SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2045-2024 Radicación n.° 100537 Acta 23 Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDGAR ALFONSO ROJAS AGUDELO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de febrero de dos mil veintitrés (2023), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Reconócese personería a la doctora Linda Tatiana Vargas Ojeda, con T.P. 287.982 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada judicial de Colpensiones, en la forma y para los efectos del mandato conferido (f.° 1 a 56 archivo: «11001310502220190006501-0013Anexos.pdf» del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Edgar Alfonso Rojas Agudelo llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que i) se debían tener en cuenta las semanas cotizadas por el empleador Manufacturas de Cuero “La Corona S. A.” entre el 1º de febrero al 2 de diciembre de 1978; ii) era beneficiario del régimen de transición; iii) cumplió con los requisitos de que trata el Acuerdo 049 de 1990 y iv) la convocada debía recibir el cálculo actuarial por el tiempo laboral como independiente del 1º de enero y el 30 de septiembre de 1999.

En consecuencia, se ordenara a la demandada a incluir los tiempos antes referidos a la historia laboral y se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, aplicando una tasa de reemplazo del 90 %, del IBC por el tiempo cotizado o el promedio de los últimos diez años, a partir del 7 de junio de 2014, junto con el retroactivo y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o la indexación. En subsidio, se dispusiera que Colpensiones reciba del actor el pago del cálculo actuarial, por el tiempo que laboró para Manufacturas de Cuero “La Corona S. A.”, de acuerdo con la Circular 03 de 2012, emanada de esa entidad.

Apoyó sus peticiones, básicamente, en que i) nació el 7 de octubre de 1950; ii) tenía un hijo menor, cuyo natalicio ocurrió el 7 de febrero de 2005, quien estaba afiliado a la seguridad social y cursaba octavo grado; iii) prestó su servicio Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 3 militar a la Armada Nacional, del 21 de julio de 1970 al 30 de septiembre de 1971; iv) laboró para Manufacturas de Cuero “La Corona S. A.”, del 1º de febrero de 1978 al 22 de diciembre de 1978; v) dicha empresa no lo afilió para los riesgos de IVM, por dicho interregno; vi) también trabajó para Productos Hierro y Acero S. A., entre el 17 de enero y el 31 de diciembre de 1979; vii) cotizó como trabajador independiente del 19 de junio de 1992 al 30 de octubre de 2016, pero los aportes efectuados del 1º de enero al 30 de septiembre de 1999, no aparecían en el sistema ni tenía los comprobantes de pago.

Dijo también que: viii) para el 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años; ix) el empleador “La Corona S. A.”, no existe en la actualidad, conforme el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá; x) según la Circular 03 de 2012, expedida por Colpensiones, todos los trabajadores afiliados al ISS tienen la posibilidad de recuperar los tiempos de cotización en caso que haya habido: a) incumplimiento de las obligaciones de un tercero, b) cuando la empresa donde laboró ha desaparecido, o se haya liquidado, o el empleador haya sido declarado insolvente, como lo ratifica la jurisprudencia de la Corte Constitucional; xi) se encuentra en la situación jurídica expuesta en la referida Circular, por lo que tiene derecho a que se le aplique.

Señaló además que: xii) sumando el tiempo laborado para el mencionado dador del empleo, sin contar con el prestado en el servicio militar, tenía en su haber 758.51 semanas, por tanto, para cuando entró a regir el Acto Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 4 Legislativo 01 de 2005, contaba con más de 750 de aportes, conservando el régimen de transición; xiii) para cuando cumplió los 60 años, tenía 1071,28 de cotizaciones; xiv) siguió cotizando por cuanto la accionada le indicó que no cumplía con los requisitos para concederle la prestación; xv) el 7 de junio de 2014, solicitó a la convocada la pensión; xvi) por Resolución n.º GNR 393051 de ese año, la negó; xvii) contra esa decisión interpuso los recursos de reposición y de apelación, siendo resueltos en forma desfavorable por Decisiones GNR 35308 de 2015 y VPB 20292 de 2016, respectivamente, manteniendo su determinación y lo conminó a seguir cotizando; xviii) para el año de 2014 contaba con 1286.71 semanas.

Manifestó, que: xix) 19 de marzo de 2015, pidió efectuar el pago de las cotizaciones dejadas de sufragar por el mencionado empleador, ratificada el 24 de julio de ese año; xx) por Ofició de 1º de octubre de 2015, con radicado 2015- 2543456, la demandada no le permitió recuperar aquellos tiempos de cotización, por cuanto no fue afiliado, ni existía deuda y la imposibilidad de recuperar semanas; xxi) la accionada lo indujo a error de seguir cotizando cuando ya contaba con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990; xxii) el 19 de septiembre de 2016, reclamó la pensión de vejez, siendo otorgada por Resolución GNR 328123 de ese año, con más de 1300 semanas y una tasa de reemplazo del 63.33 % cuando le corresponde el 90 % del IBC.

Indicó, que xxiii) la accionada sumó el tiempo de la Armada Nacional, pero con violación a sus derechos Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 5 adquiridos, porque desconoció la sentencia CC SU-769- 2014; xxiv) tomó como salario para el caso del bono pensional respecto del servicio militar un peso mensual, que no puede ser inferior al SMLMV, para el año de 1970; xxv) las remuneraciones de las demás anualidades no fueron indexadas; xxvi) que contra la resolución que le concedió la pensión interpuso las impugnaciones de ley, solicitando la reliquidación de su prestación, y por Acto Administrativo VPB4870 de 2017, no se accedió a la misma; xxvii) con el simulador de Colpensiones incluyendo las semanas del empleador “La Corona S. A.”, el quantum de su mesada ascendería a $6.427.800 y con el cálculo actuarial arroja un monto de $4.460.530 y xxviii) el 29 de noviembre de 2019, elevó reclamación administrativa (f.º 93 a 108, archivo: Primera Instancia-Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno _2023013624735 (1).pdf., del expediente digital del Juzgado).

