CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2044-2023 Radicación n.° 97104 Acta 28 Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 11 de octubre de 2021, dentro del proceso que a ella y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., les sigue MARTHA CECILIA OSORIO LÓPEZ.

I.

ANTECEDENTES Accionó la demandante contra Porvenir S.A. y Colpensiones, para que se declarara la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual. Consecuentemente, solicitó que se condenara a la primera a depositar en la segunda, la totalidad de sus aportes, los Radicación n.° 97104 SCLAJPT-10 V.00 2 rendimientos y sumas correspondientes a la administración, y a la última, a recibirlos; y al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición. Además, pidió que se integraran al litigio a Colfondos y Protección, a lo que no accedió el a quo (f.° 134).

Fundó sus peticiones en que nació el 17 de noviembre de 1959, que durante toda su vida laboral trabajó en diferentes entidades como funcionaria pública en la Contraloría Departamental, Gobernación de Santander y Municipio de Bucaramanga EMPAS; que es beneficiaria del régimen de transición y debía estudiársele su pensión de vejez conforme a la Ley 33 de 1985.

Relató que el 20 de mayo de 1997 se afilió a Porvenir S.A.; que al momento del traslado no le dieron una adecuada asesoría de carácter profesional entre las diferencias de los regímenes pensionales, y que la información brindada no fue de forma completa, veraz y suficiente. Dijo, que no le advirtieron de los riesgos referentes a la disminución del monto pensional, ni le explicaron las distintas modalidades pensionales, ni le presentaron proyecciones comparativas financieras, ni las ventajas y desventajas de los regímenes; que nunca firmó un consentimiento informado, libre y espontáneo donde manifestara que era consciente de que la pensión en el RAIS podría ser inferior que en el RPM.

Señaló que el 9 de noviembre de 2018 le solicitó a Colpensiones y a Porvenir la ineficacia de su traslado del RPM al RAIS, y esta le fue negada por la primera entidad con Radicación n.° 97104 SCLAJPT-10 V.00 3 el argumento de que el mismo se realizó ejerciendo su derecho a la libre elección de régimen, y la segunda dijo que esa facultad estaba reservada únicamente a los jueces de la República.

Al contestar el libelo inicial, las demandadas se opusieron a las pretensiones. Colpensiones, frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, la solicitud de traslado y su respuesta negativa. Dijo que no le constaban los demás. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y buena fe. A su turno, Porvenir S.A. admitió la fecha de nacimiento de la actora y la de la afiliación a la entidad.

Respecto a los demás dijo que no le constaban o no eran ciertos. Explicó que la información que suministró fue clara, detallada y precisa, manifestándole cuáles eran las ventajas y desventajas de pertenecer a un fondo privado, toda vez que la afiliación de la actora fue libre, válida y espontánea, y así se evidenció en el formulario de afiliación firmado por la accionante.

Presentó las excepciones que llamó: validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad por inexistencia de vicios del consentimiento; no es viable el traslado de la demandante al régimen de prima media; inexistencia de la obligación reclamada; ausencia de los presupuestos de ley para la configuración de la nulidad alegada; saneamiento por ratificación; falta de causa en la demandante; cobro de lo no debido; prescripción y buena fe.

Radicación n.° 97104 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia pronunciada el 27 de julio de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado de régimen del régimen de prima media de prestación definida al Régimen de ahorro individual con solidaridad – SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.- de la señora MARTHA CECILIA OSORIO LÓPEZ de acuerdo a lo motivado.

SEGUNDO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a transferir y trasladar la totalidad de saldos, aportes, rendimientos bonos pensionales, reajustes y demás emolumentos generados con ocasión de la afiliación respectiva de la cuenta de la señora MARTHA CECILIA OSORIO LÓPEZ, para que retorne a COLPENSIONES.

TERCERO: Condenar a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a devolver a la COLPENSIONES las sumas de dinero percibidas por concepto de gastos de administración por el periodo en que la actora permaneció afiliada a dicha administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad con cargo a sus propios recursos.

