Radicación n.° 58826 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2046-2018 Radicación n.° 58826 Acta 16 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por DORIS QUIROGA DE PÁEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, hoy Colpensiones.

I.

ANTECEDENTES Doris Quiroga de Páez presentó demanda ordinaria laboral con el fin de que se declare que, al momento del fallecimiento de Víctor Manuel Páez Ruiz, éste había cotizado 402 semanas al sistema de pensiones, de las cuales 51 fueron durante los últimos tres años y que, en virtud de esa circunstancia, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite del causante, de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993.

Así mismo, solicitó que se declare que el artículo 123 de la Ley 797 de 2003 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia CC-556 de 2009. En consecuencia, pide que se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a la indexación de la primera mesada pensional, a los retroactivos causados desde el momento del fallecimiento de su cónyuge, a lo ultra y extra petita y a las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, indicó que estuvo casada con Víctor Manuel Páez Ruiz, quien falleció el 28 de enero de 2004; que el ISS, mediante Resolución 19439 del 7 de mayo de 2007, le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues consideró que había prescrito el derecho a presentar dicha reclamación; que presentó recurso de apelación contra dicha decisión, la cual fue confirmada, esta vez, aduciendo que no se había acreditado el requisito de fidelidad al sistema consagrado en los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, exigencia que, precisa, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia CC-556 de 2009.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones invocadas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó el vínculo matrimonial entre la demandante y el causante, la fecha de fallecimiento de Páez Ruiz y la negativa en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; los demás, dijo no ser ciertos o no constarle. Precisó que, a pesar de que los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, fueron declarados inexequibles, como a la fecha de la muerte del causante se encontraban vigentes, resultan plenamente aplicables al presente asunto.

En su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación referida, prescripción, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 11 de mayo de 2011, condenó al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva en favor de la accionante, por valor de $1.565.890 y a las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de mayo de 2012, confirmó la sentencia de primer grado y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que eran hechos indiscutibles en el proceso, los siguientes: el vínculo matrimonial entre la demandante y Víctor Manuel Páez Ruiz, la fecha de fallecimiento de éste último y su afiliación al sistema de seguridad social.

Consideró que, en este caso, la disposición legal aplicable a efectos de estudiar la procedencia de la pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que era la norma vigente al momento de la muerte del causante, ocurrida el 28 de enero de 2004. Explicó que, aunque en sentencia CC-556-2009, la Corte Constitucional declaró inexequible los literales a) y b) de la mencionada norma, dicho pronunciamiento, al no tener efectos retroactivos, no puede ser aplicable a este asunto, por lo que, en estricto sentido, debía acreditarse tanto el tiempo de cotización mínimo como el requisito de fidelidad al sistema para acceder a la prestación solicitada.

Estimó que, si bien el primero de los requisitos estaba acreditado, pues el causante cotizó 295 semanas durante toda su vida laboral -de las cuales 51 fueron cotizadas dentro de los últimos 3 años anteriores a su muerte- no ocurría lo mismo con la segunda de las exigencias contempladas en la norma, ya que entre la fecha en la que cumplió 20 años de edad y su fallecimiento, sólo acreditó 240 semanas, tiempo que resultaba insuficiente a efectos de acreditar un 20% de fidelidad al sistema.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y acceda a todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. Mediante escrito del 1° de mayo de 2014, Doris Quiroga de Páez, informó a esta Corte que mediante Resolución 143654 del 28 de abril de 2014, la cual anexó con dicho escrito, Colpensiones atendió « los diferentes recursos elaborados […] mediante la cual se satisface las pretensiones de la demanda de casación» y, en consecuencia, solicitó a esta Sala « decidir lo que en derecho consideren pertinente» (f.° 66).

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de «ser violatoria de la ley sustancial a través de la vía directa, por inaplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993; aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, artículo 21 del CST; los artículos 11, 13, 25, 48, 53, 58 y 230 de la Constitución Nacional». Para fundamentar su acusación, sostiene que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 pues, además de haber sido excluido del ordenamiento jurídico en virtud de su declaratoria de inexequibilidad, se trata de una disposición regresiva que rompe el equilibrio entre las partes y vulnera los principios de proporcionalidad y progresividad.

Considera que la pensión de sobrevivientes es procedente en su caso, ya que su cónyuge, a la fecha de la muerte, no sólo tenía la condición de afiliado, sino que había cotizado el número de semanas mínimo exigido por la ley para acceder a dicha prestación. Luego de citar el salvamento de voto hecho por uno de los magistrados que hicieron parte de Sala de Decisión del Tribunal y citar in extenso el fallo de constitucional atrás aludido, insiste en que el derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional es imprescriptible; que la seguridad social impide retrocesos constitucionales y que el requisito de fidelidad es una medida regresiva que, pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el fin último de la pensión de sobrevivientes, cual es, amparar a las personas que necesitan atender sus necesidades ante la contingencia de la muerte del afiliado de quien dependían.