Colpensiones, se opuso a las declaraciones y pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de natalicio del demandante; la expedición de la Resolución GNR 328123 de 2016, otorgando la prestación de vejez, incluyendo los tiempos públicos; la prestación del servicio del actor para la empresa Productora Hierro y Acero S. A., del 17 de enero al 31 de diciembre de 1979, conforme la historia laboral; el contar el demandante para el 1º de abril de 1994 con 43 años; las cotizaciones que efectuó como trabajador independiente, del 19 de junio de 1992 al 30 de octubre de 2019, pero aclaró que no realizó aportes en el mes de marzo de 1998 ni desde enero al 30 de septiembre de 1999.

Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 6 Asintió, asimismo, la expedición de la Circular 03 de 2012, en la que se indicó que los afiliados al RPMPD pueden realizar los pagos de los tiempos de cotización en caso de que haya incumplimiento de un tercero o cuando la empresa ha dejado de cotizar, mas no se refirió a lo atinente a procesos de liquidación o insolvencia; la petición elevada el 7 de junio de 2014, reclamando la pensión vejez y su respuesta negándola a través de la Resolución n.º GNR 393051 de 2014, ante el incumplimiento del requisito mínimo de semanas cotizadas; la interposición de los recursos y sus resoluciones, manteniendo la decisión. Igualmente, aceptó la suscripción por parte del demandante, del Formulario de 19 de marzo de 2015, solicitando le admitiera el pago de las cotizaciones dejadas de cancelar por Manufacturas de Cuero “La Corona S. A.” y su contestación adversa, ante la inexistencia de novedad de vinculación laboral; la nueva reclamación pidiendo la prestación, su otorgamiento por Acto Administrativo n.º GNR 328123 de 2016, con fundamento en la Ley 797 de 2003, aplicando una tasa de reemplazo del 63.33 %; a partir del 1º noviembre de 2016; y la formulación contra esa determinación de las impugnaciones correspondientes.

Sobre los restantes supuestos de hecho refirió que no le constaban y/o no eran ciertos. En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, prescripción, no configuración del Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 7 derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria; no configuración del derecho al pago del IPC, ni indexación o reajuste alguno, cobro de lo no debido; buena fe de Colpensiones; presunción de legalidad de los actos administrativos; compensación; no procedencia al pago de las costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público; y la innominada (f.º 115 a 133, ib.) II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarenta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 19 de abril de 2022; (f.° 170 a 1725, Acta y enlace de la audiencia, archivo: «Primera Instancia- Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno _2023013624735», del expediente digital del Juzgado), dispuso:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda formulada por el señor Edgar Alfonso Rojas Agudelo en contra Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR como probadas las excepciones de Inexistencia del derecho reclamado y Cobro de lo no debido propuestas por la parte demandada.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante y en favor de la demandada. Se fija como agencias en derecho la suma equivalente a medio (½) salario mínimo mensual legal vigente.

CUARTO: CONSULTAR esta sentencia con el superior jerárquico, SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, con fundamento en el art. 69 del C.P.T.S.S. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 8 Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en decisión del 28 de febrero de 2023, confirmó la decisión del a quo.

Sin costas (f.° 8 a 18, archivo: «Segunda Instancia_Cuaderno Segunda Instancia_Cuaderno_2023013835850» del cuaderno digital del Tribunal). El ad quem acorde con el artículo 66A del CPTSS, como problema jurídico determinó si al actor le asistía el derecho a que le incluyera en su historia laboral las semanas trabajadas para Manufacturas de Cuero La Corona S. A., en caso positivo, si era beneficiario del régimen de transición y, por ende, el reconocimiento a la pensión de vejez, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990.

Refirió, que no existía controversia en punto a que i) el demandante cumplió los 60 años el 7 de octubre de 20101; ii) por Resolución n.º GNR 328123 de 2016, Colpensiones le reconoció la pensión de vejez, a partir del 1º de noviembre de 2016, en cuantía inicial de $1'897.816, con apoyó en la Ley 797 de 20032 y iii) a través de la Homóloga GNR 381772 de 2016, se le reliquidó la prestación, en un monto de $1.904.007, decisión que fue confirmada mediante Acto Administrativo VPB de 20173.

Expuso, que conforme, el parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso que el régimen de 1 f.º 4 y 5, Cédula de Ciudadanía y Registro Civil de Nacimiento, respectivamente, del expediente digital del Juzgado 2 f.º 54 a 60, ib. 3 f.º 68 a 79, ib. Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 9 transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollaran dicho régimen, no podría extenderse más allá del 31 de julio de 2010, con excepción, de los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tuviesen cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia de tal acto, a los cuales se les mantendría el régimen de transición hasta el año 2014.

Precisó, que, el demandante en principio era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, toda vez que, para la entrada en vigencia de dicha normativa, tenía más de 40 años, como quiera que nació el 7 de octubre de 1950 y que arribó a los 60 años, en el año de 2010, esto es, con posterioridad al 31 de julio de 2010.

Adujo, además que, el requisito de cotizaciones por 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, debía ser acreditado por el accionante para mantenerse como beneficiario de aquel régimen. Acudió a la historia laboral, actualizada al 6 de octubre de 20144, de la que dedujo que, para el 25 de julio de 2005, el demandante había cotizado 730.63 semanas, incluido el tiempo de servicios a la Armada Nacional, entre el 21 de julio de 1970 y el 30 de septiembre de 1971, por lo que determinó que el régimen de transición para el actor no se extendió hasta el año 2014. 4 f.º 12 a 19, ib.

Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 10 Adujo, que el promotor del juicio, pretendía que en su haber se tuviera en cuenta el periodo comprendido, entre el 1º de febrero y el 22 de diciembre de 1978, tiempo con el cual sumaría 777 semanas de cotización para julio de 2005, advirtiendo que prestó sus servicios en ese interregno para el empleador Manufacturas de Cuero “La Corona S. A.”, allegando una certificación expedida por esa entidad, el 16 de enero de 1979, en la que se indicó que laboró en ese periodo, desempeñando el cargo de asesor en el área de programación, planeamiento y control de producción5.