CUARTO: Ordenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, que una vez llegue la liquidación de PORVENIR S.A., a que reconozca y pague la pensión de jubilación de la señora MARTHA CECILIA OSORIO LÓPEZ, conforme las indicaciones expuestas en […] esta providencia.

QUINTO: CONDENAR en costas a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., fíjense TRES (3) salarios mínimos legales vigentes, que se liquidara y pagaran con el salario que se liquide y pague en el momento que se pague. COLPENSIONES no se le condena en costas.

SEXTO: DECLÁRESE no probada la excepción de PRESCRIPCIÓN por lo expuesto en la parte motiva. Y frente a las demás excepciones dada la prosperidad de la acción se declaran imprósperas. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas Porvenir y Colpensiones, y el grado Radicación n.° 97104 SCLAJPT-10 V.00 5 jurisdiccional de consulta concedido en favor de la última, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, a través de fallo del 11 de octubre de 2021, resolvió:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral CUARTO de la Sentencia del 27 de julio de 2020, proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, en el sentido de DECLARAR que la pensión de vejez a la que tiene derecho la señora MARTHA CECILIA OSORIO LÓPEZ se deberá liquidar conforme los parámetros establecidos en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y se deberá aplicar una tasa de reemplazo del 75% de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás.

TERCERO: COSTAS de esta instancia a cargo de PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, incluyendo como agencias en derecho la suma de $908.526 para cada una de las entidades. Sostuvo que la jurisprudencia de esta Corporación tiene sentado que la inversión de la carga probatoria en materia de ineficacia de traslado le correspondía a quien asesoró sobre el acto a realizarse, comoquiera que es quien conserva los documentos de la información que le suministró al interesado, circunstancias que no acreditó Porvenir S.A., ya que debía demostrar el cumplimiento de la obligación de asesoría frente a la promotora de la acción. Trajo a colación la sentencia CSJ SL2817-2019.

Expuso que una de las obligaciones más importantes que debían cumplir las AFP, era otorgarle al afiliado la información necesaria y suficiente sobre todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, es decir, que fuera completa y comprensible, en lenguaje claro y entendible para las personas, que por regla general Radicación n.° 97104 SCLAJPT-10 V.00 6 no eran expertas en materia pensional como sí lo era la administradora, lo que se le denominó el deber de un buen consejo.

Para soportar sus argumentos citó las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y SL2611-2020. Indicó que a pesar de que la demandante firmó la solicitud de vinculación a Porvenir S.A., no se podía deducir que hubo un consentimiento libre, voluntario e informado cuando las personas desconocen sobre las consecuencias que pueden ocurrir frente a sus derechos pensionales a la hora de efectuar el traslado, teniendo en cuenta que era deber del fondo explicarle todas las características del RAIS para que pudiera desarrollar su proyecto y expectativa pensional.

Advirtió que, si bien el formato de afiliación suscrito por la demandante no fue elaborado libremente por las AFP, sino que correspondía a unas características preestablecidas por la Superintendencia Financiera, no era óbice para que las entidades cumplieran con su deber de información o asesoría, que existió desde la creación de los fondos privados.

Puntualizó que para la época en que se afilió la demandante a Porvenir S.A. no existía la obligación para que esas entidades dejaran constancia escrita o registro documental de las asesorías que brindaban a sus potenciales afiliados. Sin embargo, dijo que: […] no se le exigió a la AFP acreditar documentalmente el cumplimiento de sus obligaciones, pues recordemos que en materia laboral no existe tarifa legal de prueba, por lo que el fondo privado podía hacer uso de cualquiera de los medios de Radicación n.° 97104 SCLAJPT-10 V.00 7 prueba avalados por la ley para cumplir con la carga probatoria que le correspondía. Súmese a lo dicho que, si bien la promotora lleva más 20 años vinculada al RAIS y que incluso hizo traslados horizontales entre AFP de dicho régimen, este hecho por sí solo no le otorga la razón a las demandadas, pues debe reiterarse que lo relevante es que logró verificarse que al momento de trasladarse al RAIS, no le fue suministrada una información clara, cierta, comprensible y oportuna, donde se le precisara las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, y entiéndase, lo aquí declarado es la ineficacia del primer acto jurídico, el cual no se convalida con el paso del tiempo, con traslados posteriores dentro del mismo régimen, y mucho menos con la reasesoría, sí es que la hubo, pues no puede sanearse lo que feneció al nacer.