RÉPLICA El opositor manifiesta que el recurso presenta defectos de técnica, pues alude a una modalidad de infracción no prevista en la ley, como lo es la de «inaplicación» de la ley sustancial; aunque el reproche de la censura ataca aspectos relacionados con el entendimiento que dio el Tribunal a las disposiciones denunciadas, su ataque debió haberse hecho bajo la modalidad de interpretación errónea y, por último, indica que en virtud del artículo 103 del CPC, los funcionarios judiciales deberán usar en todos sus actos la firma completa so pena de que les sea impuesta una multa de la mitad de un salario mínimo por cada infracción. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la censura, no son objeto de discusión porque se encuentran debidamente probados los siguientes supuestos fácticos por el Tribunal: (i) Víctor Manuel Paéz Ruiz falleció el 28 de enero de 2004;

(ii) cotizó un total de 268.71 semanas, de las cuales, 51 corresponden a los tres años anteriores a su muerte, y (iii) la demandante es beneficiaria del causante, en su calidad de cónyuge supérstite. En esencia, la recurrente le reprocha al Tribunal que, para efectos de analizar la procedencia de la pensión de sobrevivientes, hubiera exigido el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues, aunque es la norma que resulta aplicable al caso al ser la vigente al momento del deceso de su cónyuge, dicha exigencia fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia CC-556 de 2009 y, en todo caso, se trata de una medida regresiva y desproporcionada.

Pues bien, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente para el momento del deceso de Páez Ruiz exige como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes: (i) 50 semanas de cotización en los últimos 3 años con anterioridad a la muerte y; (ii) el 25% de fidelidad de cotizaciones al sistema desde el cumplimiento de la edad de 20 años hasta el fallecimiento, para los casos de muerte causada por enfermedad.

En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Estas consideraciones, contrario a lo expuesto por el Tribunal, en modo alguno suponen otorgarle efectos retroactivos a la sentencia CC-556 de 2009, sino más bien, constituye una facultad de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º constitucional, las normas legales que le sean manifiestamente contrarias (CSJ SL4948-2017).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL779- 2018, esta Corporación indicó: Ahora bien, respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Así las cosas, la Corte considera que el Tribunal tenía el deber de inaplicar el requisito de fidelidad al sistema por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política y, al no hacerlo, incurrió en el yerro jurídico que se le endilga en este caso. Esta apreciación, además, resulta compatible con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014;

CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087–2017; CSJ SL1096-2017, entre otras). Por lo anterior, siguiendo el derrotero fijado en la jurisprudencia reseñada, esto es, que los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 exigían el cumplimiento de un requisito regresivo y desconocían los derechos mínimos de los pensionados y, por ende, no es aplicable por mandato constitucional, es claro que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que se le endilga y, por ello, el cargo tiene vocación de prosperidad.

Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado señaló que la norma que regula este caso es la Ley 797 de 2003, que destacó, introdujo la reforma al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 e impuso que, en el evento de que el causante hubiere fallecido siendo mayor de 20 años, como en el caso en discusión, debía haber cotizado un 25% del tiempo transcurrido entre ese momento y la fecha del deceso.

Explicó que, aunque el causante había cotizado más de 50 semanas dentro de los tres años anteriores, no satisfacía el requisito de fidelidad en cotizaciones, «pues entre la fecha en que cumplió los 20 años de edad y el momento de su muerte era necesario que contará con 442 semanas cotizadas y revisado el expediente administrativo ha llegado al proceso sólo logró cotizar 240 semanas […]».

Descartó, además, la aplicación del criterio jurisprudencial señalado en la sentencia CC-556 de 2009, en virtud de su no aplicación con efectos retroactivos. En su lugar, accedió al reconocimiento de una indemnización sustitutiva. Inconforme con esa determinación, la parte demandante interpuso recurso de apelación, insistiendo en que el requisito de fidelidad, aparte de haber sido excluido del ordenamiento, es abiertamente regresivo, lo que impide que los jueces puedan aplicarlo sin desconocer los principios que fundamentan la legislación laboral (f.° 84 a 92).

Como en sede de casación quedó claro, de una parte, que el requisito relativo a la fidelidad en el número de cotizaciones entre los 20 años de edad y la fecha del deceso, no puede exigirse, en tanto contraria postulados constitucionales y, de la otra, que el causante cotizó 51 semanas en los tres años anteriores a su muerte, es evidente que en este caso la accionante cumple los presupuestos legales necesarios para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, lo que evidencia el error en el que incurrió el juez de primer grado.

En lo que hace a la titularidad de la prestación reclamada, basta decir que el ISS al responder el libelo no desconoció que la demandante fuera beneficiaria de Víctor Manuel Páez Ruiz, lo que se refuerza con lo contenido en la Resolución 019439 del 7 de mayo de 2007, en la cual el ISS refirió como pruebas aportadas al expediente administrativo, el registro civil de matrimonio entre el causante y la actora, así como la declaración juramentada ante la notaría 54 de Bogotá, en la que ésta última manifestó que estuvo casada con Páez Ruiz durante 34 años, medios de convicción que no fueron desacreditados.