Aludió, que, no era posible tener en cuenta como semanas en mora, un periodo en el cual no fue reportada la existencia de la relación laboral, pues no existía en el plenario prueba siquiera de la afiliación del accionante por parte del empleador en mención, y en adición, se advertía en la demanda6 que dicha empresa no lo había inscrito para los riesgos de IVM al ISS ni efectuó la conmutación pensional.

Detalló, que era criterio de la Sala que los afiliados no debían asumir las consecuencias negativas del actuar omisivo de los empleadores al no efectuarle el pago de cotizaciones, ni el de las administradoras al no desplegar los trámites necesarios para obtener del empresario incumplido el pago de los aportes; que en este caso en particular, no había lugar a aplicar dicha postura, por cuanto Manufacturas de Cuero La Corona S. A., nunca informó la existencia del vínculo laboral a la convocada, luego no estaba 5 f.º 11, ib. 6 Hecho sexto del libelo gestor.

Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 11 obligada a adelantar las acciones de cobro, ni podía endilgársele conducta omisiva alguna que le acarreara el reconocimiento de la prestación al demandante. Recordó lo expuesto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. Agregó, que, conforme a las pruebas allegadas al plenario, el actor no acreditó que, habiendo prestado sus servicios para dicha entidad, esta hubiera reportado la afiliación al entonces ISS, y en consecuencia esta estuviera llamada a realizar las respectivas acciones de cobro, de manera que, Colpensiones no incumplió deber alguno, ya que al desconocer el vínculo contractual entre el actor y el empleador no podía adelantar ninguna gestión de recaudo.

Invocó, que los efectos de la mora en el pago de los aportes son diferentes a los de la falta de afiliación al sistema de pensiones, por cuanto sus causas son distintas, en el primer evento las administradoras tienen la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, mientras que en el segundo la entidad de seguridad social respectiva debe reconocerle al trabajador el tiempo servido con el consecuente traslado de un cálculo actuarial a cargo del empleador.

Anotó, que respecto del argumento del demandante, en punto a la existencia de una prueba contundente contra Colpensiones como es la afiliación que efectuó «un empleador» cuyo número patronal es 1070161, efectuada el 18 de noviembre de 1971, precisó que, si bien era cierto que fue allegada con el expediente pensional, una tarjeta de Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 12 identificación del ICSS con fecha de inscripción, noviembre 18 de 19717, también lo era que, de dicho documento no se podía inferir que la afiliación correspondiera al vínculo laboral echado de menos con la citada empresa Manufacturas de Cuero La Corona S. A.; máxime si se tenía en cuenta, que el contrato que se perseguía ocurrió en el año 1978, periodo posterior a la afiliación que se indica en el documento con el que se pretendía demostrar aquel hecho.

Dijo, que, el actor perseguía que, se ordenara a la demandada reliquidar el cálculo actuarial del empleador Manufacturas de Cuero La Corona S. A., por el tiempo comprendido entre el 1º de febrero al 22 de diciembre de 1978, con el fin de que pudiera pagarlo en los términos de la Circular 003 de 2012, por cuanto el empleador ya estaba desaparecido y la jurisprudencia ha prohijado tener en cuenta esos interregnos laborados y no cotizados por la empresa, así esta se haya extinguido, para definir el derecho.

Acudió al texto de dicha Circular, en la que se plasmó: “PROCEDENCIA DEL PAGO POR PARTE DEL AFILIADO DE APORTES NO REALIZADOS POR UN EMPLEADOR DESAPARECIDO” De acuerdo a lo consagrado en el Decreto 2665 de 1988, los trabajadores dependientes que por razón de la mora en el pago de los aportes por parte del empleador no alcanzaron a cumplir con el requisito de tiempo cotizado para adquirir las pensiones de vejez o invalidez, tienen la posibilidad de cancelar el valor correspondiente a los aportes en mora con sus respectivos intereses, a fin de cumplir los requisitos señalados en la ley para adquirir dichas prestaciones. 7 (folio 2, Archivo 002.

CD Folio 62 Exp. Pensional Colpensiones-Exp.022-2019- 00065) Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 13 La realización de los pagos en comento es de carácter voluntario, al ser sólo una opción que tiene el afiliado de completar los tiempos de cotización requeridos por la ley, evitando perder una prestación económica por el incumplimiento de las obligaciones de un tercero, razón por la cual sólo procede cuando: 1.

El empleador incumplido ha desaparecido al momento de elevarse la solicitud del reconocimiento de la pensión de vejez, de jubilación o de invalidez, y no tenía el carácter de entidad pública. 2. Por falta de dichas cotizaciones en su Historia Laboral, el afiliado pierde el derecho a la pensión de vejez o de invalidez.” (Negrillas de la Sala).

Expresó, que para casos como el que ocupaba, no podía darse a la referida circular la aplicación pretendida por el actor, pues las reglas parten del hecho de que exista una afiliación del trabajador a cargo de un empleador determinado, para que con ello, se pueda desprender la obligación de responder por los riesgos de seguridad social (IVM) frente al afiliado, sin que pueda extenderse a una persona de quien se desconoce el vínculo contractual laboral, y que no le era posible intuirlo a la aseguradora para adelantar las gestiones de cobro en su oportunidad; por lo que, al no ser conocedora de la relación que diera lugar a dicha afiliación, mal podría imputársele responsabilidad de tener ese periodo en cuenta.

Rememoró, que la recuperación de semanas es un proceso que da la posibilidad a los afiliados a Colpensiones de rescatar tiempos de cotización ante el incumplimiento de un empleador que ha desaparecido, ya sea porque fue liquidado o declarado insolvente y registra deuda por no pago de los aportes generados en la historia laboral del trabajador, u otras circunstancias, pero ello no incluye a quienes no Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 14 tienen esa calidad de afiliados respecto del empleador desaparecido.

