SL20465-2017 — Corte Suprema

SL20465-2017Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2017

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 1406 de 1999Decreto 2633 de 1994Decreto 2651 de 1991Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - La extemporaneidad en el pago de los aportes y el incumplimiento en la obligación de cobro de las entidades administradoras no trasladan al empleador el reconocimiento de la prestación Tesis: «Así se dejó sentado desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, a través de la cual la Sala varió su criterio, y estimó que cuando se presenta la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, y ello impide el acceso a las prestaciones que allí se establecen, habiendo además mediado incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el reconocimiento de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios. En esa sentencia, entre otros razonamientos, se concluyó que: […] Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. De ahí que la Corte, en casos análogos, igualmente ha precisado que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes, y que antes de trasladar a la empresa las consecuencias de esa omisión, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro. Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre muchas otras, en las sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802; CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814-2015; CSJ SL14987-2016; CSJ SL17488-2016; CSJ SL13266-2016; CSJ SL2136-2016; CSJ SL15980-2016; CSJ SL4892-2017; CSJ SL5166-2017 y CSJ SL12301-2017, criterio que es fruto del análisis hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones y que imponen obligaciones tanto a empleadores como a las administradoras, para así poder garantizar el derecho a la pensión de los afiliados y beneficiarios. Así las cosas, desde el punto de vista jurídico, tal como lo concluyó el Tribunal, se deben tener en cuenta las semanas o períodos que en la historia laboral del afiliado demandante aparecen reportados en mora, máxime cuando en el plenario no se acreditó que la administradora de pensiones haya adelantado las respectivas gestiones de cobro, aspecto que, se itera, no es objeto de cuestionamiento en la esfera casacional. Por tanto, el juez colegiado no cometió el yerro jurídico endilgado y, por ende, no prosperan los cargos». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - La mora y el incumplimiento a la obligación de cobro de las entidades administradoras no pueden afectar los derechos del afiliado o de sus beneficiarios PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Si faltan en su obligación de adelantar las gestiones de cobro, responden por el pago de la prestación Tesis: «En relación con los argumentos planteados por la censura, se reitera lo expuesto por la Sala al resolver la acusación que presentó la AFP recurrente demandada, en lo atinente al deber de las administradoras de fondos de pensiones del cobro de las cotizaciones pensionales en mora y la consecuencia de no hacerlo, postura constituida, como se dijo, con la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270 citada por el Tribunal, y ratificada, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 43188, CSJ SL715-2013 y CSJ SL13128-2014. Sobre tal aspecto, en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211 se dijo: "[…] Interesa recordar igualmente que, asentada precisamente en la nítida diferencia entre afiliación y cotización, esta Sala de la Corte, al variar su jurisprudencia sobre los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes, adoctrinó, por la mayoría de sus integrantes, que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y ello impide el acceso a las prestaciones o a los beneficios, sobre las administradoras del régimen de pensiones pesa la obligación de reconocerlos y pagarlos a los afiliados o a sus beneficiarios, si además medió el incumplimiento de las administradoras de acudir a los mecanismos legales de cobro, tendientes al recaudo de las cotizaciones adeudadas. A juicio de la Corte, en la hipótesis de los afiliados en su calidad de trabajadores dependientes o subordinados, que han honrado su compromiso con el sistema de seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, aquéllos o sus beneficiarios no pueden resultar perjudicados por la mora del empleador en el cubrimiento de los aportes, de modo que las consecuencias de esa omisión no se trasladan automáticamente al empleador, puesto que ha de verificarse si la administradora utilizó las herramientas legales de cobro, como que de no haberlo hecho, deviene a cargo de la entidad gestora el pago de los beneficios o de las prestaciones. De manera que una vez causada la cotización -en razón de que el afiliado prestó el servicio-, surge a favor de la entidad administradora un crédito por el valor de aquélla y de los intereses moratorios por la tardanza en su pago. Prevalida de ese crédito, la administradora está legitimada para iniciar los trámites orientados al recaudo efectivo de la cotización, so pena de correr con la obligación de reconocer o pagar la prestación, en caso de renuencia. En suma, la omisión por parte de la administradora de adelantar las gestiones encaminadas a conseguir la percepción de las cotizaciones, apareja la consecuencia jurídica de que sea la administradora de pensiones y no el empleador quien asuma el reconocimiento y satisfacción de la prestación al afiliado o a sus beneficiarios. Repárese en que esta nueva construcción jurisprudencial viene edificada sobre unos cimientos inconfundibles: la omisión del empleador de su obligación de pagar los aportes, sin que las administradoras del régimen de pensiones hubiesen echado mano de los instrumentos legales enderezados a obtener la percepción efectiva de las cotizaciones"». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - Responsabilidad de las entidades administradoras por no adelantar las gestiones de cobro -no pueden desconocer la validez de las semanas cotizadas, si no acreditan el adelantamiento del cobro de los aportes- PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - Responsabilidad de las entidades administradoras por no adelantar las gestiones de cobro de los aportes en mora Tesis: «Y es que no se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones desconociendo la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones. Lo que ocurre es que también existe una obligación de recaudo de aportes pensionales, que a los Fondos les corresponde cumplir, para lo cual disponen de los mecanismos que les da la ley para cobrar y hacer efectivos los aportes en mora, y de llegarse a presentar un comportamiento omisivo o negligente por parte de éstos, como en el caso en estudio, deben responder por las prestaciones originadas en el siniestro asegurado, como acertadamente lo afirma el Tribunal. Tal criterio es el resultado del ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, como también el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés las administradoras, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además, se itera, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo, sin que tampoco, como lo aduce la recurrente, ello favorezca la impunidad de los empleadores, pues, se insiste, las administradoras cuentan con todos los mecanismos administrativos y judiciales para recuperar esos recursos. Ahora bien, en lo que respecta a la alegación del censor relativa a que como la Universidad del Atlántico "era insolvente", no era posible imponer condena al fondo de pensiones por no cobrar aportes a sabiendas de que el deudor no los podía sufragar; no pudo haber cometido el Tribunal yerro jurídico alguno, pues lo que se alegó y discutió ante la segunda instancia, fue todo lo contrario, esto es, que el proceso de restructuración de la demandada no justificaba su mora en el pago de aportes. Al margen de lo anterior, cabe agregar, que de todos modos no le asiste la razón a la censura, porque lo que se exige de las administradoras es el cumplimiento de la obligación de agotar diligente y oportunamente los mecanismos de cobro ante los empleadores, con independencia de que dicha gestión redunde en el recaudo efectivo de las cotizaciones adeudados». PENSIONES » SEGUROS PREVISIONALES » PAGO - Los efectos de la condena a la AFP, por ministerio de la ley, se extienden de manera instantánea a la entidad aseguradora para que cubra la suma adicional que eventualmente haga falta para financiar la pensión -responsabilidad automática- Tesis: «Respecto a los argumentos expuestos por la recurrente para refutar la condena que le impuso el Tribunal, la jurisprudencia de esta Corporación tiene definido en múltiples decisiones que los contratos entre las administradoras de pensiones y cesantía y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial. Así se expuesto, entre otras, en sentencias CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 30519, CSJ SL 14 ago. 2012, rad. 39292, y CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839. En la primera de ellas citadas se manifestó: "[…] Entonces: (i) si el contrato colectivo del seguro previsional tiene su fuente en la ley de seguridad social, convenio cuyo objeto, finalidad, cobertura y alcance debe sujetarse íntegramente a los parámetros instituidos en los artículos 60, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos Reglamentarios 876, 718, 719 y 1161 de 1994; (ii) si el afiliado cubre el seguro previsional con parte se su aporte obligatorio, 3% de la cotización (artículo 7º de la Ley 797 de 2003) y a su vez las compañías aseguradoras, con la suma adicional, integra el capital necesario para sufragar la pensión de invalidez; (iii) si las compañías aseguradoras hacen parte del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es decir, del “conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”(artículo 59 de la Ley 100 de 1993), e inclusive de la Seguridad Social Integral, entendida como el “conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad” (preámbulo Ley 100 de 1993), refulge que se trata de un verdadero seguro previsional propio de la seguridad social y no de naturaleza comercial. Así lo dejó sentado esta Corporación en sentencia de 21 de noviembre de 2007, radicación 31214, cuando razonó “Adicionalmente es de destacar que la Constitución Política de 1991 en su artículo 48 enmarca a la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, lo que reafirma la tesis de que los seguros previsionales de marras, como se dijo, son dable considerarlos como una categoría especial, que los sustrae de las regulaciones comerciales o mercantiles propias de los seguros generales que vayan en contravía de los principios, cometidos o fines del sistema pensional, como para el caso acontece con la aplicación de las reglas de la prescripción previstas en el artículo 1081 del Código de Comercio, que en definitiva no tienen cabida o aplicación en esta clase de seguros propios de la invalidez y sobrevivientes, así las entidades aseguradoras autorizadas para su manejo y explotación estén sujetas al estatuto financiero". Incluso, respecto a la responsabilidad de las aseguradoras cuando se condena al pago de una pensión, en sentencia CSJ SL7895-2015, se expuso: "[…] Y es que resulta obligatoria la contratación de ese tipo de seguros en el sistema de ahorro individual, porque a diferencia de lo que sucede en el régimen de prima media con prestación definida "donde los recursos ingresan a un fondo común", la cuenta de cada afiliado está conformada por los aportes efectuados por éste y sus rendimientos, de ahí que cuando éstos resultan insuficientes para financiar la prestación, el faltante será provisto por la compañía aseguradora con la que se haya contratado el seguro. Así las cosas, resulta claro que tal cobertura es automática, pues si se condena a la AFP al pago de la prestación periódica, a la Aseguradora, por ministerio de la Ley, se le extienden sus efectos en calidad de garante y, por tanto, tendrá la obligación de cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes. (subrayado fuera de texto)". En ese orden de ideas, no pudo cometer el yerro jurídico endilgado el Tribunal al no llamar a operar las disposiciones del Código de Comercio enlistadas en la proposición jurídica, aunado a que en un cargo por la vía jurídica resulta improcedente acometer el examen de asuntos fácticos como lo sugiere el recurrente quien estima que lo definido es contrario a «las estipulaciones contractuales de la póliza y en contra de las normas del código de comercio que rigen el Seguro», ya que tales convenios contractuales, que son pruebas, solo es dable analizar su contenido por la senda adecuada, que es la indirecta». PENSIONES » SEGUROS PREVISIONALES » OBJETO - La aseguradora debe cancelar la suma adicional necesaria para financiar la pensión PENSIONES » SEGUROS PREVISIONALES » OBJETO - La aseguradora debe cancelar la suma adicional necesaria para financiar la pensión sin que sea dable exigirle al llamante en garantía que demuestre el déficit o faltante del afiliado fallecido en el financiamiento de la pensión Tesis: «3. Finalmente, aun cuando lo dicho es suficiente para desestimar el cargo, debe la Sala reiterar que la jurisprudencia de esta Corporación tiene establecido de tiempo atrás, que no es necesario que la AFP