Precisó que al recibir Colpensiones nuevamente a la demandante no le causaba un desequilibrio financiero a la entidad, comoquiera que el retorno va acompañado de los aportes y rendimientos, además de los gastos de administración, es decir, el capital no se veía desmejorado. Respecto a la pensión de vejez dijo que al principio la norma que regía el derecho era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la 797 de 2003, sin embargo, la actora era beneficiaria del régimen de transición por lo que se debía estudiar bajo la 33 de 1985.

Expuso que: […] para el 17 de noviembre de 2014, fecha en que la demandante alcanzó los 55 años de edad, ya tenía en su haber 1384 semanas cotizadas, densidad que supera los 20 años de servicios exigidos por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, motivo por el cual, para esa calenda, ya había reunido los requisitos de ley para causar el derecho a la pensión de vejez a la luz de dicha normatividad, por ser beneficiaria del régimen de transición. […] no pueden pasarse por alto las previsiones de los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, pues para la cuantificación de la pensión de vejez se deberá tener en cuenta hasta la última semana cotizada por la promotora de la acción, lo que hace necesario su retiro efectivo del servicio público, no solo para entrar a disfrutar del derecho pensional que ya tiene causado, Radicación n.° 97104 SCLAJPT-10 V.00 8 sino para poder calcular el IBL, lo cual deberá hacerse de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y, al valor que se obtenga, deberá aplicársele una tasa de reemplazo del 75% según lo establece el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, aspecto sobre el cual se omitió hacer referencia en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, razón por la que esta se adicionará en ese puntual aspecto, como quiera que son dichas normas las que marcan la pauta para liquidar la pensión de vejez a la cual tiene derecho la accionante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el juzgado y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, libre de réplica, ya que el escrito presentado por Porvenir S.A. manifiesta que no tiene razones para oponerse a la casación. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea del artículo 167 del CGP, y como medio que condujo a la aplicación indebida del «21, 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 33 de 1985; la interpretación errónea de los artículos 12 del Decreto 720 de 1994, artículo 11 y del 97 numeral 1º del Decreto 663 de 1993; así como la infracción Radicación n.° 97104 SCLAJPT-10 V.00 9 directa del artículo 1509 del Código Civil y 53 de la Constitución Nacional».

En la demostración aduce que erró el colegiado al afirmar que es a la AFP a la que le corresponde el deber de acreditar si en efecto informó a la demandante los efectos del traslado del régimen, siendo que quien tenía la carga de la prueba era la parte accionante, ya que debía demostrar que su determinación fue carente de todo conocimiento, información y libertad.

Resalta que la actora no allegó ningún soporte que demostrara la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS, además, que se mantuvo afiliada al régimen y efectuó múltiples traslados. Destaca que aquella es economista de profesión, lo que significa que es capaz de entender la fluctuación del mercado, los diferentes portafolios, los rendimientos financieros y los elementos que legalmente caracterizan el sistema de ahorro individual.

Refiere que en la sentencia CC C-086-2016, la Corte Constitucional determinó la configuración de la carga de la prueba, de donde, el Tribunal no puede imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época del traslado primigenio, ya que aquellas solo imponían la presentación y suscripción del formulario de afiliación, conforme lo consagrado en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, y la sentencia CSJ SL1688-2019, según la cual, los jueces tienen la necesidad de evaluar el deber de la información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse.

Radicación n.° 97104 SCLAJPT-10 V.00 10 Precisa que probado quedó, que la demandante suscribió el formulario de afiliación el 20 de mayo de 1997, y posteriormente en el mismo régimen se vinculó a Horizonte Pensiones y Cesantías, y luego retornó a Porvenir S.A., de ahí, que no podía exigírsele que acreditara haber brindado información veraz, precisa y completa al momento de la suscripción del formulario de afiliación y traslados, cuando estaba demostrada la manifestación de voluntad de la demandante de pertenecer a ese régimen mediante el único requisito que la ley le solicitaba demostrar a los fondos.