Aludió, que en esas condiciones, era imposible reliquidar la pensión que viene disfrutando el actor, teniendo en cuenta las cotizaciones del periodo comprendido entre el 1º de febrero al 22 de diciembre de 1978, donde argumentó se hallaban a cargo del empleador Manufacturas de Cuero “La Corona S. A.”, por cuanto no se encontró acreditada su afiliación al ISS o que en su defecto haya concurrido con el pago del referido cálculo actuarial, siendo necesario este periodo para mantener el régimen de transición. Estimó, que, en el sub examine, no podía darse aplicación a la sentencia CSJ SL3081-2020, argüida en el recurso, toda vez que en aquella oportunidad se trataba de periodos en mora a cargo de los empleadores, concluyendo que debían tenerse en cuenta en el cómputo de las semanas para la pensión, por cuanto la entidad administradora no demostró haber adelantado las acciones de cobro, en los términos del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, situación que, difiere del caso que le ocupaba, al no haberse demostrado una afiliación por el periodo y empleador reclamado.

Ultimó que, en este asunto, el accionante no cumplió los requisitos para conservar el régimen de transición y, por tanto, su prestación por vejez debía liquidarse conforme a las normas vigentes para la fecha en que adquirió el derecho, esto es, por Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003, tal como lo hizo Colpensiones. Advirtió, que, no fue objeto de Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 15 reparo algún otro argumento tenido en la sentencia de primera instancia para negar las pretensiones, luego no había razón para revocar la decisión del a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Edgar Alfonso Rojas Agudelo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del juez singular y se acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se pasan a examinar.

VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia recurrida […], al ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, parágrafo 1º literal d), inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, y de los artículos 1° al 9° y el 12 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 9º, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y el artículo 6º del Decreto 1864 de 1965 (aprobatorio del Acuerdo 189 de 1965 ISS); que conlleva a la infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el postulado de remisión, que para el caso del demandante sería el del artículo 12 del Decreto 758 de 1990.

Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 16 Aduce que no discute que prestó sus servicios a la empresa Manufacturas de Cuero “La Corona S. A.” entre el 1º de febrero hasta el 22 de diciembre de 1978, y que por estos tiempos no fue afiliado al ISS. Destaca, que el ad quem obvió aquel interregno, bajo el argumento de que el mencionado empleador, nunca informó la existencia del vínculo laboral a la administradora demandada y, en consecuencia, el ISS o Colpensiones no estaba obligada a adelantar las acciones de cobro, ni podía endilgársele conducta omisiva alguna que acarree el reconocimiento de la prestación al demandante, ni tampoco existía deuda del empleador con el sistema de seguridad social y, por tal razón «no es posible tener en cuenta como semanas en mora, un período en el cual no fue reportada la existencia de la relación laboral […] como quiera que el empleador Manufacturas de Cuero La Corona S. A., nunca informó la existencia del vínculo laboral a la administradora demandada».

Expresa, que si esa tesis es válida y pueden descartarse tiempos de servicios bajo el argumento que no existe deuda, debía preguntarse entonces ¿qué pasa con el tiempo laborado por el trabajador?, pues no hay otra respuesta, y es que el trabajador perdió sus tiempos, empero la decisión es contradictoria, ya que en uno de sus fragmentos dijo que «los afiliados no deben asumir las consecuencias negativas del actuar omisivo de los empleadores al no efectuarle el pago de cotizaciones».

Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 17 Evoca, que Colpensiones conoció de la existencia de la relación laboral, cuando presentó la certificación expedida por la empresa, sobre su vinculación entre el 1º de febrero y el 22 de diciembre de 1978, pudiendo admitir, incluso, el pago por terceros a favor del afiliado, al tenor del literal e) del parágrafo 1° del artículo 15 de la misma Ley 100.

Agrega, que, en aras de superar los efectos de la no afiliación del trabajador al Seguro Social, se aplicó indebidamente la norma al no otorgarle la posibilidad para pagar en nombre del empresario, el cálculo actuarial a cargo de éste, situación que contempla la Circular 03 de 2012, expedida por la accionada y emitida con fundamento en los Decretos 1650 de 1977 y 2665 de 1988.

Expone, que la mencionada circular se emitió con el fin de evitar que el trabajador se vea abocado a perder una prestación económica, por el incumplimiento de las obligaciones que son a cargo de un tercero, situación que en últimas hace efectiva la inclusión del tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión – sin distinción alguna – no hubieren afiliado al trabajador, situación que se prevé en el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Manifiesta, que el colegiado se equivocó al concluir la inmunidad del administrador de pensiones en reconocer el tiempo omitido, pues está admitido el nexo contractual laboral, lo que genera certeza de que existió un contrato de trabajo, pues en aplicación al principio de la primacía de la Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 18 realidad sobre las formas, no basta con que los contendientes acuerden que entre ellos hubo un nexo laboral, sino que es indispensable y vital que en el proceso quedara acreditado a través de los diferentes medios de prueba, las condiciones, actividades, reglas y demás supuestos que permitan inferir sin dubitación que el trabajador destinó su fuerza al cumplimiento de las funciones impuestas por quien afirma era su empleador, y por las que devengó una remuneración. Agrega que, con mayor razón, si la omisión de afiliación al sistema general de pensiones dispensa como solución jurídica efectiva el cálculo actuarial, que reconoce sobre realidades y verdades, la validación de los tiempos prestados por los trabajadores que no fueron afiliados, con independencia de la razón por la que el empleador haya omitido la afiliación. Recuerda, que la jurisprudencia ha adoctrinada que la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia del contrato de trabajo y la relación de cotización se origina precisamente con la prestación del servicio o la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de aquella prestación en cuyo pago y recaudo tienen obligación empleadores y administradoras.

Insiste que, al no existir controversia alguna sobre la existencia del vínculo laboral regido por un contrato de trabajo, se reconoce al trabajador el derecho de recuperar, en cualquier caso, esos tiempos no cotizados, sin importar la Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 19 razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar sea, como en este caso, por omisión pura y simple del empleador, e independiente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

Refiere, que lo dicho, en apoyo de la evolución de la normativa reflejada en disposiciones como los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, y en los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9° de la Ley 797 de 2003, en conjunto con los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».