demuestre la necesidad de la suma adicional, en un monto específico, pues basta con acreditar la causación de la prestación y la existencia del contrato de seguro previsional respectivo, como ocurrió en este asunto. En la sentencia CSJ SL11610-2015 se dijo al respecto: "[…] Frente a la situación planteada, la Sala acoge íntegramente los argumentos que expone el censor en los dos cargos propuestos, en la medida en que la responsabilidad que adquiere la aseguradora se reduce simple y llanamente a cubrir la suma adicional que hiciere falta para completar el capital necesario para acceder a la pensión de invalidez pretendida, en la medida en que ese es el objeto del aseguramiento, sin que sea dable exigirle al llamante en garantía, como equivocadamente lo hace el Tribunal, que demuestre dentro del proceso laboral el déficit o faltante del afiliado fallecido en el financiamiento de la pensión de sobrevivientes, para que de esa forma surja la obligación de la compañía de seguros, pues la condena que eventualmente se imparte por el juez laboral en virtud del seguro previsional, es eminentemente declarativa, y por ende, su efectivización o materialización está supeditada a los términos de la respectiva póliza que suscribieron las partes. En efecto, si el seguro previsional que toman las entidades administradoras de pensiones con las compañías asegurados, en cumplimiento a lo ordenado por los artículos 70, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993, es para el colectivo de los afiliados, el cual se extiende de manera automática a cada afiliado en particular con la sola afiliación a la entidad administradora de pensiones, mal puede afirmarse que para declarar que la aseguradora debe cumplir con los términos de la póliza acordada, que es el pronunciamiento que le compete hacer al juez laboral, deba acreditarse un faltante en las sumas acumuladas en el fondo para financiar la pensión, pues tal verificación solo sería dable efectuarla, una vez se vaya a proceder al cobro, si a ello hubiese lugar, de la suma adicional derivada del respectivo seguro. Es así como, para poder declarar las respectivas obligaciones derivadas del llamamiento en garantía por ese acuerdo de voluntades contenido en la Póliza del Seguro Previsional, y dentro del proceso en el que se pretende obtener el reconocimiento de la pensión correspondiente a cargo de la entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es suficiente con demostrar, la existencia del contrato respectivo, su término de vigencia y que el siniestro que ampara se haya presentado durante el período de cubrimiento de la correspondiente póliza, situación que fue debidamente acreditada en el plenario. Lo anterior por cuanto, no le compete al juez laboral dentro del respectivo proceso ordinario donde se pretende obtener el reconocimiento de la correspondiente pensión, el determinar o concretar en cada caso específico, si existe o no algún faltante para integrar el capital necesario en el pago de la prestación económica deprecada, pues la obligación de la aseguradora surge o se causa, a partir del momento en que se le impone el pago a la administradora que toma el seguro previsional y a través de la figura del llamamiento en garantía donde se le vincula al juicio, en el que se corroboren los aspectos que ya se dejaron definidos. Ello por cuanto, como la obligación de la compañía de seguros está condicionada a que exista una suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, tal supuesto es el que debe acreditarse o corroborarse cuando se vaya a realizar el respectivo cobro de la Póliza que cubre el amparo, y no como se reitera, en el proceso ordinario laboral". Por lo anterior el cargo se desestima». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos -carga de la prueba-, el ataque debe orientarse por la vía directa CONSIDERACIONES I: Conforme lo expuso por la censura, en atención a la vía directa escogida, no es objeto de discusión: (i) el fallecimiento del señor Erasmo Mario Arteta Charris; (ii) que el citado afiliado no cotizó el número de semanas exigidas en la ley dentro de los tres años anteriores a su deceso para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes; y (iii) la calidad de cónyuge supérstite de la demandante, Amalia Jiménez González, y condición de hijos de los restantes demandantes. De igual forma, aun cuando no lo expuso en los cargos que aquí se analizan, dado el sendero elegido quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del ad quem: i) que la Universidad del Atlántico, en su condición de empleadora del señor Arteta Charris, se encontraba en mora en el pago de los aportes en materia de seguridad social en pensiones; y ii) que la AFP aquí recurrente no efectuó las diligencias necesarias para el cobro coactivo de los aportes en mora. En el presente asunto la temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, consiste en determinar quién es el responsable de asumir el pago de la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el canon 12 de la Ley 797 de 2003, cuando en razón a la mora en el pago de los aportes por parte del empleador, el afiliado fallecido no completó la densidad de semanas exigidas para dejar causado el derecho. Sobre dicho tópico el juez colegiado consideró que es la entidad de seguridad social a la que estaba afiliado el trabajador quien asume el riesgo por muerte y no el empleador moroso, como lo propone la censura, pues aquellas cuentan con herramientas jurídicas para hacer efectivo el cobro de las cotizaciones en mora, y si no lo hacen, o por lo menos no demuestran gestión alguna en este sentido, responden por el riesgo. La censura por su parte afirma que el Tribunal se equivocó al concluir que era la responsable de reconocer y cancelar la pensión implorada, por cuanto lo correcto es que dicha obligación recaiga en el empleador, toda vez que fue como consecuencia de su actuar ilegal e irresponsable que el afiliado no cumplió con los requisitos legales, aunado a que no puede deducirse de las normas reseñadas que por el hecho de no cobrar los aportes atrasados la administradora tenga la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes suplicada, por ello solicita de la Corte se rectifique el criterio que actualmente impera sobre el tema. El tema que expone la recurrente como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que definió que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, no pueden éstos ni sus beneficiarios salir perjudicados por la mora del empleador en el pago de los aportes, por lo que las administradoras de pensiones deben adelantar de forma diligente y oportuna las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que en el evento de omitir esta obligación son responsables por tales periodos, según la normativa aplicable. Así se dejó sentado desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, a través de la cual la Sala varió su criterio, y estimó que cuando se presenta la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, y ello impide el acceso a las prestaciones que allí se establecen, habiendo además mediado incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el reconocimiento de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios. En esa sentencia, entre otros razonamientos, se concluyó que: […] Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. De ahí que la Corte, en casos análogos, igualmente ha precisado que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes, y que antes de trasladar a la empresa las consecuencias de esa omisión, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro. Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre muchas otras, en las sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802; CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814-2015; CSJ SL14987-2016; CSJ SL17488-2016; CSJ SL13266-2016; CSJ SL2136-2016; CSJ SL15980-2016; CSJ SL4892-2017; CSJ SL5166-2017 y CSJ SL12301-2017, criterio que es fruto del análisis hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones y que imponen obligaciones tanto a empleadores como a las administradoras, para así poder garantizar el derecho a la pensión de los afiliados y beneficiarios. Así las cosas, desde el punto de vista jurídico, tal como lo concluyó el Tribunal, se deben tener en cuenta las semanas o períodos que en la historia laboral del afiliado demandante aparecen reportados en mora, máxime cuando en el plenario no se acreditó que la administradora de pensiones haya adelantado las respectivas gestiones de cobro, aspecto que, se itera, no es objeto de cuestionamiento en la esfera casacional. Por tanto, el juez colegiado no cometió el yerro jurídico endilgado y, por ende, no prosperan los cargos. Sin costas por no haberse presentado oposición. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA LLAMADA EN GARANTÍA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, se absuelva a la Compañía de Seguros Bolívar S. A. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por la Administradora de Pensiones y Cesantía Santander S.A. hoy ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A., de los cuales los dos primeros se resolverán conjuntamente, toda vez que están dirigidos por igual vía, se valen una argumentación común y persiguen un mismo objetivo. CONSIDERACIONES II: La inconformidad de la recurrente se funda en que se equivocó el Tribunal frente a las normas enlistadas como objeto de la violación en ambos cargos, en tanto afirma que ninguna de ellas contempla la obligación en cabeza de las administradoras de pensiones de asumir el reconocimiento y pago de la pensión, cuando el empleador no cumplió con su obligación de pagar los aportes al sistema y la administradora no adelantó las gestiones de cobro pertinentes. En relación con los argumentos planteados por la censura, se reitera lo expuesto por la Sala al resolver la acusación que presentó la AFP recurrente demandada, en lo atinente al deber de las administradoras de fondos de pensiones del cobro de las cotizaciones pensionales en mora y la consecuencia de no hacerlo, postura constituida, como se dijo, con la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270 citada por el Tribunal, y ratificada, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 43188, CSJ SL715-2013 y CSJ SL13128-2014. Sobre tal aspecto, en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211 se dijo: […] Interesa recordar igualmente que, asentada precisamente en la nítida diferencia entre afiliación y cotización, esta Sala de la Corte, al variar su jurisprudencia sobre los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes, adoctrinó, por la mayoría de sus integrantes, que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y ello impide el acceso a las prestaciones o a los beneficios, sobre las administradoras del régimen de pensiones pesa la obligación de reconocerlos y pagarlos a los afiliados o a sus beneficiarios, si además medió el incumplimiento de las administradoras de acudir a los mecanismos legales de cobro, tendientes al recaudo de las cotizaciones adeudadas. A juicio de , en la hipótesis de los afiliados en su calidad de trabajadores dependientes o subordinados, que han honrado su compromiso con el sistema de seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, aquéllos o sus beneficiarios no pueden resultar perjudicados por la mora del empleador en el cubrimiento de los aportes, de modo que las consecuencias de esa omisión no se trasladan automáticamente al empleador, puesto que ha de verificarse si la administradora utilizó las herramientas legales de cobro, como que de no haberlo hecho, deviene a cargo de la entidad gestora el pago de los beneficios o de las prestaciones. De manera que una vez causada la cotización –en razón de que el afiliado prestó el servicio-, surge a favor de la entidad administradora un crédito por el valor de aquélla y de los intereses moratorios por la tardanza en su pago. Prevalida de ese crédito, la administradora está legitimada para iniciar los trámites orientados al recaudo efectivo de la cotización, so pena de correr con la obligación de reconocer o pagar la prestación, en caso de renuencia. En suma, la omisión por parte de la administradora de adelantar las gestiones encaminadas a conseguir la percepción de las cotizaciones, apareja la consecuencia jurídica de que sea la administradora de pensiones y no el empleador quien asuma el reconocimiento y satisfacción de la prestación al afiliado o a sus beneficiarios. Repárese en que esta nueva construcción jurisprudencial viene edificada sobre unos cimientos inconfundibles: la omisión del empleador de su obligación de pagar los aportes, sin que las administradoras del régimen de pensiones hubiesen echado mano de los instrumentos legales enderezados a obtener la percepción efectiva de las cotizaciones. Y es que no se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones desconociendo la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones. Lo que ocurre es que también existe una obligación de recaudo de aportes pensionales, que a los Fondos les corresponde cumplir, para lo cual disponen de los mecanismos que les da la ley para cobrar y hacer efectivos los aportes en mora, y de llegarse a presentar un comportamiento omisivo o negligente por parte de éstos, como en el caso en estudio, deben responder por las prestaciones