Subraya que, con posterioridad al primer cambio de régimen, la accionante se trasladó en dos oportunidades a otras AFP, lo que no solo denota su intención de continuar en el RAIS, sino, conocimiento frente a su funcionamiento, sus beneficios, desventajas y su modo de operar. Sostiene sus argumentos, en la sentencia CSJ SL1008- 2021, en lo atinente a la teoría de los actos de relacionamientos con la entidad, que demuestran el compromiso serio de pertenecer a la misma, y que los traslados horizontales dentro del Régimen de Ahorro Individual, se atribuyen como uno de ellos, por lo que el ad quem debió de dar aplicación al principio de la realidad sobre las formas.

Reseña que erró el juez de apelaciones al imponerle la obligación consagrada en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, comoquiera que la norma vigente era el 663 de 1993, que exigía el formulario con la consigna de la leyenda de haberse tratado de una decisión libre y voluntaria y así Radicación n.° 97104 SCLAJPT-10 V.00 11 mismo, lo dejó claro el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el 11 del Decreto 692 de 1994, lo cual estaba dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios del afiliado, riesgos o consecuencias del traspaso, ventajas y desventajas de cada régimen.

Advierte que no se exigía la realización de una proyección pensional, ni que la asesoría debía estar documentada, ni que existiera obligación de archivar soportes de la información suministrada, así que lo pedido es contrario a las disposiciones que generaron los deberes de las administradoras, comoquiera que el legislador no les impuso lo que hoy se requiere por vía jurisprudencial, so pena de declarar la ineficacia de traslado.

Concluye que la decisión del colegiado pone en un estado de indefensión injustificado a la entidad, quien no participó en la afiliación y en el traslado de la demandante, siendo la que soporta los efectos de la decisión judicial, ya que debe responder por la carga prestacional impuesta, poniendo en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema, por el hecho de que tendrá que respaldar muchas más mesadas que las presupuestadas con la reserva efectuada.

Asevera que no se le puede igualar a una caja de previsión social, y mucho menos trasladarle la carga del pago de una prestación de la cual no es responsable. VII. CONSIDERACIONES En casación no se discuten los siguientes hechos: i) la demandante nació el 17 de noviembre de 1959 (f.º 38); ii) Radicación n.° 97104 SCLAJPT-10 V.00 12 efectuó aportes como empleada pública a la Caja de Previsión del departamento; iii) cotizó al ISS desde el 1 de diciembre de 1995 (f.º 42), y el 20 de mayo de 1997 se trasladó al RAIS administrado por Porvenir S.A. (f.º 98); iv) es beneficiaria del régimen de transición; y (v) realizó traslados horizontales dentro del mismo régimen pensional.

Así, le corresponde a la Sala determinar si erró el Tribunal al confirmar el fallo de primer grado en cuanto declaró la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS y ordenó el pago de la pensión de vejez. Para resolver el reproche planteado por la recurrente, basta con traer al sub judice el criterio adoptado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021 y SL750-2023, en la que, al respecto, dijo: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Radicación n.° 97104 SCLAJPT-10 V.00 13 Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento Radicación n.° 97104 SCLAJPT-10 V.00 14 informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en Radicación n.° 97104 SCLAJPT-10 V.00 15 mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Radicación n.° 97104 SCLAJPT-10 V.00 16 Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala). De lo expuesto, no se revela equivocación alguna del juez de alzada, pues su decisión va acompasada con la postura de esta Corporación, comoquiera que la AFP sí tenía el deber de informar a la afiliada de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, sobre las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Desde esta perspectiva, la carga de la prueba se invierte, y era el fondo privado el que debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta. Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si la afiliada alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem no erró ya que debía entonces concentrar su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren, con mayores veras, porque está en mejor posición de acreditar esas circunstancias.

De esa forma, se advierte que no era la accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, ya que, se itera, ello debió hacerlo la administradora por ser la parte fuerte en este nexo, toda vez que las entidades financieras, por su posición en el mercado, Radicación n.° 97104 SCLAJPT-10 V.00 17 profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva esta inversión probatoria a cargo de los consumidores financieros.

