la sentencia acusada se funda en aspectos tanto fácticos como jurídicos, es obligación del recurrente confrontarlos de forma independiente, a través de la vía directa y la indirecta, según corresponda, pues no hacerlo implica dirigir una acusación parcial que, como lo ha reiterado la jurisprudencia, es insuficiente para el quiebre de la sentencia, en tanto está arropada por la doble presunción de legalidad y acierto a la que arriba se hizo mención. En ese sentido lo explicó la Corporación en la sentencia CSJ SL5156-2018, en la que dijo: las acusaciones exiguas o parciales resultan insuficientes a fin de quebrar la sentencia, en tanto subsisten sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada logra la censura si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica formulada, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libre de ataque.
Lo anterior conlleva a que, con independencia de que el ataque pueda ser cierto y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga incólume la decisión de segundo grado Y en la sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL351-2019, en la que, sobre el recurso de casación, dijo: [ ] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.
Los soportes fácticos (sic) de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el Juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el caso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso Por tanto, el cargo se desestima.
Sin costas en el recurso extraordinario atendida la prosperidad del tercer cargo y porque no hubo réplica. XIV. SENTENCIA DE INSTANCIA Teniendo en cuenta que, como se indicó al decidir el tercer cargo, el recurso extraordinario salió avante únicamente en cuanto el Tribunal impuso condena por la indexación de los reajustes pensionales reconocidos a la señora NURY ESTHER VILORIA DE BORJA, toda vez que no fueron objeto de alzada, no empece a que la primera decisión fue absolutoria, se confirma el primer fallo, en cuanto se abstuvo de imponer la indexación sobre las sumas objeto de condena a favor de la recurrente.
Sin costas procesales de segunda instancia, pues el recurso de apelación salió avante. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró NURY ESTHER VILORIA DE BORJA Y CARLOS OCHOA GONZÁLEZ, junto con EFRAIN MARTÍNEZ Y ARMANDO SAMUEL MENDIVEL ORDOÑEZ a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP – ELECTRICARIBE S. A. ESP, únicamente en cuanto ordenó que el reajuste objeto de condena a favor de la señora VILORIA DE BORJA, fuera debidamente indexado con base en la variación del índice de precios al consumidor.
En sede de instancia se confirma la primera sentencia, en cuanto se abstuvo de imponer la indexación sobre la condena impuesta a favor de NURY ESTHER VILORIA DE BORJA. Costas conforme se dejó dicho en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00