Aduce, que la obligación de reconocer la pensión de vejez en esta asunto corresponde al sistema general de pensiones, siempre y cuando se cumpla con los requisitos para ello, esto es, que el tiempo durante el cual el empleador no afilió al actor al ISS, no obstante tener la obligación legal de hacerlo, resulte suficiente para el cómputo de las semanas mínimas necesarias con miras a la pensión de vejez o, como en este caso, al reconocimiento del régimen de transición, hecho que se puede hacer efectivo a través del mecanismo previsto en la Ley 797 de 2003 y en el Decreto 3798 de 2003.

Suma que, ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 20 entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado y la obligación del empleador de pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Expresa, que al ser cierto que laboró continuamente en los extremos laborales referidos en la certificación laboral – recuérdese que a quien se le atribuye un documento puede demostrar lo contrario, quedando a salvo la posibilidad de requerir a la empresa para que le reconozca el cálculo actuarial a fin de que se integren los periodos no cotizados, a satisfacción de la entidad de seguridad social conforme al criterio imperante por la Corte, ello una vez sea reconocida la prestación económica acorde con su situación pensional.

Expone, que la condición de empleador omiso y la acreditación del tiempo de servicio por parte del trabajador es suficiente para tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se dé por calificada de incobrable la deuda por aportes y sean declaradas inexistentes de conformidad con el Estatuto de Cobranzas previsto en el Decreto 2665 de 1988, disposiciones que se han de considerar vigentes por lo reglado en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.

Reitera, que, ante la insuficiencia para completar la densidad de cotizaciones para acceder a la conservación del Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 21 régimen de transición para la obtención de la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante la validez de las cotizaciones para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Expresa, que: Ante realidades como la expedición del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, la respuesta más acoplada al sistema de seguridad social, ante omisiones en la afiliación, es el cubrimiento de las prestaciones por el sistema de pensiones. Con ello se garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

Una orientación en contrario conlleva la aplicación indebida de las disposiciones precedentes, así la mutilación de la protección que se le dio al afiliado de sistema en cuanto al lleno de los requisitos para obtener la reliquidación de su pensión, sobre la base de un condicionamiento que no existe, y que el tribunal de instancia lo omite confirmando el estudio del juez de primera instancia negando la reliquidación de la pensión de vejez de mi mandante.

Señala, que contaba con 1226 semanas cotizadas, conforme se desprende de la Resolución GNR 35308 de 2015, que al computarse las 46.43 semanas que corresponden al tiempo que Manufacturas de Cuero “LA CORONA” S. A., no lo inscribió para los riegos de IVM al ISS, por el periodo del 1º de febrero al 22 de diciembre de 1978, arroja un total de 795,29 a 31 de julio de 2005, para contar con el régimen de transición y aplicarle a su prestación el Acuerdo 049 de 1990, contando para el 7 de octubre de 2010, con 1.060 semanas.

Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 22 Añade que, para determinar el monto de la prestación, se debe aplicar una tasa de reemplazo del 90 % al IBL, acorde con el citado acuerdo, dado que durante toda la vida laboral cotizó un total de 1317 semanas, incluidas las que Manufacturas de Cuero La Corona S. A., no cotizó. Adiciona que teniendo en cuenta el IBL calculado por Colpensiones, en razón de $2.996.710,00, la mesada inicial asciende al valor de $2.697.039,00, valor superior a $1.897.816,00 que fue la reconocida en la Resolución GNR 328123 de 2016.

Considera que la demanda es fundada y pide se dé alcance a la impugnación (f.º 1 a 8; archivo: «11001310502220190006501-0005Memorial», del expediente digital de la Corte) VII. RÉPLICA Colpensiones precisa que en razón a la senda escogida, se asume que existe total conformidad con los supuestos fácticos constatados en el proceso, relacionados con que: i) el demandante nació el 7 de octubre de 1950; ii) por el período del 1º de febrero al 22 de diciembre de 1978, no hubo afiliación al sistema pensional; iii) la historia laboral del señor Edgar Alfonso Rojas Agudelo contiene las novedades de afiliación y retiro efectivamente reportadas; iv) el reclamante perdió el régimen de transición al no haber acreditado 750 semanas cotizadas a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 y v) Colpensiones le reconoció la pensión de vejez Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 23 en los términos de la Ley 797 de 2003, mediante Resolución GNR 328123 del 3 de noviembre de 2016.

Expresa que el recurrente insiste en que «(…) en aras de superar los efectos de la no afiliación del patrono al trabajador al Seguro Social, se aplicó indebidamente la norma al no dar la posibilidad al trabajador para pagar en nombre del empresario, el cálculo actuarial a cargo de éste». Advierte que el Tribunal precisó, en principio, que el demandante era beneficiario del régimen de transición, pues para cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años, empero no lo conservó como quiera, que: […] para el 25 de julio de 2005, el demandante había cotizado 730,63 semanas”.

Sin que pudiere accederse a la petición de incluir el período comprendido entre el 1 de febrero de 1978 y el 22 de diciembre de la misma anualidad, por cuanto “(…) no es posible tener en cuenta como semanas en mora, un periodo en el cual no fue reportada la existencia de la relación laboral, pues no existe en el plenario prueba siquiera de la afiliación del accionante por parte del empleador en mención, y se advierte, que desde la demanda se indicó que esta empresa no lo inscribió para los riesgos de IVM al Seguro Social obligatorio, ni efectuó la conmutación pensional (hecho 6 del libelo)” Expresa, que el ad quem advirtió con toda razón que los efectos de la mora en el pago de los aportes son diferentes a los de la falta de afiliación al sistema de pensiones, por tener dichos fenómenos causas distintas, como también acertó, que la situación del actor no encajaba en las reglas contempladas en la Circular interna 003 de 2012, expedida por Colpensiones, por cuanto aquellas cobijaban a quienes tenían la calidad de afiliados cuyo empleador desapareció, Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 24 mas no aquellos que no ostentaban dicha condición respecto del empleador de quien pretende la recuperación de semanas.

