Radicación n.° 60938 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2046-2019 Radicación n.° 60938 Acta 16 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ OMAR GARCÉS ESPINOSA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el veintisiete (27) de noviembre de mil doce (2012), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.

ANTECEDENTES JOSÉ OMAR GARCÉS ESPINOSA llamó a juicio a la AFP PORVENIR S. A. para que se la condenara a reconocerle una pensión de invalidez, a partir del 19 de enero de 2008, cuando se estructuró ese estado con un 57.30 % de pérdida de la capacidad laboral de origen común, con sus respectivos incrementos anuales, las mesadas adicionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas.

Narró, que el 19 de enero de 2008 sufrió un « accidente cardiovascular, infarto fronto temporal izquierdo, arteria cerebral media, posiblemente embolicó por cardiopatía congénita. Diagnostica foramen oval permeable, con coronarias y demás función cardiaca normal »; que fue remitido por la EPS Servicio Occidental de Salud a la AFP PORVENIR S. A., para que, de conformidad con los artículos 24 numeral 6° y el parágrafo 2° del Decreto 2463 de 2001 y 52 de la Ley 962 de 2006, fuera calificado su estado de invalidez, para pensionarse; que el 20 de agosto de 2008, fue dictaminado con un « 57,30% de pérdida de la capacidad laboral, fecha de restructuración 19 de enero de 2008, de origen común », lo cual le fue notificado el 22 de agosto de esa misma anualidad; que mediante Comunicado del 22 de enero de 2009, PORVENIR S. A. le informó que presentaba multiafiliación con el ISS y que, estudiado el caso, se concluyó que esa era la entidad de seguridad social competente para atender la reclamación de su prestación. Agregó, que solicitó la pensión, pero le fue negada mediante Actos del 28 de mayo y el 3 de julio de 2009, radicados n.° 0103862007609900 y 0103862007135000, supuestamente por no cumplir con el número de semanas requerido; que el 22 de julio de ese mismo año, el ISS lo requirió para allegar la documentación necesaria para la devolución de saldos y le informó que, si deseaba, podía seguir cotizando para obtener la pensión de vejez; que de conformidad con la historia laboral expedida por el ISS, cotizó al sistema tradicional de 1967 a septiembre 30 de 1994, « 634.2857 semanas », fecha en la que presentó novedad de traslado; que cuando se trasladó a PORVENIR S. A., cotizó como independiente, desde octubre de 1994 hasta enero de 2008, « 122,5714 semanas », para un total de « 756,8571 semanas »; que antes de la fecha de estructuración de la invalidez, sufragó « 28,3114 semanas ».

Señaló, que antes de la Ley 100 de 1993, se encontraba vigente el Acuerdo 049 de 1990, que consagraba en su artículo 6° los requisitos de la pensión de invalidez; que conforme a ellos, tenía cumplido el requisito de semanas, incluso antes de entrar a regir dicho acuerdo, ya que « tenía más de 500 semanas cotizadas y la ley solo exigía 300 en cualquier tiempo »; que si bien a la fecha de la estructuración de la invalidez, la normatividad vigente era la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, también es cierto que tenía derecho a que se le aplique la ley más favorable, esto es, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su texto original, « ya que la Ley 793 de 2003 fue declarada inexequible mediante sentencia CC C-1056-2003 », por lo que se le debe aplicar « el principio de la condición más beneficiosa, el de progresividad y derecho a la igualdad », frente a los miles de afiliados que están disfrutando de pensión de invalidez, por haber cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la invalidez, o 300 semanas en cualquier época o por haberse estructurado con el texto original de la Ley 100 de 1993 (f.° 25 a 33, del cuaderno principal).