originadas en el siniestro asegurado, como acertadamente lo afirma el Tribunal. Tal criterio es el resultado del ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, como también el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés las administradoras, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además, se itera, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo, sin que tampoco, como lo aduce la recurrente, ello favorezca la impunidad de los empleadores, pues, se insiste, las administradoras cuentan con todos los mecanismos administrativos y judiciales para recuperar esos recursos. Ahora bien, en lo que respecta a la alegación del censor relativa a que como la Universidad del Atlántico «era insolvente», no era posible imponer condena al fondo de pensiones por no cobrar aportes a sabiendas de que el deudor no los podía sufragar; no pudo haber cometido el Tribunal yerro jurídico alguno, pues lo que se alegó y discutió ante la segunda instancia, fue todo lo contrario, esto es, que el proceso de restructuración de la demandada no justificaba su mora en el pago de aportes. Al margen de lo anterior, cabe agregar, que de todos modos no le asiste la razón a la censura, porque lo que se exige de las administradoras es el cumplimiento de la obligación de agotar diligente y oportunamente los mecanismos de cobro ante los empleadores, con independencia de que dicha gestión redunde en el recaudo efectivo de las cotizaciones adeudados. En consecuencia, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES III: En el presente cargo, dirigido por la senda jurídica, la censura, en su condición de llamada en garantía, admite la obligación legal y contractual de pagar la suma adicional que resulte necesaria para financiar la prestación, en caso de configurarse el siniestro consistente en el surgimiento de la pensión de sobrevivientes; sin embargo, afirma que tal responsabilidad no es automática ni nace en todos los eventos en que surge la pensión, pues se requiere de forma inexorable que sea por aplicación de las normas de la Ley 100 de 1993 y no por ninguna otra consideración. Añade que si la condena se impartió fue con ocasión de la conducta negligente del fondo, la aseguradora debería ser absuelta, pues de lo contrario se le estaría condenando a pagar por la ocurrencia de un acto puramente potestativo del tomador del contrato de seguros, no catalogado como riesgo y, por ende, no sujeto a aseguramiento. Respecto a los argumentos expuestos por la recurrente para refutar la condena que le impuso el Tribunal, la jurisprudencia de esta Corporación tiene definido en múltiples decisiones que los contratos entre las administradoras de pensiones y cesantía y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial. Así se expuesto, entre otras, en sentencias CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 30519, CSJ SL 14 ago. 2012, rad. 39292, y CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839. En la primera de ellas citadas se manifestó: […] Entonces: (i) si el contrato colectivo del seguro previsional tiene su fuente en la ley de seguridad social, convenio cuyo objeto, finalidad, cobertura y alcance debe sujetarse íntegramente a los parámetros instituidos en los artículos 60, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos Reglamentarios 876, 718, 719 y 1161 de 1994; (ii) si el afiliado cubre el seguro previsional con parte se su aporte obligatorio, 3% de la cotización (artículo 7º de la Ley 797 de 2003) y a su vez las compañías aseguradoras, con la suma adicional, integra el capital necesario para sufragar la pensión de invalidez; (iii) si las compañías aseguradoras hacen parte del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es decir, del “conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”(artículo 59 de la Ley 100 de 1993), e inclusive de la Seguridad Social Integral, entendida como el “conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad” (preámbulo Ley 100 de 1993), refulge que se trata de un verdadero seguro previsional propio de la seguridad social y no de naturaleza comercial. Así lo dejó sentado esta Corporación en sentencia de 21 de noviembre de 2007, radicación 31214, cuando razonó “Adicionalmente es de destacar que la Constitución Política de 1991 en su artículo 48 enmarca a la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, lo que reafirma la tesis de que los seguros previsionales de marras, como se dijo, son dable considerarlos como una categoría especial, que los sustrae de las regulaciones comerciales o mercantiles propias de los seguros generales que vayan en contravía de los principios, cometidos o fines del sistema pensional, como para el caso acontece con la aplicación de las reglas de la prescripción previstas en el artículo 1081 del Código de Comercio, que en definitiva no tienen cabida o aplicación en esta clase de seguros propios de la invalidez y sobrevivientes, así las entidades aseguradoras autorizadas para su manejo y explotación estén sujetas al estatuto financiero. Incluso, respecto a la responsabilidad de las aseguradoras cuando se condena al pago de una pensión, en sentencia CSJ SL7895-2015, se expuso: […] Y es que resulta obligatoria la contratación de ese tipo de seguros en el sistema de ahorro individual, porque a diferencia de lo que sucede en el régimen de prima media con prestación definida -donde los recursos ingresan a un fondo común-, la cuenta de cada afiliado está conformada por los aportes efectuados por éste y sus rendimientos, de ahí que cuando éstos resultan insuficientes para financiar la prestación, el faltante será provisto por la compañía aseguradora con la que se haya contratado el seguro. Así las cosas, resulta claro que tal cobertura es automática, pues si se condena a la AFP al pago de la prestación periódica, a la Aseguradora, por ministerio de la Ley, se le extienden sus efectos en calidad de garante y, por tanto, tendrá la obligación de cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes. (subrayado fuera de texto). En ese orden de ideas, no pudo cometer el yerro jurídico endilgado el Tribunal al no llamar a operar las disposiciones del Código de Comercio enlistadas en la proposición jurídica, aunado a que en un cargo por la vía jurídica resulta improcedente acometer el examen de asuntos fácticos como lo sugiere el recurrente quien estima que lo definido es contrario a «las estipulaciones contractuales de la póliza y en contra de las normas del código de comercio que rigen el Seguro», ya que tales convenios contractuales, que son pruebas, solo es dable analizar su contenido por la senda adecuada, que es la indirecta. Así las cosas, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES IV: La censura controvierte por la senda de los hechos, que el ad quem hubiera confirmado la sentencia de primera instancia que le impuso la obligación de cancelar una suma adicional respecto del seguro correspondiente como capital para cubrir el valor de la pensión, a que está obligada por virtud de la póliza previsional suscrita, pese a que, según afirma la recurrente, en el proceso la AFP no demostró que el capital para financiar la pensión se sobrevivientes era insuficiente y que, por tanto, se necesitara de esa cantidad adicional para financiar tal prestación. Al respecto, el ataque es infundado, por lo siguiente: El Tribunal no pudo cometer el error fáctico enunciado sobre un aspecto que no se pronunció, en la medida que en la decisión cuestionada no estudió ni efectuó análisis alguno, en torno a establecer si a efectos de financiar la pensión de sobrevivientes se requería alguna suma adicional a cargo de la aseguradora, por resultar insuficiente el saldo en la cuenta individual, que es el tema sobre el cual se edifica la censura en sede de casación. En lo que respecta a que no es posible que se produzca un yerro fáctico, en relación a un punto que no fue objeto de pronunciamiento o resolución en la alzada, esta Sala en sentencia CSJ SL, 8 feb. 2011 rad. 35493, consideró que: […] De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir. Providencia que fue reiterada, entre otras, en la sentencia CSJ SL7121-2016. 2. Los reparos de la censura se erigen fundamentalmente bajo razonamientos de índole jurídico, en la medida que lo planteado en el cargo recae sobre la interpretación que se le debe dar al artículo 70 de la Ley 100 de 1993 y a quien le correspondía la carga de la prueba sobre la existencia del capital necesario para cubrir la prestación por sobrevivientes. Sobre este último tópico es de resaltar que de forma inveterada la Sala de Casación Laboral de la Corte ha precisado que cuando se está cuestionando sobre quién tiene la carga de la prueba de un determinado hecho, la vía adecuada para orientar el ataque es la directa por cuanto «no se trata de establecer errores de valoración probatoria sino la violación de los preceptos legales que la gobiernan, tal como se expresó entre otros pronunciamientos, en casación del 29 de noviembre de 2001 radicado 16616 reiterada en decisiones del 26 de septiembre de 2006 y 12 de marzo de 2007 radicación 28299 y 29717 respectivamente» (CSJ SL, 23 jul 2008, rad. 33774). Por consiguiente, el censor en este puntual aspecto se equivocó de vía de violación. 3. Finalmente, aun cuando lo dicho es suficiente para desestimar el cargo, debe la Sala reiterar que la jurisprudencia de esta Corporación tiene establecido de tiempo atrás, que no es necesario que la AFP demuestre la necesidad de la suma adicional, en un monto específico, pues basta con acreditar la causación de la prestación y la existencia del contrato de seguro previsional respectivo, como ocurrió en este asunto. En la sentencia CSJ SL11610-2015 se dijo al respecto: […] Frente a la situación planteada, la Sala acoge íntegramente los argumentos que expone el censor en los dos cargos propuestos, en la medida en que la responsabilidad que adquiere la aseguradora se reduce simple y llanamente a cubrir la suma adicional que hiciere falta para completar el capital necesario para acceder a la pensión de invalidez pretendida, en la medida en que ese es el objeto del aseguramiento, sin que sea dable exigirle al llamante en garantía, como equivocadamente lo hace el Tribunal, que demuestre dentro del proceso laboral el déficit o faltante del afiliado fallecido en el financiamiento de la pensión de sobrevivientes, para que de esa forma surja la obligación de la compañía de seguros, pues la condena que eventualmente se imparte por el juez laboral en virtud del seguro previsional, es eminentemente declarativa, y por ende, su efectivización o materialización está supeditada a los términos de la respectiva póliza que suscribieron las partes. En efecto, si el seguro previsional que toman las entidades administradoras de pensiones con las compañías asegurados, en cumplimiento a lo ordenado por los artículos 70, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993, es para el colectivo de los afiliados, el cual se extiende de manera automática a cada afiliado en particular con la sola afiliación a la entidad administradora de pensiones, mal puede afirmarse que para declarar que la aseguradora debe cumplir con los términos de la póliza acordada, que es el pronunciamiento que le compete hacer al juez laboral, deba acreditarse un faltante en las sumas acumuladas en el fondo para financiar la pensión, pues tal verificación solo sería dable efectuarla, una vez se vaya a proceder al cobro, si a ello hubiese lugar, de la suma adicional derivada del respectivo seguro. Es así como, para poder declarar las respectivas obligaciones derivadas del llamamiento en garantía por ese acuerdo de voluntades contenido en la Póliza del Seguro Previsional, y dentro del proceso en el que se pretende obtener el reconocimiento de la pensión correspondiente a cargo de la entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es suficiente con demostrar, la existencia del contrato respectivo, su término de vigencia y que el siniestro que ampara se haya presentado durante el período de cubrimiento de la correspondiente póliza, situación que fue debidamente acreditada en el plenario. Lo anterior por cuanto, no le compete al juez laboral dentro del respectivo proceso ordinario donde se pretende obtener el reconocimiento de la correspondiente pensión, el determinar o concretar en cada caso específico, si existe o no algún faltante para integrar el capital necesario en el pago de la prestación económica deprecada, pues la obligación de la aseguradora surge o se causa, a partir del momento en que se le impone el pago a la administradora que toma el seguro previsional y a través de la figura del llamamiento en garantía donde se le vincula al juicio, en el que se corroboren los aspectos que ya se dejaron definidos. Ello por cuanto, como la obligación de la compañía de seguros está condicionada a que exista una suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, tal supuesto es el que debe acreditarse o corroborarse cuando se vaya a realizar el respectivo cobro de la Póliza que cubre el amparo, y no como se reitera, en el proceso ordinario laboral. Por lo anterior el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la sociedad llamada en garantía, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.000.000,oo, a favor de la AFP demandada replicante, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