Ahora bien, atendiendo la historia laboral que obra en folios 6 a 9 del anexo 2 del expediente, se tiene que Víctor Manuel Páez Ruiz cotizó sobre un salario mínimo legal o en ocasiones, sobre un menor valor, razón por la cual, a la demandante le corresponderá la pensión de sobrevivientes, en cuantía de un salario mínimo, a partir del 28 de enero de 2004.

Así mismo, se condenará, por retroactivo pensional indexado, al pago de $81.437.256, causado entre el 28 de enero de 2004 y el 28 de abril de 2014, lo anterior, en virtud a que, tal como lo informó la demandante en el escrito que presentó ante esta sede, mediante Resolución 143654 del 28 de abril de 2014, el ISS le reconoció pensión de sobrevivientes, en la misma cuantía aquí referida y fue incluida en nómina de pensionados en el mes de mayo de 2014 (f.° 70 cuaderno de la Corte).

Año Desde Hasta Var. % IPC Valor mesada pagada Valor total año calculada N.° Pagos valor inicial valor final Valor total año indexado 2004 28/01/2004 31/12/2004 5,50% $ 358.000 $ 4.689.800 13,1 76,02913 113,982542 $ 7.030.928 2005 1/01/2005 31/12/2005 4,85% $ 381.500 $ 5.341.000 14 80,208849 113,982542 $ 7.589.945 2006 1/01/2006 31/12/2006 4,48% $ 408.000 $ 5.712.000 14 84,10291 113,982542 $ 7.741.329 2007 1/01/2007 31/12/2007 5,69% $ 433.700 $ 6.071.800 14 87,868963 113,982542 $ 7.876.265 2008 1/01/2008 31/12/2008 7,67% $ 461.500 $ 6.461.000 14 92,872277 113,982542 $ 7.929.613 2009 1/01/2009 31/12/2009 2,00% $ 496.900 $ 6.956.600 14 100 113,982542 $ 7.929.310 2010 1/01/2010 31/12/2010 3,17% $ 515.000 $ 7.210.000 14 102,001808 113,982542 $ 8.056.858 2011 1/01/2011 31/12/2011 3,73% $ 535.600 $ 7.498.400 14 105,236512 113,982542 $ 8.121.579 2012 1/01/2012 31/12/2012 2,44% $ 566.700 $ 7.933.800 14 109,1574 113,982542 $ 8.284.502 2013 1/01/2013 31/12/2013 1,94% $ 589.500 $ 8.253.000 14 111,815759 113,982542 $ 8.412.928 2014 1/01/2014 28/04/2014 3,66% $ 616.000 $ 2.464.000 4 113,982542 113,982542 $ 2.464.000 $ 68.591.400 $ 81.437.256 Ahora, como quiera que, en dicha resolución, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció a la actora, por concepto de retroactivo pensional, la suma de $61.448.800, causado entre el 28 de enero de 2004 hasta el 28 de abril de 2014, se autorizará a la entidad accionada a descontar de la condena aquí impuesta, las sumas que hubiera pagado a ese título.

En el evento en que existieran de ahí en adelante saldos insolutos, los mismos deberán indexarse a la fecha efectiva de su pago. Además, como la reclamación administrativa se surtió dentro del plazo legal, pues así se infiere de la lectura de la resolución que obra a folio 11 del expediente en la que se indica que la demandante reclamó la pensión de sobrevivientes el 30 de junio de 2005, esto es, un año y cinco meses después del fallecimiento de Víctor Manuel Páez Ruiz -28 de enero de 2004-, no prospera la excepción de prescripción propuesta por la demandada, como tampoco las restantes formuladas.

Por lo anterior, se revocará la sentencia proferida el 11 de mayo de 2011, por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, se condenará en los términos ya referidos. Las costas de primera instancia a cargo de la parte demandada. Sin costas en la apelación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró DORIS QUIROGA DE PÁEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, hoy Colpensiones.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 11 de mayo de 2011, por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá. En su lugar, CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a Doris Quiroga de Páez, pensión de sobrevivientes, a partir del 28 de enero de 2004, en cuantía inicial de $358.000, con los incrementos de ley, y al pago de $81.437.256 correspondiente al retroactivo pensional causado entre el 28 de enero de 2004 hasta el 28 de abril de 2014.

SEGUNDO: AUTORIZAR al Instituto de Seguros Sociales a descontar, con ocasión de las condenas aquí impuestas, los montos que se le pagaron a la demandante, de ser así, por concepto de retroactivo pensional. Lo anterior, de acuerdo con lo informado por la demandante en esta sede y el contenido de la resolución de reconocimiento pensional que aportó para tales efectos.

En el evento en que existieran de ahí en adelante saldos insolutos, los mismos deberán indexarse a la fecha efectiva de su pago.

TERCERO: Declarar no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada.

CUARTO: Las costas de primera instancia a cargo de la parte demandada. Sin costas en la apelación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00