El demandado se opuso a las pretensiones; sobre los hechos, tuvo como ciertos los relacionados con el porcentaje de calificación, fecha de estructuración, origen de la enfermedad y la solicitud de documentación para la devolución de saldos. Aclaró, que el actor no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, porque no acreditó 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, exigidas en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003; que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, no le es aplicable, porque aquella tuvo lugar el 19 de enero de 2008, cuando estaba en vigencia la Ley 860 de 2003; que la Ley 797 del mismo año, no tuvo incidencia en la situación del afiliado y, menos, la sentencia CC C-1056-2003; respecto de los demás dijo no ser ciertos o no constarle.

Formuló como excepciones de fondo, las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones, falta de requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de invalidez, ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, compensación, buena fe y la innominada o genérica (f.° 83 a 105, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, el 26 de enero de 2012, absolvió e impuso costas (f.° 164 a 171, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir la apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 27 de noviembre 2012, confirmó la de primer grado e impuso costas.

Tras referirse al artículo 1° de la Ley 860 de 2003, al 39 original de la Ley 100 de 1993 y su declaratoria de inexequibilidad mediante sentencia CC C-1056-2003, consideró, que los requisitos de la primera de las normas citadas no se cumplían en el presente asunto, pues si bien es cierto que se hallaba satisfecha la calidad de « inválido » del demandante, por haber sido calificado con 57.30 % de pérdida de capacidad laboral (f.° 3, 4 y 78 a 80 del cuaderno principal), no cumple con la densidad de semanas necesaria, esto es, haber cotizado 50 dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. Advirtió, que en el dictamen mediante el cual fue calificado, aparece como fecha de estructuración de tal estado, el « 19 de enero de 2008 » y, contabilizados los 3 años que refiere el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, esto es, desde el 20 de enero de 2005, la densidad de semanas no se satisface, pues en ese lapso solo aportó « 28.2857 semanas », lo cual se puede constatar con la historia laboral expedida por el fondo demandado, que da cuenta que el reclamante inició sus aportes para pensión en octubre de 1994, en forma intermitente, dejando de hacerlos hasta julio de 2007, cuando los inició nuevamente hasta la fecha de estructuración de la invalidez (f.° 20 a 22).

En punto a la solicitud de aplicación al principio de la condición más beneficiosa, por haber cotizado más de 26 semanas, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 que, en criterio del apelante, le da derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez; o a lo consagrado en el artículo 6° del Decreto 758 de 1990, reflexionó que no había lugar a aplicar al caso esa normativa, teniendo en cuenta que para la fecha de estructuración de esa condición, el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, era la vigente, al tenor de las sentencias CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 35455, que memoró la CSJ SL, 27 ag. 2008, rad. 33185;

CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 37647, y que a su vez reiteró la CSJ SL, 23 sep. 2008, rad. 35229 (f.° 192 a 207 cuaderno n.° 2). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo plantea de la siguiente manera: « [p]resento con los cargos formulados la casación total de la provincia impugnada proferida en audiencia de juzgamiento el […] 27 de noviembre de 2012, […] dictada por el […] Tribunal Superior de distrito Judicial de Buga » (f.° 6, cuaderno de casación).

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente por compartir normas de su proposición jurídica y tener unidad temática y de propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial, […] por la vía directa en el concepto de interpretación errónea del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que reemplazó el […] 11 de la Ley 797 de 2003, por haber sido declarado inexequible mediante sentencia CC C-1056-2003, […] los cuales modificaron el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 758 de 1990 Art. 6° y el artículo 53 de la CN.

Expresa, que no son objeto de controversia aspectos fácticos, tales como las 634,2857 semanas cotizadas al ISS, antes del traslado a PORVENIR S. A.; las 122,5714 sufragadas a PORVENIR S. A., después de su traslado; las 28,3114 cotizadas antes de la fecha de estructuración y el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, con el que fue calificado (57.30 %).

Sostiene, que en este caso se debe aplicar el criterio plasmado en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 35319, « donde se dejó de aplicar el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, en el caso de una pensión de invalidez »; que la equivocación del Tribunal, parte de aplicar el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, desconociendo « la condición más benéfica » de GARCES ESPINOSA, « ya que debió haber aplicado la norma anterior es decir el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, fue declarado inexequible en la sentencia CC C-1056- 2003 ».