Radicación n.° 54263 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL20465-2017 Radicación n.° 54263 Acta n.° 22 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S.A. hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA S.A., y la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de agosto de 2011, en el proceso ordinario laboral que AMALIA JIMÉNEZ GONZÁLEZ, ERASMO ARTETA JIMÉNEZ y YISELA PATRICIA ARTETA JIMÉNEZ promovieron contra la sociedad recurrente y la UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO.

ANTECEDENTES Los citados accionantes demandaron a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A. y a la Universidad del Atlántico, a fin de que fueran condenadas, en forma solidaria, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 16 de noviembre de 2003 y en cuantía mensual de $1.000.000, causada con ocasión del fallecimiento del señor Erasmo Mario Arteta Charris; lo que resulte probado ultra y extra petita; y las costas del proceso.

En subsidio solicitaron que el pago de la referida pensión se imponga a la Universidad del Atlántico. En sustento de sus pretensiones, adujeron que su cónyuge y padre, Erasmo Mario Arteta Charris, cotizó al Instituto de Seguros Sociales un total de 89.42 semanas; y que también prestó sus servicios a la Universidad del Atlántico, quien durante la vigencia de la relación de trabajo hizo aportes en materia pensional a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A. Manifestaron que ante el fallecimiento del señor Arteta Charris, hecho ocurrido el 16 de noviembre de 2003, se solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; que a través de oficio DBP-0195-05 del 24 de enero de 2005, la AFP demandada les comunicó que no tenía derecho a la prestación; y que el 11 de octubre de ese mismo año la Universidad del Atlántico les manifestó que las cotizaciones que se adeudan en materia pensional a nombre de su cónyuge y a favor de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., « se encuentran en las acreencias a favor de dicho Fondo, en la Ley 550 de 1.999 ».

Relataron que nuevamente peticionaron a la referida administradora el pago de la pensión de sobrevivientes, sin embargo, a través de oficio DBP-3399-06 del 28 de agosto de 2006, este les informó que las cotizaciones adeudadas, por ser extemporáneas, no pueden contabilizarse a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos «de fidelidad y cobertura » exigidos.

La Universidad del Atlántico, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó que ese ente « entró en Ley 550 »; y de los demás supuestos fácticos manifestó que unos no le constaban y que otros no eran ciertos. Propuso como excepciones las que denominó: inexistencia de la obligación, carencia de acción, prescripción y falta de jurisdicción por competencia. En su defensa, adujo que la responsable del pago de la pensión solicitada era la AFP, pues ésta no efectuó las acciones legales pertinentes a fin de obtener el pago de los aportes pensionales adeudados por el trabajador afiliado.

Por su parte, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., también se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos aceptó que el señor Erasmo Mario Arteta Charris se trasladó a esa AFP el 10 de junio de 1997, a la cual hizo aportes hasta octubre de 1998, debido a lo cual su empleador se encontraba en mora para el momento del fallecimiento; y de los demás supuestos fácticos esgrimió que no le constaban o que no eran ciertos.

Propuso como excepciones las de prescripción y caducidad, inexistencia de la obligación, inexistencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, culpa exclusiva del empleador Universidad del Atlántico, buena fe y cualquier otra que se demuestre en el proceso. En su defensa, adujo que el afiliado fallecido no acreditó los requisitos exigidos por la ley para dejar causada la pensión de sobrevivientes, en tanto no cumplió el requisito de fidelidad ni efectuó aportes por 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte.

Agregó que en atención a que fue por la omisión del empleador en el pago de los aportes que no se generó el derecho, el responsable de cancelar la pensión de sobrevivientes es la Universidad del Atlántico. La Compañía de Seguros Bolívar S.A., quien fue llamada en garantía por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda inicial.

En relación con los hechos dijo que lo atinente a la existencia del derecho a la pensión de sobrevivientes, era una apreciación subjetiva de la parte demandante y de los demás supuestos fácticos manifestó que no le constaban. Propuso como excepciones las que denominó: culpa del empleador por mora en el pago de los aportes, inexistencia de la obligación y prescripción. Como argumento de su defensa adujo que el causante, en razón a la falta de pago de las cotizaciones por parte de la Universidad del Atlántico, no dejó acreditados los requisitos exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esto es, la fidelidad requerida y 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al deceso.

Respecto del llamamiento en garantía, se opuso por cuanto consideró que la compañía de seguros no tenía obligación legal de responder frente a una eventual condena por la pensión de sobrevivientes deprecada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 23 de febrero de 2010, a través de la cual dispuso:

PRIMERO: Condenar a la demandada ADMINISTRADORA FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS SANTANDER S.A. a reconocer y pagar pensión de sobreviviente a los demandantes AMALIA JIMENEZ GONZALEZ y ERASMO MARIO ARTETA JIMENEZ, en proporción del 50 % para cada uno de ellos, del valor total a que asciende la misma, en calidad de cónyuge sobreviviente e hijo del finado ERASMO MARIO ARTETA CHARRIS, con ocasión de cuyo fallecimiento se causa tal prestación en su beneficio, en cuantía inicial equivalente al 80% del valor que le hubiese correspondido por pensión de vejez a dicho trabajador fallecido, a partir del 16 de noviembre de 2003 en que tuvo ocurrencia su muerte, y sin que la cuantía de la misma pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente a partir de dicha fecha de fallecimiento; más los incrementos legales para cada uno de los años subsiguientes y a cuya solución debe concurrir la compañía de SEGUROS BOLIVAR S. A., cancelándole a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS SANTANDER S. A. el valor del seguro correspondiente como capital para cubrir el valor de la pensión, a que está obligada por virtud de la póliza previsional No. 5030000001102 y sus renovaciones, suscritas entre ellas y con la cual se amparan los riesgos de invalidez y de sobrevivencia de los afiliados de tal enjuiciada, la cual, para la fecha del fallecimiento del causante de dichos demandantes lo amparaba y se encontraba vigente.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS SANTANDER S. A., a reconocer y pagar a los demandantes precitados, las sumas de dineros que resulten a su favor por concepto de mesada de la pensión de sobreviviente, a que se condena en el numeral anterior, debidamente revalorizadas; más los interese (sic) moratorios por el no pago oportuno de ellas, desde el momento de su exigibilidad y hasta cuando se cumplan las correspondientes obligaciones, con sujeción a lo prevenido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

TERCERO: ABSOLVER de todos los cargos contra ellos propuestos a la demandada UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO, como empleadora del causante de los demandantes. Todo de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esa providencia CUARTO: Declarar no probada las excepciones propuestas por las demandadas UNIVERSIDAD DE ATLÁNTICO Y ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS SANTANDER y por la llamada en garantía por esta última COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A.