Destaca, que i) los cálculos actuariales y las cotizaciones deberán responder por tiempos efectivamente cotizados, de lo cual no existe prueba en el expediente ni controversia dado el sendero escogido; ii) en los casos de omisión en la afiliación, el cálculo actuarial debe ser asumido en su totalidad por el empleador, sin que sea posible por disposición normativa exigir contribución alguna por parte del trabajador y iii) si dicha obligación se trasladara al empleado, aspecto que no contempla la norma, en todo caso, se debía acreditar la existencia de la relación laboral, prueba que obra por su ausencia, por lo que no existe yerro jurídico atribuido al sentenciador de alzada que permita el quebrantamiento de su fallo.

Ultima, que la sustentación del ataque, resulta insuficiente para lograr el quebrantamiento el fallo de segunda instancia, ya que al no encontrarse acreditada la existencia del contrato de trabajo en dicho interregno, no era posible ordenar el traslado del cálculo actuarial, ni siquiera a órdenes del mismo demandante si se hiciere una excepción de la regulación normativa y que al haber perdido el régimen de transición al que en principio fue beneficiario, su derecho pensional quedó relegado a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 (f.º 1 a 4, archivo: «11001310502220190006501-0012Anexo» del expediente digital de la Corte) Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 25 VIII.

CONSIDERACIONES A efecto de resolver, la Corte ha señalado en forma reiterada y con profusión de tiempo atrás, que el medio extraordinario de impugnación cuenta con una técnica especial, la cual debe, «ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia […] que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita el estudio de fondo de los cargos (sentencia CSJ SL4569-2015)».

Lo previo, porque el cargo encaminado por la vía jurídica presenta deficiencias en su formulación y demostración, como se pasa a explicar: 1. En la proposición jurídica, el impugnante refiere que el Tribunal en su decisión aplicó indebidamente, entre otras, inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, los artículos 1° al 9° y el 12 del Decreto 1887 de 19948, en relación con los artículos 9º, 72 y 76 de la Ley 90 de 19469 y 6º del Decreto 1824 de 196510, aprobatorio del Acuerdo 189 de 1965 ISS.

Este modo de trasgresión de la ley que, conforme se ha 8 Metodología para el cálculo de la reserva actuarial o calculo actuarial. 9 En su orden funciones del ISS y la subrogación de prestaciones 10 Aprobó el reglamento de inscripciones, aportes y recaudos para el seguro de invalidez, vejez y muerte. Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 26 enseñado, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377;

CSJ SL, 16 mar. 2010 rad. 33512 y CSJ SL3895-2019, se da cuando el juzgador decide la controversia con normas que no regulan el caso, sin embargo, tal supuesto no se da en este asunto, toda vez que ninguna de las enunciadas formó parte de la decisión cuestionada y en adición se tiene que parte de la argumentación del ataque se apoyó en aquel elenco normativo.

También, refiere la infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que como se ha explicado en las sentencias CSJ SL994-2017; CSJ SL20406-2017 y CSJ SL5540-2019, ese «sub motivo de violación se produce cuando el Juez ignora la existencia de la norma, o se rebela contra ella, negándose a otorgarle validez y dejando de aplicarla […]», sin embargo, el ad quem no pudo incurrir en ese yerro por omisión, por cuanto en su determinación hizo alusión al régimen de transición, al punto que desató sus efectos jurídicos, al advertir que el actor en principio era beneficiario de aquel régimen, para el 1.º de abril de1994, por razón de la edad, pero no lo conservó al no contar con las semanas requeridas para tal efecto por el Acto Legislativo 01 de 2005. 2.

A pesar de haber dirigido el ataque por la vía de puro derecho que fue la que seleccionó para confrontar la legalidad del proveído fustigado, introdujo argumentos fácticos, entremezclando las vías de trasgresión de la causal primera del recurso extraordinario, no obstante que, según se adoctrinó en las sentencias CSJ SL1695-2019 y CSJ SL365- Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 27 2020, por ser excluyentes, exigen una planteamiento autónomo e independiente.

Lo dicho porque aduce que i) para superar los efectos de la no afiliación del empleador al trabajador del ISS, no se le otorgó la posibilidad para pagar en nombre del empresario, el cálculo actuarial, situación contemplada en la Circular 03 de 2012, expedida por Colpensiones y ii) contaba con 1226 semanas conforme se desprende de la Resolución GNR 35308 de 2015, que al adicionar las 46.43 que atañe a Manufacturas de Cueros “la Corona S. A.” se obtiene un total de 795,29, para ser beneficiario del régimen de transición, y con aquella argumentación deviene en un debate probatorio, con lo cual invita a la Corte a examinar dichas probanzas, lo cual solo puede ser develado a través de un ataque por la vía fáctica. 3.

En la alocución del ataque, el proponente parte de una premisa errada, cuando advierte que el ad quem incurre en una contradicción, en su proveído cuando dijo que «los afiliados deben asumir las consecuencias negativas del actuar omisivo de los empleadores al no efectuarle el pago de cotizaciones», empero tal afirmación en la forma como lo enuncia el impugnante no se exhibe en la providencia, ya que, de una lectura prevenida de la sentencia recurrida, lo que dijo el Tribunal fue: Y aunque en criterio de la Sala los afiliados no deben asumir las consecuencias negativas del actuar omisivo de los empleadores al no efectuarle el pago de cotizaciones, ni el de las administradoras al no desplegar los trámites necesarios para obtener del empleador incumplido el pago de los Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 28 aportes; en este caso en particular no hay lugar a dar aplicación a dicho criterio como quiera que el empleador Manufacturas de Cuero La Corona S. A., nunca informó la existencia del vínculo laboral a la administradora demandada, la que en consecuencia, no estaba obligada a adelantar las acciones de cobro, ni puede endilgársele conducta omisiva alguna que acarree el reconocimiento de la prestación al demandante.