Afirma que, […] como dejó sentado, en la providencia […] cuestionada […], para el momento de la estructuración -19 de enero de 2008- de pérdida de la capacidad laboral (57.300%), tenía cotizados al sistema […] 756,8571 semanas, debiéndose aplicar el Decreto 758 de 1990 en su artículo 6°, que no lo hizo Tribunal en la sentencia aquí demandada, siendo que igualmente se tiene adoctrinado […] que el derecho a la pensión no puede verse truncado, porque en los tres años inmediatamente anteriores, no se haya cotizado 50 semanas que ordenan las disposiciones incorrectamente interpretadas, si se han cotizado más semanas, con mucha más anterioridad, al momento de la estructuración de la pérdida de la capacidad laboral […], sentencia [CSJ SL, 21 feb. 2006, rad. 24812] […];

CSJ SL, 19 jul. 2005, rad. 23178 y CSJ SL, 26 jul. 2005 rad. 23414 […] (negrillas del texto). Insiste, que como está plenamente demostrado en el proceso, con las historias laborales del ISS y PORVENIR S. A., (f.° 11 al 22 del cuaderno principal), ya había cotizado al sistema de seguridad social 756.8571 semanas, de las cuales 28,3114 fueron antes de la fecha de estructuración, el Tribunal « debió aplicar el artículo 6° del Decreto 758 de 1990 o en su defecto el 39 de la Ley 100 de 1993, entendiendo erradamente que debía de aplicar, como lo hizo el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 ».

Reitera, que la sentencia demandada no atiende las pautas jurisprudenciales señaladas, como tampoco a la sentencia CC T-453-2011, que aplica el principio de progresividad y el precedente judicial (f.° 6 a 12, ib. ). VII. CARGO SEGUNDO Acusa el fallo de aplicar, […] indebidamente el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que reemplazó el artículo 11 de la Ley 797 del 2003, los cuales modificaron el […] 39 de la Ley 100 de 1993, debiendo aplicar el Decreto 758 de 1990 artículo 6° en su defecto el mismo artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la CP, […], sin tener en cuenta la condición más benéfica para el trabajador, debiendo aplicar el […] 6° del Decreto 758 de 1990 o en su defecto, el mismo artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y el […] 53 de la CP.

Manifiesta que, […] no queda duda de que el Tribunal aplicó equivocadamente […] una regla jurídica sin tener en cuenta la condición más benéfica para el trabajador debiendo aplicar el artículo 6° del Decreto 758 de 1990 o en su defecto el mismo artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y el […] 53 de la CP. Aduce, que la segunda instancia no aplicó las sentencias de constitucionalidad CC C-428-2009, CC C-556-2009; reproduce apartes de las sentencias CSJ SL, 5 feb. 2008, rad. 30528;

CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 41731; CC T-299-2010 (f.° 12 a 15, ibídem ). VIII. RÉPLICA Solicita no casar el fallo impugnado, en primer lugar, en razón a que el recurrente no estaba llamado a favorecerse con la pensión que procura, en la medida en que no cumple los requisitos de los artículos 1°, numeral 1° de la Ley 860 de 2003 y 39 de la Ley 100 de 1993, bajo el criterio que tiene adoctrinado la Corte, respecto al principio de la condición más beneficiosa y, en segundo lugar, puesto que el demandante no logró desvirtuar la presunción de acierto que resguarda la providencia del Tribunal en lo concerniente a una correcta evaluación de las pruebas allegadas al expediente y a una atinada aplicación de las normas rectoras del asunto.

Señala que, además, la acusación adolece de defectos técnicos insuperables, tales como que el alcance de la impugnación está incorrectamente planteado y la proposición jurídica es incompleta (f.° 24 a 36, ib. ). IX. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por recordar que el proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación « per saltum » del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos, en este caso, de seguridad social.