QUINTO: Costas a cargo de la parte vencida, tásense por secretaría. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. y de la Compañía de Seguros Bolívar S.A., conoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, quien, mediante la sentencia dictada el 31 de agosto de 2011, modificó la decisión de primer grado, en cuanto al valor inicial de la mesada pensional, para establecerla en la suma de $433.643.

Así mismo, determinó que los intereses moratorios impuestos en el numeral segundo de dicha providencia, se causan a partir del 24 de enero de 2005; y la confirmó en lo demás. Se abstuvo de imponer costas en la alzada. Para tomar su decisión, el Tribunal comenzó por precisar que de conformidad con lo establecido en el artículo 66 A del CPTSS, limitaba su estudio a las inconformidades planteadas por los impugnantes al formular los respectivos recursos de apelación. En ese orden de ideas, se ocupó de resolver el recurso de alzada interpuesto por la llamada en garantía Seguros Bolívar S.A., quien, a su juicio, soportó su inconformidad bajo los siguientes aspectos: i) que el fallo de primer grado desconoció el régimen de responsabilidades, en tanto el obligado al pago de la pensión es el empleador, por no haber cancelado las cotizaciones a favor del trabajador; ii) que la aseguradora no incumplió obligación alguna a su cargo, en la medida que no podía ejercer las acciones de cobro que sirvieron de soporte al juez a quo para imponer la condena al pago de la prestación reclamada, por lo que no es viable afectar la póliza contratada; y iii) que el fallo de primer grado fue en abstracto.

Frente al primer tópico, el ad quem sostuvo que la decisión cuestionada seguía la línea jurisprudencial que se fijó mediante sentencia CSJ SL, jul. 22 de 2008, rad. 34270, que recogió el criterio anterior en donde se había establecido que era el empleador incumplido el responsable de las prestaciones generadas y no el sistema de seguridad social, para en su lugar considerar que en el evento de mora en la cancelación de las cotizaciones en materia pensional por parte del empleador, es la administradora la responsable de asumir el pago de la prestación a que hubiere lugar en el evento de no de haber promovido las acciones de cobro respectivas, postura esta que coincide con la de la Corte Constitucional.

Adujo a su vez, que el precedente jurisprudencial constituye un método de interpretación judicial; y que con la referida intelección de las normas y los argumentos que dieron lugar a dicha postura, se está garantizando el derecho a la seguridad social. Citó un aparte de lo manifestado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, respecto de los elementos que dan alcance al derecho a la seguridad social, y destacó que lo plasmado en el fallo de primer grado guarda plena relación con las consecuencias de la mora patronal, en consecuencia, es la AFP demandada la responsable del pago de la pensión. Por otro lado, al ocuparse de lo relacionado con las responsabilidades de la aseguradora, manifestó que la comparecencia de la llamada en garantía al proceso se produjo como consecuencia de las obligaciones adquiridas en virtud de un contrato suscrito con un fondo de pensiones, que estaba sometido a una condición resolutoria, debiendo «afrontar el cumplimiento de lo estipulado en tal circunstancia, pues a ello se comprometió ».

En dicho sentido explicó que conforme a la documental de folio 133, contentiva del anexo 01 de la póliza previsional y del texto de la misma póliza que milita a folio 136 y siguientes, la aseguradora se comprometió a cubrir la suma adicional requerida con el fin de completar el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes, bajo la condición de que la muerte sea producto de un riesgo común y los sobrevivientes reúnan los requisitos, exigencias que efectivamente se cumplieron.

Indicó que el reconocimiento de lo pactado en la citada póliza solo dependía del pago de las primas, hecho que «se presume fue cumplido, pues la resistencia a cumplir lo pactado no deviene por inobservancia de este presupuesto, sino de no aceptar la decisión judicial que reconoció una prestación que de antemano se comprometió a respaldar », a lo que agregó que tampoco se evidenciaba que la aseguradora hubiera puesto en conocimiento de la Superintendencia Bancaria el no pago de la prima, al punto que no se opuso al llamamiento « por falta de cubrimiento de la póliza », y concluyó que era suficiente con que « el riesgo se hubiese materializado, para que por esa sola razón objetivamente considerada sea llamada la aseguradora SEGUROS BOLIVAR a responder, sin que quepa argüir otro argumento».

Respecto al tercer aspecto objeto de inconformidad, aseveró que la condena del a quo fue proferida en abstracto y desconoció lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 al ordenar aplicar una tasa de remplazo del 80%, por lo cual, luego de hacer mención a los certificados de folios 13 a 14 y de citar un aparte de lo dicho en sentencia CSJ SL, 23 sep. 2001, rad. 15623, sostuvo que el afiliado cotizó en los últimos diez años anteriores a su deceso, un total de 291 semanas, con un IBL de $963.651.38, por lo que al aplicar una tasa de remplazo del 45%, el valor de la pensión correspondía a la suma de $433.643 para el año 2003, resultando procedente modificar en este puntual aspecto el fallo de primer grado.

Luego abordó el estudio del recurso de apelación interpuesto por la AFP demandada, a través del cual cuestionó que hubiera sido condenada al pago de la pensión, pese que el empleador era el responsable en la mora en el pago de los aportes, sin que este pudiera excusarse en un proceso de reestructuración que inició en el año 2005, como también que se le impusiera los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En relación con el primer tópico expuso que en el expediente no estaba demostrado que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., hubiera desplegado las acciones de cobro coactivo respecto de las cotizaciones en mora, de manera que debía mantenerse la condena. Y frente los intereses de mora expuso que su procedencia no estaba atada a la buena o mala fe del actuar de la AFP, sino que se tenía en cuenta la tardanza en el pago de la prestación, lo que en efecto ocurrió. Sin embargo, consideró que, como no estaba demostrada la data en que la parte actora solicitó el reconocimiento de la pensión, su pago procedía a partir del 24 de enero de 2005, calenda en la cual la administradora demandada negó la pensión de sobrevivientes.

RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A. y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos. Por cuestión de método, la Sala iniciará por estudiar el formulado por la demandada. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA DEMANDADA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S.A. hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA S.A. Pretende que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, absuelva a la sociedad accionada de todas las pretensiones de la demanda introductoria, proveyendo lo que corresponda por costas.

Con tal propósito formuló dos cargos, que no fueron replicados, los cuales se resolverán conjuntamente, por cuanto están dirigidos por igual vía, se valen de similar argumentación y persiguen un mismo fin. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en consonancia con el artículo 12 ibídem y en relación con los artículos 46, 47, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 230 de la CN y el artículo 16 del CST, en desarrollo de lo preceptuado por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

En la demostración del cargo, expresa que no discute los siguientes supuestos fácticos: (i) el fallecimiento del señor Erasmo Mario Arteta Charris; (ii) la condición de cónyuge sobreviviente de la accionante; y (iii) la falta de aportes dentro de los tres años anteriores al deceso. Aduce, luego de transcribir un aparte de lo dicho por el Tribunal en torno a la procedencia de la pensión de sobrevivientes a cargo de la AFP accionada, que el juez de segundo grado le impartió una inteligencia equivocada a los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, al considerar que la responsabilidad por el no pago oportuno de los aportes en materia pensional es del fondo demandado y no del empleador; y solicitó a la Corte retomar el criterio que tenía con anterioridad respecto a los efectos de la mora en el pago de los aportes.

Reproduce lo dicho por la Corte en sentencia con radicado 16573, y asevera que la hermenéutica impartida vulnera el principio de legalidad y se aparta de lo consagrado en el artículo 230 de la CN, que establece que los jueces solo están sometidos al imperio de la ley, de forma tal que « el tribunal transgredió la ley sustancial por la vía del error jurídico concediendo una pensión sin los requisitos señalados en las normas examinadas ».

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por falta de aplicación del «Artículo 13 de la ley 797 de 2003 en consonancia con el artículo 12 de la misma ley, como consecuencia de la indebida aplicación del Artículo 74 de la ley 100 de 1993 y en relación con los artículos 46 y 48 de la misma disposición, en concordancia con el Artículo 16 y 230 de la Carta Política de Colombia y el artículo 16 del C.S.T., en desarrollo de lo preceptuado por el Artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991».

En la demostración del cargo expresa que en el asunto no es objeto de discusión que el afiliado fallecido no cumplió con los requisitos exigidos por la ley para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, esto es, haber cotizado 50 semanas antes de la fecha de su deceso, lo que significa que en el sub examine no fueron aplicadas las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica, sin que pueda « argumentarse con solidez jurídica que se descarta un texto legal vigente para la fecha del fallecimiento del causante, so pena de una interpretación que pretende acomodar disposiciones legales, para aplicar una interpretación de la norma que no tiene la vigencia al momento de sucedido el hecho causal y dejar sin empleo la ley directamente aplicable al caso controvertido, como ya lo había sostenido esa Corte en diferentes providencias, donde se daba correcto uso a la normatividad ajustable al caso que nos ocupa».