De la misma manera lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

De otro lado, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin Radicación n.° 97104 SCLAJPT-10 V.00 18 presiones», u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877-2020, SL373-2021 y SL3537-2021).

Así mismo, los efectos que conlleva la ineficacia del traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, más los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

De otra parte, conviene precisar que el trasegar de la accionante por diferentes administradoras del Régimen de Ahorro Individual, trasladándose entre ellas, no significa que ello vaya a dar al traste con la ineficacia de la primera mutación de regímenes, tal como lo explicó la Corte en las sentencias CSJ SL3199-2021 y SL750-2023, en las que reiteró la explicación vertida en el proveído SL2877-2020, así: […] los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se Radicación n.° 97104 SCLAJPT-10 V.00 19 cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.

Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.

En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. Finalmente, se advierte que la recurrente fue condenada a pagar la pensión de vejez en la medida en que la actora cumplió los requisitos consagrados en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiaria del régimen de transición. Por lo tanto, al estar legalmente afiliada a Colpensiones, es esta la entidad que está obligada a asumir esa prestación. En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le imputa la censura, en tanto que la decisión de segunda instancia se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial de la Corte.

En suma, el cargo no prospera. Radicación n.° 97104 SCLAJPT-10 V.00 20 Sin costas, al no presentarse oposición. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA CECILIA OSORIO LÓPEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL2044-2023 Radicación n.º 97104 ACTA n.º 28 Demandante: Martha Cecilia Osorio López. Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.

Con el debido respeto aclaro el voto pues, a pesar de aplicar el precedente de la Corte en este sentido, a mi juicio, acudir a él de manera general, sin evaluar los detalles de cada caso en particular, desdibuja su razón de ser y afecta al funcionamiento y financiación del Sistema General de Pensiones. En este sentido, es necesario recordar que la sentencia CSJ SL 9 septiembre 2008, radicación 31989 dio inicio a la línea jurisprudencial para resolver las discusiones alrededor de los casos de la ineficacia del traslado.

Además de las consideraciones hechas por la Corte en su momento, vale la 2 pena traer a colación que el escenario judicial que se planteó se refirió al caso de un afiliado que en 1996 cumplió la edad de 55 años y 20 de servicios, en tanto que el traslado de régimen lo hizo en abril de 1998, es decir, este se produjo habiendo cumplido los requisitos para acceder a la pensión según la Ley 33 de 1985.

Ello explica que para la Corte, […] falta la administradora a su deber de proporcionar una información completa, pues se incumple de manera grave si se plantea el valor de una eventual pensión a los sesenta años, sin advertir, que se trataba de una persona que ya tenía el derecho causado a los 55 años de edad, y que de todas manera la posibilidad de tener una pensión en el fondo privado a los 60 años debía ser descartada de entrada para quien como el actor, en su posición de potencial vinculado al Régimen de Ahorro Individual, su capital para gozar la pensión, era el de un bono pensional causado por sus servicios y cotizaciones por veinte o más años de trabajo, redimible a los sesenta y dos años, y el cual era el capital principalísimo, frente al que podía acumular mediante cotizaciones y rendimientos en los tres años que le faltaban para llegar a esa edad.

Así, la conclusión de la Corporación fue que la información que brindó la administradora: […] fue parcial para la decisión que llevó al actor a optar por cambio de régimen, y que posteriormente se advierte equivocada, cuando al reclamar su derecho a la edad de los sesenta años, el camino que le ofrecen es el del retiro programado, con la venta de los bonos pensionales en el mercado secundario, con enorme sacrificio económico, circunstancia que no se le hizo saber por parte de la administradora siendo este su deber.

A partir de allí, desarrolla los deberes y obligaciones de los fondos privados de pensiones y los efectos de la declaratoria de la nulidad de la vinculación pensional. Y es 3 claro que desde los inicios del Sistema, estas tienen la responsabilidad de información con los posibles y actuales afiliados pues se trata de una decisión trascendental que puede afectar su estatus económico futuro.

Sin embargo, ello no releva de todo cuidado y actuación diligente de quien está construyendo su pensión, en el sentido que debe tener comportamientos que evidencien que es una determinación importante. Posteriormente, en la decisión CSJ SL12136-2014, en un caso en que el afiliado perdió el régimen de transición porque se dio un cambio de régimen pensional, la Corte concluyó que: […] es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen a otro.