En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, la Corte dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se remite la Sala a lo anterior, porque la demanda con la que se procura sustentar el recurso extraordinario, presenta graves e insalvables defectos de técnica, que conspiran contra su estimación, los cuales se explican a continuación: 1. El alcance de la impugnación fue inapropiadamente formulado, toda vez que la censura aspira a « la casación total de la providencia impugnada », pero nada dice de lo que pretende en sede de instancia respecto a la sentencia de primer grado, esto es, si revocarla, modificarla o confirmarla.

En punto de esta deficiencia en el alcance la impugnación, la Corte, en sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, ratificada entre otras, en la CSJ SL4426-2017, así se pronunció: Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme.

Ahora, aunque en sentencias tales como la CSJ SL033-2018, la Sala ha señalado que dicho yerro puede ser superado, como es posible hacerlo en el caso, por cuanto del conjunto de la impugnación se entiende que lo que busca el recurrente, luego de quebrada la sentencia del Tribunal, es que en sede de instancia se revoque el primer proveído y, en su lugar, se acceda a conceder la pensión de invalidez pretendida, de todas formas la misma no sería estimable, pues presenta otros defectos que no pueden ser subsanados de oficio, dado el carácter rogado y dispositivo de este extraordinario medio de impugnación. Tales son: 2.

A pesar de que el primer cargo se plantea por la vía directa, en la modalidad de « interpretación errónea del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que reemplazó el […] 11 de la Ley 797 de 2003, por haber sido declarado inexequible, […] los cuales modificaron el […] 39 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 758 de 1990 Art. 6° y el artículo 53 de la CN », en la sustentación del cargo señala: i) que el Tribunal aplicó el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, cuando « debió haber aplicado la norma anterior es decir el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, […] » y que, ii) como el actor había cotizado al sistema de seguridad social un total de 756.8571 semanas (lo cual no discute), de las cuales 28,3114 lo fueron antes de la fecha de estructuración, el Tribunal « debió aplicar el artículo 6° del Decreto 758 de 1990 o en su defecto el 39 de la Ley 100 de 1993, entendiendo erradamente que debía de aplicar », no explica desde el derecho, en qué consistió la equivocada hermenéutica de la primera normativa y cuál ha debido ser su correcta intelección, como era de su exclusiva carga, según lo ha explicado iteradamente la jurisprudencia de la Sala.

Además, respecto del mismo artículo 1º de la Ley 860 de 2003, el recurrente cae en la grave confusión de aducir que el Juez colegiado no debió aplicarlo al caso, lo que significa que censura su aplicación indebida, modalidad de violación de la ley sustancial, diferente a la inicialmente cuestionada (interpretación errónea) que, por tanto, debió ser argumentada en un cargo independiente.

La Corte tiene adoctrinado, entre otras, en sentencias tales como la CSJ SL1020-2018, que es imposible que de manera simultánea el Juez colegiado haya podido incurrir, respecto de la misma norma, en dos modalidades de violación de la ley esencialmente diferentes y excluyentes, en los siguientes términos: En efecto, es deber del censor identificar cual es la vía por la que dirige su cuestionamiento, ya que de ello depende la argumentación que debe proponer, y además, plantea dos modalidades que resultan excluyentes entre sí, dado que la aplicación indebida ocurre cuando a pesar del entendimiento correcto de la norma, se aplica a un caso que no se regula por ella o cuando se le da un alcance distinto; mientras que en la interpretación errónea se discute el alcance o entendimiento que se le asignó a la disposición legal que sí se aplica o gobierna el asunto.

Así mismo en la sentencia CSJ SL13276-2016, la Corte dijo: […] las dos modalidades de violación de la ley no solo son excluyentes, sino contrarias, de suerte que de invocarse ambas en un mismo cargo sobre el mismo cúmulo de preceptivas, impiden a la Corte un mínimo estudio de la presunta violación de la ley sustancial inicialmente imputada, pues, por lo dispositivo del recurso, ésta no puede acomodar oficiosamente el ataque a la modalidad que en verdad correspondiera. 3.