Agrega que siendo el empleador el responsable del pago de los aportes en materia de seguridad social de sus trabajadores, el sistema no puede verse afectado y reconocer unas prestaciones, cuando no fueron cumplidas las cotizaciones pues no existe un respaldo financiero y se estaría « premiando la irresponsabilidad », lo que muestra la falta de aplicación de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

CONSIDERACIONES Conforme lo expuso por la censura, en atención a la vía directa escogida, no es objeto de discusión: (i) el fallecimiento del señor Erasmo Mario Arteta Charris; (ii) que el citado afiliado no cotizó el número de semanas exigidas en la ley dentro de los tres años anteriores a su deceso para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes; y (iii) la calidad de cónyuge supérstite de la demandante, Amalia Jiménez González, y condición de hijos de los restantes demandantes.

De igual forma, aun cuando no lo expuso en los cargos que aquí se analizan, dado el sendero elegido quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del ad quem: i) que la Universidad del Atlántico, en su condición de empleadora del señor Arteta Charris, se encontraba en mora en el pago de los aportes en materia de seguridad social en pensiones; y ii) que la AFP aquí recurrente no efectuó las diligencias necesarias para el cobro coactivo de los aportes en mora.

En el presente asunto la temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, consiste en determinar quién es el responsable de asumir el pago de la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el canon 12 de la Ley 797 de 2003, cuando en razón a la mora en el pago de los aportes por parte del empleador, el afiliado fallecido no completó la densidad de semanas exigidas para dejar causado el derecho.

Sobre dicho tópico el juez colegiado consideró que es la entidad de seguridad social a la que estaba afiliado el trabajador quien asume el riesgo por muerte y no el empleador moroso, como lo propone la censura, pues aquellas cuentan con herramientas jurídicas para hacer efectivo el cobro de las cotizaciones en mora, y si no lo hacen, o por lo menos no demuestran gestión alguna en este sentido, responden por el riesgo.

La censura por su parte afirma que el Tribunal se equivocó al concluir que era la responsable de reconocer y cancelar la pensión implorada, por cuanto lo correcto es que dicha obligación recaiga en el empleador, toda vez que fue como consecuencia de su actuar ilegal e irresponsable que el afiliado no cumplió con los requisitos legales, aunado a que no puede deducirse de las normas reseñadas que por el hecho de no cobrar los aportes atrasados la administradora tenga la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes suplicada, por ello solicita de la Corte se rectifique el criterio que actualmente impera sobre el tema.

El tema que expone la recurrente como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que definió que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, no pueden éstos ni sus beneficiarios salir perjudicados por la mora del empleador en el pago de los aportes, por lo que las administradoras de pensiones deben adelantar de forma diligente y oportuna las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que en el evento de omitir esta obligación son responsables por tales periodos, según la normativa aplicable.

Así se dejó sentado desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, a través de la cual la Sala varió su criterio, y estimó que cuando se presenta la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, y ello impide el acceso a las prestaciones que allí se establecen, habiendo además mediado incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el reconocimiento de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

En esa sentencia, entre otros razonamientos, se concluyó que: […] Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. De ahí que la Corte, en casos análogos, igualmente ha precisado que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes, y que antes de trasladar a la empresa las consecuencias de esa omisión, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre muchas otras, en las sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802; CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814-2015; CSJ SL14987-2016; CSJ SL17488-2016;

CSJ SL13266-2016; CSJ SL2136-2016; CSJ SL15980-2016; CSJ SL4892-2017; CSJ SL5166-2017 y CSJ SL12301-2017, criterio que es fruto del análisis hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones y que imponen obligaciones tanto a empleadores como a las administradoras, para así poder garantizar el derecho a la pensión de los afiliados y beneficiarios.

Así las cosas, desde el punto de vista jurídico, tal como lo concluyó el Tribunal, se deben tener en cuenta las semanas o períodos que en la historia laboral del afiliado demandante aparecen reportados en mora, máxime cuando en el plenario no se acreditó que la administradora de pensiones haya adelantado las respectivas gestiones de cobro, aspecto que, se itera, no es objeto de cuestionamiento en la esfera casacional.

Por tanto, el juez colegiado no cometió el yerro jurídico endilgado y, por ende, no prosperan los cargos. Sin costas por no haberse presentado oposición. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA LLAMADA EN GARANTÍA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, se absuelva a la Compañía de Seguros Bolívar S. A. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por la Administradora de Pensiones y Cesantía Santander S.A. hoy ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A., de los cuales los dos primeros se resolverán conjuntamente, toda vez que están dirigidos por igual vía, se valen una argumentación común y persiguen un mismo objetivo.

CARGO PRIMERO Expresa que la sentencia recurrida es violatoria por la vía directa de la ley sustancial, por « falta de aplicación » del artículo 39 del Decreto 1406 de 1999. En el desarrollo del cargo comienza por transcribir la norma acusada y afirma que esta es clara en establecer que las consecuencias del no pago de los aportes en materia de seguridad social, que lleva a la falta de cubrimiento para el afiliado, son de responsabilidad del cotizante, que en este caso es la Universidad del Atlántico.

Señala que es inaceptable que los jueces de instancia fundaran su decisión en que la AFP no cobró los aportes adeudados, cuando en el proceso está plenamente demostrada la mora del empleador, quien debe asumir el pago de la prestación. Aduce que el razonamiento del juez colegiado surge a partir de una « creación jurisprudencial», carente de fundamento legal, que si bien pretende impedir que el afiliado o sus beneficiarios queden desprotegidos, ello constituye una decisión en equidad, mas no en derecho, que desconoce la ley, más aún cuando a « favor del trabajador queda la responsabilidad del empleador moroso, que inexplicablemente resulta premiado con la posición jurisprudencial comentada y que, siendo el único responsable del daño sufrido por el trabajador o sus causahabientes, no recibe la sanción contemplada en la ley quedando indemne».

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación indebida de los artículos 20 y 24 del Decreto 1406 de 1999 y del Decreto 2633 de 1994, reglamentario de artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993. Manifiesta que el Tribunal le dio a las normas acusadas un alcance que no tienen y extrajo de ellas sanciones y efectos que no están previstos en su texto, al considerar que como la AFP no cobro los aportes en mora, está obligada a pagar la pensión, pese a que tal consecuencia no se encuentra prevista en la ley.

Sostiene que las normas que regulan el asunto no prevén sanción alguna a la administradora de pensiones por el no cobró oportuno de los aportes, sin que sea posible que el juez imponga un castigo no establecido por el legislador, tal como ocurrió en el presente asunto. Afirma que la obligación de la administradora de fondos de pensiones de reconocer y pagar una pensión, surge cuando el afiliado cotizó el número de semanas previsto en la ley y se cumplen con todos los presupuestos fácticos en ella establecidos para el nacimiento del derecho.

Por otra parte, aduce que ni siquiera al asunto podía aplicarse la jurisprudencia que le sirvió de soporte al ad quem para confirmar la condena de primer grado, por cuanto la Universidad del Atlántico, conforme lo reconoció al dar respuesta a la demanda, estaba insolvente, y en ese sentido «¿Cómo puede condenarse al Fondo por no cobrar sus aportes cuando su deudor no podía pagar?».

Menciona que desde « la óptica exclusiva de la responsabilidad», tampoco se dan los elementos necesarios para imponerle a la AFP el pago de la pensión, toda vez que no hay culpa del fondo y se está en presencia del típico evento « del hecho de un tercero –empleador », que impide la imputación de la responsabilidad a la demandada. Añade que con tal decisión se fomenta una cultura del no pago, pero lo más grave es que se está exonerando de responsabilidad al verdadero incumplido, al condenar a la AFP demandada y dejar indemne al empleador moroso, lo cual atenta contra la sostenibilidad financiera del sistema, pues en la práctica deben cubrir las prestaciones con cargo a sus propios recursos.

LA RÉPLICA ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. se refirió a los dos cargos de forma conjunta y expone que le asiste razón a la aseguradora recurrente cuando afirma que cuando se presenta mora por parte del empleador en el pago de los aportes, es éste quien debe asumir la responsabilidad que conlleva tal omisión, tal como quedó sentado en la sentencia CSJ SL, 30 ag. 2009, rad. 13818, por lo que mal haría la justicia en premiar a dicho empleador omisivo.

Cita un pasaje de lo dicho en sentencia CSJ SL, 3 ag. 2006, rad. 27500 y añade que se debe absolver a la AFP demandada y, en su lugar, condenar a la Universidad del Atlántico a cancelar la pensión de sobrevivientes. CONSIDERACIONES La inconformidad de la recurrente se funda en que se equivocó el Tribunal frente a las normas enlistadas como objeto de la violación en ambos cargos, en tanto afirma que ninguna de ellas contempla la obligación en cabeza de las administradoras de pensiones de asumir el reconocimiento y pago de la pensión, cuando el empleador no cumplió con su obligación de pagar los aportes al sistema y la administradora no adelantó las gestiones de cobro pertinentes.

En relación con los argumentos planteados por la censura, se reitera lo expuesto por la Sala al resolver la acusación que presentó la AFP recurrente demandada, en lo atinente al deber de las administradoras de fondos de pensiones del cobro de las cotizaciones pensionales en mora y la consecuencia de no hacerlo, postura constituida, como se dijo, con la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270 citada por el Tribunal, y ratificada, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 43188, CSJ SL715-2013 y CSJ SL13128-2014.

Sobre tal aspecto, en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211 se dijo: […] Interesa recordar igualmente que, asentada precisamente en la nítida diferencia entre afiliación y cotización, esta Sala de la Corte, al variar su jurisprudencia sobre los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes, adoctrinó, por la mayoría de sus integrantes, que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y ello impide el acceso a las prestaciones o a los beneficios, sobre las administradoras del régimen de pensiones pesa la obligación de reconocerlos y pagarlos a los afiliados o a sus beneficiarios, si además medió el incumplimiento de las administradoras de acudir a los mecanismos legales de cobro, tendientes al recaudo de las cotizaciones adeudadas.