(Destaca la Sala). 4. De otra parte, el proponente en la argumentación del cargo, a partir de las normas denunciadas como indebidamente aplicadas, defiende la tesis de la posibilidad de pagar en nombre del empresario el cálculo actuarial, acorde con la Circular 03 de 2122, expedida por Colpensiones, empero obvio que el ad quem descartó en este asunto su aplicación, en tanto que determinó que las reglas ahí expuestas parten del hecho de que existe una afiliación del trabajador a cargo de un empleador desaparecido, aspecto que desde el inicio de la fundamentación del ataque lo acepta, trasmutando el ataque en un alegato de instancia, en donde el impugnante lo que hace es exponer su propia visión del pleito.

Todo lo expuesto, demuestra la ausencia de la técnica, atribuida al desconocimiento de las pautas básicas que regulan el recurso extraordinario de casación, las que son de estricto acatamiento, no por simple formalismo, sino que se constituyen en eje del debido proceso y del derecho de defensa. Con todo, no encuentra la Sala que el Tribunal haya incurrido en un traspié jurídico en su decisión, en tanto que aplicó las normas llamadas a definir el asunto, que Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 29 aparejadas con las pruebas allegadas le permitió concluir que: i) en este asunto no se podía hablar de semanas en mora de un periodo respecto del cual no fue reportada la existencia de una relación laboral - 1º de febrero al 22 de diciembre de 1978-, interregno del cual adujo el actor correspondía al empleador Manufacturas de Cuero “La Corona”, pues no había prueba de la afiliación del accionante por parte de dicha empresa al ISS, hoy Colpensiones, ni tampoco la demandada estaba llamada adelantar las acciones de cobro ni menos se le podía endilgar una conducta omisiva alguna que le acarreara el reconocimiento de la prestación del demandante.

Además, advirtió que: [ ] los efectos de la mora en el pago de los aportes son diferentes a los de la falta de afiliación al sistema de pensiones, por tener dichos fenómenos causas distintas, en el primer evento las administradoras tienen la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, mientras que en el segundo la entidad de seguridad social respectiva debe reconocerle al trabajador el tiempo servido con el consecuente traslado de un cálculo actuarial a cargo del empleador.

Determinación aquella que se encuentra en consonancia con la línea de pensamiento fijada por la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL1078-2021 que sobre el tema dijo: Es pertinente reiterar la distinción que viene haciendo esta Sala de que una situación es la mora en la cancelación de los aportes y otra muy distinta es la falta de afiliación al sistema.

En la primera (la mora), la consecuencia de la conducta del empleador no se traslada al afiliado, si antes no se acredita que la administradora adelantó las gestiones de cobro correspondientes, mientras que, ante la ausencia, omisión o Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 30 inactividad de la afiliación originada por el empleador que apareja la falta de comunicación de ingreso al sistema, el empleador debe asumir el pago de las cotizaciones correspondientes al periodo omitido, a través del denominado cálculo actuarial o título pensional, que es el mecanismo legal que refiere el art. 33 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL3004-2020).

En el caso de la no afiliación, la Corporación enseña que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación11. ii) en razón a la situación particular del actor, no le era aplicable la Circular 03 de 2012, expedida por Colpensiones, que consagra la posibilidad del pago por parte del afiliado de aportes no realizados por un empleador desaparecido, puesto que las reglas ahí establecidas partían del hecho de que existiera una «afiliación» del trabajador a cargo de un empleador determinado, en efecto, condición que no tenía el demandante, quien afirmó en la demanda no fue inscrito al ISS por la empresa Manufacturas de Cuero “La Corona”, y de la cual predicó igualmente su inexistencia, sin que el Tribunal le hubiese dado una lectura diferente a lo ahí consagrado, al punto que agregó, que: […] la recuperación de semanas es un proceso que da la posibilidad a los afiliados a Colpensiones de recuperar tiempos 11 Consultar CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622;

CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802, CSJ SL5058-2020 y 3661-2020. Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 31 de cotización ante el incumplimiento de un empleador que ha desaparecido, ya sea porque fue liquidado o declarado insolvente y registra deuda por no pago de los aportes generados en la historia laboral del trabajador, u otras circunstancias, pero ello no incluye de manera alguna, a quienes no tienen esa calidad de afiliados respecto del empleador de quien se pretende la recuperación. Cálculo actuarial al que le apuntó el actor, pregonando su pago por parte de él, ante la manifestación de la inexistencia del susodicho empleador.

Puesto que, en los casos de omisión en la afiliación el título pensional debe ser asumido en su totalidad por el empleador, como lo ha prohijado la Corte, entre otras, en las sentencias CSJ SL3867-2021, CSJ SL313-2022 y CSJ SL2868-2023. iii) evidente en tales condiciones, que si bien para el 1º de abril de 1994, el accionante era beneficiario de la transición, por edad, no lo conservó por cuanto no contaba con el número de semanas exigidas por el Acto Legislativo 01 de 2005, de 750 semanas, como daba cuenta la historia laboral aportada al proceso, sin que se pudiera tener en cuenta las cotizaciones perseguidas por el demandante por el periodo pretendido, para que mantuviera tal amparo, y por ende el derecho pensional estaba gobernado bajo las reglas del artículo 33 de la Ley 797 de 2003.

Por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima. IX. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 32 Atribuye, a la sentencia recurrida ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa bajo la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Aduce, que, a partir de la base de la aceptación total de los hechos objeto del libelo, este cargo involucra la impugnación sobre la desestimación de los intereses moratorios al no ser analizado el derecho a la reliquidación pensional que hizo el ad quem al dejar huérfano su análisis.

Trae lo expuesto en la sentencia CSJ SL3130-2020, sobre la correcta interpretación de los intereses moratorios; en punto a que procede no solo por la falta de pago o ante los reajustes ordenados por vía judicial, reivindicando el carácter meramente resarcitorio de los intereses, mas no sancionatorio, de manera que no es necesario realizar algún examen de la conducta de la entidad obligada tendiente a descubrir algún apego a los postulados de la buena fe.