En el segundo cargo, si bien el impugnante acude a la modalidad de « aplicación indebida », omite indicar a la Corte cuál es la vía de ataque por la que opta, esto es, si la directa o indirecta, exigencia necesaria según el artículo 90 del CPTSS, para determinar si los reproches al segundo proveído de instancia cuestionan la interpretación o aplicación de las normas efectuada por el Tribunal o si objetan la valoración de las pruebas allegadas al juicio.

En efecto, en la sentencia CSJ SL, 25 may. 2004, rad. 22543, la Sala explicó lo siguiente, respecto del imperativo que tiene el acudiente en casación de indicarle por cual senda o camino opta, para objetar la legalidad de la sentencia de segunda instancia: Si bien es cierto que el texto del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, expresamente no señaló como senderos de ataque dentro del primer motivo del recurso extraordinario, la vía “directa” y la “indirecta”, también lo es, que en casación se ha venido aceptando su existencia como géneros de violación, donde el primero de ellos, el directo comprende los tres conceptos o submotivos de trasgresión de la Ley sustantiva denominados infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, mientras que el indirecto en el cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la Ley, se orienta a la cuestión meramente probatoria, que encierra lo relativo a la segunda parte de la causal primera, esto es, la violación de la Ley proveniente de la apreciación errónea o de la inestimación de determinada prueba donde ha de demostrarse que se incurrió en un error de hecho o uno de derecho.

Las vías directa e indirecta de violación de la Ley son excluyentes, habida cuenta que la primera conlleva a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado. No obstante, aun asumiendo que la acusación está enderezada por la senda directa o de puro derecho, en la medida que no enrostra al Tribunal ninguna equivocación fáctica, fruto de una errada valoración de las pruebas del juicio, así como que su discurso se encamina exclusivamente a cuestionar que dicho juzgador no hubiera aplicado al caso una jurisprudencia y echara mano equivocadamente, para resolverlo, de una regla jurídica, la misma tampoco puede ser estimada por dos razones: La primera, en la medida que la modalidad de violación normativa denunciada, esto es, la aplicación indebida, no se aviene a la senda de derecho escogida, en cuanto la misma, por regla general, es propia de la fáctico - probatoria (la indirecta), por aplicar la segunda instancia el precepto sustancial, dando por probados hechos que no lo están o a pesar de los que sí lo fueron, como resulta de la falta de apreciación o la valoración equivocada de las pruebas, principalmente las calificadas.

Ahora aun cuando también es posible alegar la aplicación indebida por la vía directa, lo cierto es que a dicha modalidad se acude en aquellos eventos en los que el sentenciador de alzada resuelve el litigio, con fundamento en una disposición que no es la que lo regula, lo cual no se aviene al caso. Así lo ha explicado la Corporación en la sentencia CSJ SL, 9 jun. 2000, rad. 13347, al decir: […] debe recordarse que se da “aplicación indebida”, por la vía directa, cuando se decide el litigio con base en [una] disposición que no es la que lo regula; en cambio, en la vía indirecta, no hay error en la escogencia de la norma, sino en el resultado de su utilización dependiendo de los hechos que se dieron o no por demostrados.

Así mismo, la sentencia CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377, se orientó: Cuando el concepto de aplicación indebida se denuncia por la vía directa, significa esencialmente que el juzgador decidió la controversia con normas que no regulan el caso; de ahí que resulte un verdadero contrasentido que se endilgue al ad quem dicho error con respecto de las normas anotadas, cuando es evidente que era justamente con esas disposiciones que debía definir cuáles eran los puntos que debía examinar al resolver el recurso de apelación. La segunda, concerniente con que, siendo responsabilidad del acudiente en casación, derrumbar todos los soportes del fallo de segundo grado, so pena que el mismo continúe en firme, amparado por la doble presunción de legalidad y acierto que lo protege, el recurrente no se atiene a tal exigencia, pues deja libre de cuestionamiento el argumento principal del fallo gravado con el recurso extraordinario, consistente en que, vista la fecha de estructuración de la invalidez, la norma que gobierna el caso es la del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que era la vigente para entonces.