A juicio de la Corte, en la hipótesis de los afiliados en su calidad de trabajadores dependientes o subordinados, que han honrado su compromiso con el sistema de seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, aquéllos o sus beneficiarios no pueden resultar perjudicados por la mora del empleador en el cubrimiento de los aportes, de modo que las consecuencias de esa omisión no se trasladan automáticamente al empleador, puesto que ha de verificarse si la administradora utilizó las herramientas legales de cobro, como que de no haberlo hecho, deviene a cargo de la entidad gestora el pago de los beneficios o de las prestaciones.

De manera que una vez causada la cotización –en razón de que el afiliado prestó el servicio-, surge a favor de la entidad administradora un crédito por el valor de aquélla y de los intereses moratorios por la tardanza en su pago. Prevalida de ese crédito, la administradora está legitimada para iniciar los trámites orientados al recaudo efectivo de la cotización, so pena de correr con la obligación de reconocer o pagar la prestación, en caso de renuencia. En suma, la omisión por parte de la administradora de adelantar las gestiones encaminadas a conseguir la percepción de las cotizaciones, apareja la consecuencia jurídica de que sea la administradora de pensiones y no el empleador quien asuma el reconocimiento y satisfacción de la prestación al afiliado o a sus beneficiarios.

Repárese en que esta nueva construcción jurisprudencial viene edificada sobre unos cimientos inconfundibles: la omisión del empleador de su obligación de pagar los aportes, sin que las administradoras del régimen de pensiones hubiesen echado mano de los instrumentos legales enderezados a obtener la percepción efectiva de las cotizaciones.

Y es que no se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones desconociendo la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones. Lo que ocurre es que también existe una obligación de recaudo de aportes pensionales, que a los Fondos les corresponde cumplir, para lo cual disponen de los mecanismos que les da la ley para cobrar y hacer efectivos los aportes en mora, y de llegarse a presentar un comportamiento omisivo o negligente por parte de éstos, como en el caso en estudio, deben responder por las prestaciones originadas en el siniestro asegurado, como acertadamente lo afirma el Tribunal.

Tal criterio es el resultado del ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, como también el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés las administradoras, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además, se itera, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo, sin que tampoco, como lo aduce la recurrente, ello favorezca la impunidad de los empleadores, pues, se insiste, las administradoras cuentan con todos los mecanismos administrativos y judiciales para recuperar esos recursos.

Ahora bien, en lo que respecta a la alegación del censor relativa a que como la Universidad del Atlántico «era insolvente», no era posible imponer condena al fondo de pensiones por no cobrar aportes a sabiendas de que el deudor no los podía sufragar; no pudo haber cometido el Tribunal yerro jurídico alguno, pues lo que se alegó y discutió ante la segunda instancia, fue todo lo contrario, esto es, que el proceso de restructuración de la demandada no justificaba su mora en el pago de aportes.

Al margen de lo anterior, cabe agregar, que de todos modos no le asiste la razón a la censura, porque lo que se exige de las administradoras es el cumplimiento de la obligación de agotar diligente y oportunamente los mecanismos de cobro ante los empleadores, con independencia de que dicha gestión redunde en el recaudo efectivo de las cotizaciones adeudados.

En consecuencia, los cargos no prosperan. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, por « infracción directa por no aplicación» de los artículos 1054, 1055 y 1072 del Código de Comercio. Asevera que a la luz de los artículos 57 y siguientes del CPC, es válida la vinculación al proceso de la llamada en garantía, ya que le asiste la obligación legal o contractual de pagarle al demandado, de forma total o parcial, las sumas por las cuales sea condenado este último.

Destaca que el contrato de seguro previsional existente entre la AFP accionada y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., establece la obligación que asume la segunda en caso de configurarse el siniestro del cual surge la pensión de sobrevivientes, que consiste en pagar la suma adicional que fuera necesaria para financiar dicha prestación, sin embargo, allí no se contempla que esa responsabilidad sea automática en todos los eventos.

Refiere que a fin de que opere el contrato de seguro, se requiere el cumplimiento de dos requisitos: el primero, que el derecho a la pensión exista y, el segundo, consiste en que conforme con las cláusulas del contrato de seguro y las normas del Código de Comercio se haya configurado el siniestro amparado por la póliza. Respecto a la primera exigencia afirma que no se cumplieron con las semanas de cotización necesarias para que el derecho a la pensión surgiera con cargo al fondo de pensiones, por tanto, la parte demandante nunca tuvo derecho a la prestación de sobrevivencia. Y en relación con el segundo aspecto, manifiesta que el seguro es un contrato regulado por el Código de Comercio y las estipulaciones que acuerden las partes a través de las condiciones generales y particulares del contrato, las cuales no solo delimitan el objeto del negocio sino que establecen los derechos y obligaciones de las partes y sus responsabilidades, mismas que deben ser respetadas por el juez al resolver sobre las controversias contractuales, es decir, su decisión está limitada a lo que acordaron las partes, lo que conlleva a que « el pago de la prestación asegurada solamente se da cuando se verifiquen íntegramente todas las condiciones legales y contractuales previstas para ese efecto».

En dicho sentido afirma que de conformidad con el contrato de la póliza de seguro, la Compañía de Seguros Bolívar S.A. se comprometió a cubrir a los afiliados al régimen de ahorro individual, entre otras, la suma adicional para pensión de sobreviviente, siempre y cuando tales afiliados reúnan las exigencias legales para acceder a la pensión, siniestro que se configura cuando el derecho a la pensión surge por aplicación de las normas de la Ley 100 de 1993 y no por otras consideraciones.

En ese orden de ideas, como la pensión reconocida en la sentencia atacada se aparta de la ley y se fundamentó en la jurisprudencia, evento que no está incluido en la cobertura, por ello, no se configuró el riesgo amparado, siendo el fondo demandado el responsable de asumir el pago de la pensión, el cual, se dice, obró de forma negligente al no cobrar los saldos en mora, conducta que no puede hacerse extensiva a la aseguradora, pues ella carece de acción de cobro frente a los empleadores, es decir, que el siniestro se produjo entonces por un acto meramente potestativo del tomador, lo que implica, que de mantenerse la sentencia atacada, «UNA CONTRADICCIÓN CONSISTENTE EN QUE SE ESTARÍA CONDENANDO A UNA ASEGURADORA A PAGAR POR LA OCURRENCIA DE UN HECHO QUE NO ES UN RIESGO POR SER UN ACTO PURAMENTE POTESTATIVO DEL TOMADOR DEL CONTRATO».

LA RÉPLICA ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A., expone que el argumento de la llamada en garantía no es de recibo, en tanto que en el contrato de seguro previsional celebrado, claramente se estableció que la aseguradora debe cubrir la suma adicional que se requiera para financiar una pensión de sobrevivientes, obligación que también prevé la ley.

CONSIDERACIONES En el presente cargo, dirigido por la senda jurídica, la censura, en su condición de llamada en garantía, admite la obligación legal y contractual de pagar la suma adicional que resulte necesaria para financiar la prestación, en caso de configurarse el siniestro consistente en el surgimiento de la pensión de sobrevivientes; sin embargo, afirma que tal responsabilidad no es automática ni nace en todos los eventos en que surge la pensión, pues se requiere de forma inexorable que sea por aplicación de las normas de la Ley 100 de 1993 y no por ninguna otra consideración. Añade que si la condena se impartió fue con ocasión de la conducta negligente del fondo, la aseguradora debería ser absuelta, pues de lo contrario se le estaría condenando a pagar por la ocurrencia de un acto puramente potestativo del tomador del contrato de seguros, no catalogado como riesgo y, por ende, no sujeto a aseguramiento.

Respecto a los argumentos expuestos por la recurrente para refutar la condena que le impuso el Tribunal, la jurisprudencia de esta Corporación tiene definido en múltiples decisiones que los contratos entre las administradoras de pensiones y cesantía y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial.

Así se expuesto, entre otras, en sentencias CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 30519, CSJ SL 14 ago. 2012, rad. 39292, y CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839. En la primera de ellas citadas se manifestó: […] Entonces: (i) si el contrato colectivo del seguro previsional tiene su fuente en la ley de seguridad social, convenio cuyo objeto, finalidad, cobertura y alcance debe sujetarse íntegramente a los parámetros instituidos en los artículos 60, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos Reglamentarios 876, 718, 719 y 1161 de 1994;

(ii) si el afiliado cubre el seguro previsional con parte se su aporte obligatorio, 3% de la cotización (artículo 7º de la Ley 797 de 2003) y a su vez las compañías aseguradoras, con la suma adicional, integra el capital necesario para sufragar la pensión de invalidez; (iii) si las compañías aseguradoras hacen parte del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es decir, del “conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”(artículo 59 de la Ley 100 de 1993), e inclusive de la Seguridad Social Integral, entendida como el “conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad” (preámbulo Ley 100 de 1993), refulge que se trata de un verdadero seguro previsional propio de la seguridad social y no de naturaleza comercial.

Así lo dejó sentado esta Corporación en sentencia de 21 de noviembre de 2007, radicación 31214, cuando razonó “Adicionalmente es de destacar que la Constitución Política de 1991 en su artículo 48 enmarca a la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, lo que reafirma la tesis de que los seguros previsionales de marras, como se dijo, son dable considerarlos como una categoría especial, que los sustrae de las regulaciones comerciales o mercantiles propias de los seguros generales que vayan en contravía de los principios, cometidos o fines del sistema pensional, como para el caso acontece con la aplicación de las reglas de la prescripción previstas en el artículo 1081 del Código de Comercio, que en definitiva no tienen cabida o aplicación en esta clase de seguros propios de la invalidez y sobrevivientes, así las entidades aseguradoras autorizadas para su manejo y explotación estén sujetas al estatuto financiero.