Recuerda, también que, en esa misma providencia, se entregaron los argumentos específicos para respaldar la tesis de la procedencia de los intereses moratorios en tratándose de pago de obligaciones pensionales, los cuales reprodujo. Expresa, que la Corte reconoció que los intereses moratorios se hacen efectivos en el caso de un pago deficitario de la obligación, pues, en dicho evento, la entidad encargada de su reconocimiento también incurre en mora, extendiendo a los intereses de tal naturaleza establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que velan porque los pensionados reciban su mesada pensional de manera Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 33 completa y oportuna, bajo el objetivo de reparar los perjuicios ocasionados al pensionado por la mora en el pago de su respectiva pensión, tanto por la omisión en el pago como en el incompleto, eventos que producen un detrimento para él, que merece una compensación efectiva.

Indica, que el ad quem obvió de manera protuberante la prestación pensional y como consecuencia que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 actualizó y tarifó la forma de compensar la falta de cumplimiento de las obligaciones pensionales de cualquier naturaleza, estableciendo como fórmula para tal resarcimiento la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.

A efecto, reproduce lo dicho en la sentencia CC C601-2000. Destaca, que, no puede concebirse, a la luz de los actuales principios y preceptos superiores, la posibilidad de que las pensiones o una importante fracción que sean pagadas de manera tardía no generen interés moratorio alguno, con el natural deterioro de los ingresos de los pensionados en términos reales, so pretexto de un pírrico o irrisorio pago de una mesada, y la deuda de su diferencia. Arguye, que, no es descabellado pensar que las normas emanadas de la Ley 100 de 1993 no se apliquen a pensiones causadas con anterioridad; se debe tener en cuenta previsiones tales como el reajuste pensional en el IPC certificado por el DANE, contemplado en el artículo 14, ib., que, hoy por hoy gobierna todo incremento anual de Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 34 pensiones, independiente de su naturaleza, fuente legal o momento de su causación. Expone, que la Corte Constitucional, en la sentencia citada, consideró que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no distingue entre pensionados, solo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, y establece la consecuencia de esta.

Dice, que la interpretación del precepto señalado no solo se limita a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, puesto que, al no distinguir aquellos, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos prestacionales bajo una legislación vigente, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.

Manifiesta, que esta fue la consideración del a quo cuando señaló que los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 deben aplicarse a todas las pensiones independientemente de la fuente legal que tengan, siendo esta la interpretación correcta de la norma, en atención a que se discutía que si solamente se pueden aplicar los intereses a las pensiones del sistema general y concluye la Corte Constitucional que lo relevante es que la mora ocurra en vigencia de la misma, como se presenta en este caso.

Resalta, que el Tribunal incurre en el error hermenéutico atribuido en la impugnación, toda vez que omitió que las consecuencias del incumplimiento en la cancelación de las pensiones es el pago de los perjuicios que ocasionen o generen a esas personas por causa de la pérdida Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 35 del poder adquisitivo de la moneda, máxime que la pensión de vejez constituye la única o principal fuente de ingresos de las personas de la tercera edad; luego, es justo y equitativo que se haga una reparación «tarifada» por la mora en el pago de sus mesadas pensionales, en todo o en parte, máxime cuando dejó de percibir un valor ostensiblemente superior en su mesada pensional.

Precisa, así la equívoca conclusión del ad quem, que aduce es ostensible, siendo objeto de la revisión de la Corte, y solicita se de prosperidad al cargo (f.º 1 a 8; archivo: 11001310502220190006501-0005Memorial.pdf., del expediente digital de la Corte) X. RÉPLICA Colpensiones, en esta oportunidad, refiere que el cargo adolece de un error de técnica, al recriminar la aplicación indebida de una disposición que no fue analizada, por los falladores en su decisión, al concluir que, por no haber acreditado el derecho pensional pretendido, resultaba inane pronunciarse sobre los intereses moratorios, por ende no pudo incurrir el colegiado en el error que se le enrostra porque realmente no aplicó la norma denunciada.

Añade, que, si el recurrente echaba de menos la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 debió haberlo sustentado por la infracción directa de la ley (f.º 1 a 4, archivo: «11001310502220190006501-0012Anexo», del expediente digital de la Corte). Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 36 XI. CONSIDERACIONES Al respecto, se tiene que el colegiado no pudo incurrir en el yerro jurídico que se le achaca, por cuanto el tema de los intereses moratorios no fue abordado por el Tribunal, toda vez, que no fue planteado en sede de apelación (Archivo: audio, 54:37 mm a 1:05:47).

Así las cosas, el censor contrario la regla de técnica denominada «Limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del Juez de segunda instancia», por cuanto propone discusiones foráneas a la providencia impugnada, soslayando que, conforme se ha explicado en la sentencia CSJ SL1803-2018, la Corte tiene una frontera de competencia para pronunciarse sobre aspectos que no fueron materia de discusión ante el juez de la apelación12.

En tales condiciones, la Sala no puede abordar el estudio de fondo de un asunto que no analizó el colegiado de instancia. Ahora bien, en el evento de que lo hubiese formulado, conviene recordar que lo pertinente sería el uso de herramientas procesales como la adición de la sentencia, si el aquí recurrente pretendía un pronunciamiento como el que ahora echa de menos13.

Se sigue de lo anterior la desestimación del cargo. 12 Ver también, CSJ SL1473-2014, CSJ SL4397-2015, CSJ SL4074-2020 y CSJ SL041-2021 13 Consultar CSJ SL4166-2021 Radicación n.° 100537 SCLAJPT-10 V.00 37 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y en favor de Colpensiones, fijándose como agencias en derecho el valor de $5.900.000 que deberá incluirse al momento de la liquidación que se elabore en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de febrero de dos mil veintitrés (2023), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDGAR ALFONSO ROJAS AGUDELO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: C9CDBE2703811D7C6A8D4624464A7F469DFFC687F4B2F74D31B56F5C795E2413 Documento generado en 2024-08-06