Tal la aseveración de la Sala, pues si se repara en el desarrollo del segundo ataque, se constata que el censor se limitó a increpar al Tribunal por haber desconocido jurisprudencia constitucional y por haber aplicado equivocadamente una regla jurídica, trascribiendo inextenso una sentencia de aquél origen, pero sin avanzar a derruir puntualmente aquel aserto del segundo Juez, al que ni siquiera se refiere, como centro de su crítica.

En torno a esta falla de la acusación, la Corte ha orientado lo siguiente, en la sentencia CSJ SL1611-2018: […] se requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que se dejen libres de cuestionamiento y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.

En ese orden de ideas, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo que combate y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria..

Con todo, incluso omitiendo los anotados defectos técnicos, el recurso tampoco tendría vocación de prosperidad, por cuanto, ni siquiera estándose a lo resuelto en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, según el cual, « cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años », tendría el impugnante derecho al reconocimiento de la prestación pretendida, pues si bien reúne la segunda de las exigencia, esto es, haber cotizado 25 semanas en los 3 años anteriores a la invalidez (28,3114), no supera el 75 % de las semanas mínimas requeridas para la pensión de vejez (975), ya que solo acumuló en toda su vida laboral, « 756,8571 semanas » (hecho indiscutido).

Además, es pertinente recordar que esta Sala de la Corte tiene adoctrinado que, por regla general, la norma llamada a regular la pensión de invalidez de origen común es la vigente para la fecha de estructuración del riesgo y que el legislador no previó regímenes de transición para esta clase de prestación, así como que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, no le permite al Juez de seguridad social, emprender una indagación histórica para hallar la norma que le sea aplicable al afiliado al subsistema pensional, porque le favorezca.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL028-2018, así lo recordó la Corte: La regla general es que la norma aplicable es la que regía para la fecha de estructuración de la invalidez del afiliado. Pero en determinados casos es posible acudir al precepto inmediatamente anterior, sin que ello conduzca a que, como lo hizo el Juez de Alzada, pueda utilizarse cualquier disposición previa, como la del Acuerdo 049, cuando la contingencia ocurrió en vigencia de la Ley 860 de 2003.

Esta Sala de la Corte ha dilucidado el problema jurídico limitando la aplicabilidad del principio de la condición más beneficiosa en sentencia SL1689-2107 reiterada la SL8305-2017, bajo la siguiente argumentación: “La inconformidad de la parte recurrente con el fallo atacado radica básicamente en que de acuerdo con el principio de la condición más beneficiosa, es viable darle aplicación al artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la prestación pensional reclamada debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la estructuración de tal condición. De ahí que, al haberse estructurado la invalidez el 23 de junio de 2008, la disposición que rige el asunto es el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el actor pues no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores a dicha fecha.

De otra parte, como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda interminable de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del peticionario o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esta ha sido la postura de la Sala expuesta en recientes providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL14881-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL15960-2016 y CSJ SL15965-2016° En este orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 de manera plus ultractiva como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite”.

Cabe agregar también, que esta Corporación, en relación con los requisitos pensionales del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, igualmente determinó el carácter del principio de la condición más beneficiosa, como restringido y temporal, en la sentencia CSJ SL2358-2017, en la que al respecto adoctrinó: […] Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 860 de 2003.

Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley; (ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de las Leyes 797 y 860 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de invalidez, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 860 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización -50- y una vez verificada la contingencia invalidez de origen común puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la invalidez.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la invalidez, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (26 de diciembre de 2003 – 26 de diciembre de 2006), el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.

Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. En consecuencia, por lo inicialmente expuesto, los cargos se desestiman. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica.

Se fija como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el veintisiete (27) de noviembre de mil doce (2012), en el proceso que instauró JOSÉ OMAR GARCÉS ESPINOSA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Costas, como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00