Incluso, respecto a la responsabilidad de las aseguradoras cuando se condena al pago de una pensión, en sentencia CSJ SL7895-2015, se expuso: […] Y es que resulta obligatoria la contratación de ese tipo de seguros en el sistema de ahorro individual, porque a diferencia de lo que sucede en el régimen de prima media con prestación definida -donde los recursos ingresan a un fondo común-, la cuenta de cada afiliado está conformada por los aportes efectuados por éste y sus rendimientos, de ahí que cuando éstos resultan insuficientes para financiar la prestación, el faltante será provisto por la compañía aseguradora con la que se haya contratado el seguro.

Así las cosas, resulta claro que tal cobertura es automática, pues si se condena a la AFP al pago de la prestación periódica, a la Aseguradora, por ministerio de la Ley, se le extienden sus efectos en calidad de garante y, por tanto, tendrá la obligación de cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes.

(subrayado fuera de texto). En ese orden de ideas, no pudo cometer el yerro jurídico endilgado el Tribunal al no llamar a operar las disposiciones del Código de Comercio enlistadas en la proposición jurídica, aunado a que en un cargo por la vía jurídica resulta improcedente acometer el examen de asuntos fácticos como lo sugiere el recurrente quien estima que lo definido es contrario a « las estipulaciones contractuales de la póliza y en contra de las normas del código de comercio que rigen el Seguro», ya que tales convenios contractuales, que son pruebas, solo es dable analizar su contenido por la senda adecuada, que es la indirecta.

Así las cosas, el cargo se desestima. CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada, de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 77 de la Ley 100 de 1993. Aduce, como errores evidentes de hecho, los siguientes: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que había un capital insuficiente para financiar la pensión demandada; 2.

Dar por demostrado sin estarlo, que era necesaria Una suma adicional para financiar la pensión de invalidez. Yerros que ocurrieron como consecuencia la equivocada apreciación de « la totalidad de las pruebas documentales obrantes en el proceso». En la demostración del cargo, el censor comienza por asegurar que la AFP demandada: « ha debido probar dentro del proceso que en virtud de la póliza suscrita con mi representada, el capital para financiar la pensión de sobrevivientes, era insuficiente y que por lo tanto, era necesario el pago de una suma adicional para financiar la mencionada prestación, suma adicional a cargo de mi representada».

Transcribe el artículo 77 de la Ley 100 de 1993 y expone que dicha disposición es clara en establecer que no siempre se requiere de una suma adicional para financiar la prestación pensional, puesto que el capital acumulado en algunos eventos puede ser suficiente para tal fin. Ello lleva a que deba estar debidamente probado que el capital se encuentra « incompleto », pues no existe ninguna presunción legal, pese a ello « los jueces laborales, tanto unipersonales como colegiados, están presumiendo la existencia de un capital incompleto y la necesidad ineludible de la suma adicional y están profiriendo condenas en contra de las aseguradoras sin la prueba de dichos supuestos de hecho, tal y como ocurre en el presente caso».

Por lo que expone que como en el plenario ninguna de las pruebas acredita que sea necesario el pago de una suma adicional para financiar la prestación impuesta a la AFP demandada, se debe casar la sentencia y, en sede de instancia, absolver a la sociedad llamada en garantía. LA RÉPLICA ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A. sostiene que el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, contrario a lo afirmado por el censor, no establece obligación a cargo de la AFP de acreditar que se requiere una suma adicional para financiar la prestación. Agrega que, de todas formas, en el juicio se acreditó que el capital con el que cuenta el fondo es insuficiente para cubrir la pensión. CONSIDERACIONES La censura controvierte por la senda de los hechos, que el ad quem hubiera confirmado la sentencia de primera instancia que le impuso la obligación de cancelar una suma adicional respecto del seguro correspondiente como capital para cubrir el valor de la pensión, a que está obligada por virtud de la póliza previsional suscrita, pese a que, según afirma la recurrente, en el proceso la AFP no demostró que el capital para financiar la pensión se sobrevivientes era insuficiente y que, por tanto, se necesitara de esa cantidad adicional para financiar tal prestación. Al respecto, el ataque es infundado, por lo siguiente: 1.

El Tribunal no pudo cometer el error fáctico enunciado sobre un aspecto que no se pronunció, en la medida que en la decisión cuestionada no estudió ni efectuó análisis alguno, en torno a establecer si a efectos de financiar la pensión de sobrevivientes se requería alguna suma adicional a cargo de la aseguradora, por resultar insuficiente el saldo en la cuenta individual, que es el tema sobre el cual se edifica la censura en sede de casación. En lo que respecta a que no es posible que se produzca un yerro fáctico, en relación a un punto que no fue objeto de pronunciamiento o resolución en la alzada, esta Sala en sentencia CSJ SL, 8 feb. 2011 rad. 35493, consideró que: […] De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir.

Providencia que fue reiterada, entre otras, en la sentencia CSJ SL7121-2016. 2. Los reparos de la censura se erigen fundamentalmente bajo razonamientos de índole jurídico, en la medida que lo planteado en el cargo recae sobre la interpretación que se le debe dar al artículo 70 de la Ley 100 de 1993 y a quien le correspondía la carga de la prueba sobre la existencia del capital necesario para cubrir la prestación por sobrevivientes.

Sobre este último tópico es de resaltar que de forma inveterada la Sala de Casación Laboral de la Corte ha precisado que cuando se está cuestionando sobre quién tiene la carga de la prueba de un determinado hecho, la vía adecuada para orientar el ataque es la directa por cuanto « no se trata de establecer errores de valoración probatoria sino la violación de los preceptos legales que la gobiernan, tal como se expresó entre otros pronunciamientos, en casación del 29 de noviembre de 2001 radicado 16616 reiterada en decisiones del 26 de septiembre de 2006 y 12 de marzo de 2007 radicación 28299 y 29717 respectivamente » (CSJ SL, 23 jul 2008, rad. 33774).

Por consiguiente, el censor en este puntual aspecto se equivocó de vía de violación. 3. Finalmente, aun cuando lo dicho es suficiente para desestimar el cargo, debe la Sala reiterar que la jurisprudencia de esta Corporación tiene establecido de tiempo atrás, que no es necesario que la AFP demuestre la necesidad de la suma adicional, en un monto específico, pues basta con acreditar la causación de la prestación y la existencia del contrato de seguro previsional respectivo, como ocurrió en este asunto.

En la sentencia CSJ SL11610-2015 se dijo al respecto: […] Frente a la situación planteada, la Sala acoge íntegramente los argumentos que expone el censor en los dos cargos propuestos, en la medida en que la responsabilidad que adquiere la aseguradora se reduce simple y llanamente a cubrir la suma adicional que hiciere falta para completar el capital necesario para acceder a la pensión de invalidez pretendida, en la medida en que ese es el objeto del aseguramiento, sin que sea dable exigirle al llamante en garantía, como equivocadamente lo hace el Tribunal, que demuestre dentro del proceso laboral el déficit o faltante del afiliado fallecido en el financiamiento de la pensión de sobrevivientes, para que de esa forma surja la obligación de la compañía de seguros, pues la condena que eventualmente se imparte por el juez laboral en virtud del seguro previsional, es eminentemente declarativa, y por ende, su efectivización o materialización está supeditada a los términos de la respectiva póliza que suscribieron las partes.

En efecto, si el seguro previsional que toman las entidades administradoras de pensiones con las compañías asegurados, en cumplimiento a lo ordenado por los artículos 70, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993, es para el colectivo de los afiliados, el cual se extiende de manera automática a cada afiliado en particular con la sola afiliación a la entidad administradora de pensiones, mal puede afirmarse que para declarar que la aseguradora debe cumplir con los términos de la póliza acordada, que es el pronunciamiento que le compete hacer al juez laboral, deba acreditarse un faltante en las sumas acumuladas en el fondo para financiar la pensión, pues tal verificación solo sería dable efectuarla, una vez se vaya a proceder al cobro, si a ello hubiese lugar, de la suma adicional derivada del respectivo seguro.

Es así como, para poder declarar las respectivas obligaciones derivadas del llamamiento en garantía por ese acuerdo de voluntades contenido en la Póliza del Seguro Previsional, y dentro del proceso en el que se pretende obtener el reconocimiento de la pensión correspondiente a cargo de la entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es suficiente con demostrar, la existencia del contrato respectivo, su término de vigencia y que el siniestro que ampara se haya presentado durante el período de cubrimiento de la correspondiente póliza, situación que fue debidamente acreditada en el plenario.

Lo anterior por cuanto, no le compete al juez laboral dentro del respectivo proceso ordinario donde se pretende obtener el reconocimiento de la correspondiente pensión, el determinar o concretar en cada caso específico, si existe o no algún faltante para integrar el capital necesario en el pago de la prestación económica deprecada, pues la obligación de la aseguradora surge o se causa, a partir del momento en que se le impone el pago a la administradora que toma el seguro previsional y a través de la figura del llamamiento en garantía donde se le vincula al juicio, en el que se corroboren los aspectos que ya se dejaron definidos.

Ello por cuanto, como la obligación de la compañía de seguros está condicionada a que exista una suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, tal supuesto es el que debe acreditarse o corroborarse cuando se vaya a realizar el respectivo cobro de la Póliza que cubre el amparo, y no como se reitera, en el proceso ordinario laboral.

Por lo anterior el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la sociedad llamada en garantía, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.000.000,oo, a favor de la AFP demandada replicante, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de agosto de 2011, en el proceso ordinario laboral que AMALIA JIMÉNEZ GONZÁLEZ, ERASMO ARTETA JIMENEZ y YISELA PATRICIA ARTETA JIMÉNEZ le adelantan a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S.A. hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA S.A. y a la UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO.

Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS 1 21