A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

Y finaliza afirmando que la información que deben dar las entidades no se refieren solo a los beneficios del régimen, 4 sino también al monto de la pensión, la diferencia en el pago de los aportes y sobretodo a «[…] las implicaciones y conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación». Nótese la particularidad de los casos que dieron lugar a la posición de la Corporación, en el primero había un derecho adquirido y en el segundo se trataba de una persona que perdió el régimen de transición. Además, se referían a traslados que ocurrieron en 1996 e inicios del 2000, respectivamente.

No es posible desconocer que la Sala ha insistido en que no importa si hay o no un régimen de transición en juego, pues lo que se cuestiona es la falta de información en el momento del traslado por parte de la entidad pensional. De manera que si bien es cierto en la construcción del precedente las particularidades de los casos señalados no incide en el conclusión, a mi juicio estas sí deben considerarse pues la respuesta judicial es para casos i. en los que hubo un traslado y ii. no se conocían realmente las implicaciones de ello.

Así, no creo que este precedente judicial se deba aplicar a los casos en los que por ejemplo no hubo un traslado, sino solo una afiliación a una administradora individual o aquellos en que la persona nunca estuvo afiliado al Instituto 5 de Seguros Sociales ISS y su vinculación al Régimen de Ahorro Individual se entiende como una inicial. He insistido en previas aclaraciones de voto, que no es la misma circunstancia la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimiento de los nuevos regímenes pensionales, que no se conocían sus efectos futuros, a la de quienes lo hicieron en el año 2000, una década después o incluso recientemente, cuando hay una realidad distinta frente al desarrollo del Régimen de Ahorro Individual.

No es posible desconocer que el Sistema General de Pensiones es complejo, tiene un exceso normativo, requiere no solo de conocimientos jurídicos sino también de otra índole, lo que hace claramente que sea muy difícil conocerlo para la población en general. Pero no por ello se debe desconocer que debe existir un interés en conocer los efectos de la decisión que cada uno de nosotros toma respecto de muchos aspectos de la vida personal, social y económica de cualquier adulto.

Posteriormente en la decisión CSJ SJ19447-2017, la Corte desarrolla con más detalles el deber de información, concluyendo que el consentimiento en el formulario de afiliación es insuficiente para definir que se dio de manera adecuada. Y es cierto que la firma como tal no acredita el cumplimiento de la obligación de la entidad ni permite suponer que la persona conoció los efectos de su decisión, 6 sin embargo, a mi juicio, además de este formato, es necesario evaluar las condiciones particulares del caso en objeto de análisis.

Además de la fecha de suscripción, hay otros elementos que pueden marcar la diferencia entre una decisión y otra. Por ejemplo si esa persona estuvo o no afiliado previamente al Instituto de Seguros Sociales, si la discusión de la ineficacia del traslado se produjo por unos hechos de múltiple afiliación, entre otros. La Corte, en sentencia CSJ SL1452-2019 establece unas reglas y diferenciaciones sobre el deber de información exigible a las administradoras empezando i. por una necesaria y transparente, ii. a la que le siguió un deber de asesoría y buen consejo, iii. para finalizar en una doble instrucción por cada uno de los regímenes pensionales.

Y si bien es cierto la diferenciación se da en función de las normas vigentes y aplicables a cada caso, su aplicación deja de lado las especificidades. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta más conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.

De manera que aplicar la idea constante de declarar la ineficacia del traslado parte del supuesto que solo el primero ofrece 7 garantías reales sobre el segundo cuando ello es una premisa cuestionable. Es más, la figura no se detiene a hacer consideraciones con enfoque de género en el sentido que las determinaciones pueden variar según si la persona afiliada es un hombre o una mujer pues datos como la negociación del bono pensional o la edad de pensión en uno u otro régimen puede ser trascendental, puede ser la información más importante y no es lo que se analiza.

Así mismo, la multiplicidad de causas judiciales ha hecho que los casos objeto de análisis se hayan ido ampliando. Así, los hechos caso tipo se daban ante un traslado del Régimen de Prima Media administrado por el ISS al de Ahorro Individual, sin embargo han ido variando añadiendo grandes diferencias o pequeñas sutilezas que pueden definir la necesidad de soluciones distintas.

Por ejemplo, las personas que estuvieron afiliadas a una caja de previsión social antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no puede entenderse que hacían parte del Régimen de Prima Media. Lo anterior, teniendo en cuenta que este último solo surgió a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, al igual que el de Ahorro Individual.

En consecuencia, dicha suposición desconoce las reglas de la selección inicial y, más grave aún, el momento en que las personas podían hacerlo. El hecho de automatizar la 8 discusión de los traslados deriva en que se omitan situaciones concretas en las que las personas, por lo general servidores públicos, arribaron al Régimen de Ahorro Individual a partir de una sección primera habilitada por la expedición de la Ley 100 de 1993 y no propiamente por un traslado.

No debe perderse de vista que, disposiciones legales como los decretos 692 de 1994 y 1068 de 1995, regularon lo concerniente a la afiliación inicial y traslado de los servidores públicos de orden nacional y territorial, a cualquiera de los dos regímenes pensionales coexistentes dentro del Sistema General de Pensiones. No obstante, estas han sido excluidas del debate pues se ha llegado a la presunción de que toda administradora de fondos de pensiones diferente a las privadas, hace parte del Régimen de Prima Media.

Se insiste, lo que define la afiliación y, por ende, el traslado entre regímenes, son las condiciones de modo y tiempo en que la persona hizo su elección y no solo la naturaleza jurídica del fondo de pensiones. Esto ha generado que Colpensiones se encuentre recibiendo afiliados y asumiendo pensiones de personas que nunca estuvieron allí vinculadas.

Recientemente, la Corte tuvo la oportunidad de definir la situación de los traslados desde Cajanal al Régimen de Ahorro Individual y la obligación de Colpensiones de recibirlos una vez declara la ineficacia. Sin embargo, esta situación no ha sido resuelta respecto de aquellos que estaban en una caja de previsión social 9 territorial, a pesar de que están liquidadas y los fondos territoriales de pensiones asumieron muchas de las obligaciones a su cargo.

Ahora bien, en lo concerniente al cambio entre distintas administradoras de pensiones, evidencia, a mi juicio, un contexto diferente de quien lo ha hecho por una sola vez. Situaciones en las que hay dos, tres o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen, lo que implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho en una oportunidad.

Sin embargo, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente han hecho las personas afiliadas. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al 10 potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. 11 Por ejemplo, dichos comportamientos, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros.

Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). No se trata de subsanar la falta de información y asesoría que se produjo en el momento del traslado.

Por el contrario, lo que se pretende es convalidar la intención y, principalmente, las decisiones que conscientemente tomó el o la afiliada en el marco de la consolidación de su derecho pensional. No me parece que, en materia de seguridad social, se haya generado una línea de criterio tendiente a garantizar los 12 hechos sobre las formalidades, pero en el caso de las ineficacias del traslado, se legitimen sucesos como cambiarse voluntariamente más de dos veces dentro del Régimen de Ahorro Individual y, simultáneamente, alegar un desconocimiento de las incidencias que esto traía para la consolidación de su derecho.

Conforme lo anterior, la teoría de los actos de relacionamiento que fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, constituye una manera viable de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».

Vale la pena preguntarse por el rasero de análisis de quienes alegan la falta de información pero en el momento en que solicitan la ineficacia sí fueron diligentes. En el caso en particular, la Sala reconoce como hechos no debatidos la afiliación a la Caja de Previsión del 13 departamento; al ISS el 1º de diciembre de 1995, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993 lo que podría llevar a la discusión de la vinculación inicial al Sistema; además del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en 1997 y los distintos traslados horizontales, que cuestionaría el conocimiento que tenía la afiliada frente a aquel.

Todas ellas relevantes, sin embargo, ninguna incidió de manera relevante para efectos de la decisión de la Sala. Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido en que si bien es cierto se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, a mi juicio, este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una regla en que todas las solicitudes de ineficacia de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA