CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63697 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2044-2019 Radicación n.° 63697 Acta 17 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por C.I. UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S.A UNIBAN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 20 de junio de 2013, en el proceso que instauró CARLOS ALONSO RICO MEJÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Carlos Alonso Rico Mejía llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales y a C.I. Unión de Bananeros de Urabá S.A UNIBAN, con el fin de que se declare que es beneficiario del régimen de transición y, en consecuencia, le reconozcan y paguen la pensión de vejez con sus respectivas mesadas adicionales, los intereses moratorios y/o indexación; lo que resulte ultra y extra petita y las costas y agencias en derecho.
Como pretensiones subsidiarias solicitó condenar a C.I. Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN al reconocimiento y pago del título pensional, en la modalidad de cálculo actuarial y/o bono pensional a favor del ISS, con el fin de que este último otorgue y pague la pensión de vejez con las correspondientes mesadas adicionales, los intereses moratorios y/o la indexación de las sumas de dinero, lo que resulte ultra y extra petita y las costas y agencias en derecho.
Fundamentó sus peticiones en que nació el 7 de noviembre de 1950, que laboró para C.I. Unión de Bananeros de Urabá S.A. mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 6 de mayo de 1978 hasta el 23 de diciembre de 1998, en el cargo de director de «Operaciones Marinas». Sostuvo que dicho vínculo se terminó a través de conciliación celebrada el día 23 de diciembre de 1998, en la que UNIBAN se comprometió a lo siguiente: […] “4) … En vista de que el señor Carlos Alonso Rico M. fue afiliado al ISS en el año 1986, fecha en la cual este instituto ingresó a la Zona de Urabá, Uniban está dispuesta a llevar a cabo todos aquellos tramites que se le exigiere la Ley 100 de 1993, en el evento de que el extrabajador tuviese derecho al denominado Bono pensional.
Teniendo en cuenta que el ingreso a la Empresa fue el día 6 de mayo de 1978.”. Manifestó que solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual le fue negada mediante Resolución 019364 de 2011, bajo el argumento de que no tenía la «densidad mínima de cotización ». No obstante, adujo que, si se hubiera sumado el tiempo laborado en UNIBAN sin cotización al ISS con la densidad de aportes realizados, cumpliría la cantidad de semanas exigidas para acceder al beneficio pensional.
Explicó que, para el 23 de diciembre de 1993, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 del mismo año, tenía vigente un contrato de trabajo con UNIBAN, y que, al laborar en el municipio de Apartadó, era la empresa quien tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Por último, manifestó que cumplía con los requisitos para la pensión de vejez por virtud del régimen de transición y concretamente el «D. 758 de 1990», porque al 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años, y estaba afiliado al ISS (f.° 1 a 6).
Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la solicitud pensional elevada y la expedición de la resolución que negó la pensión; frente a los restantes dijo no constarle o no tener tal condición. Sostuvo que el convocante no cumple con los requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez, dado que tan solo cuenta con 978 semanas.
En su defensa propuso como excepciones, las de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas y agencias en derecho, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción, compensación y buena fe del seguro social (f.° 29 a 32). Por su parte, C.I. Unión de Bananeros de Urabá S.A. UNIBAN se opuso a las pretensiones.
En cuanto a las pretensiones, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, la existencia de la relación laboral y sus extremos, la forma en la que se terminó el vínculo, la solicitud al ISS para el pago y reconocimiento de la pensión de vejez, al igual que la emisión de la resolución que la negó, y que para el 23 de diciembre de 1993, fecha en la que – dice - entró a regir Ley 100 de 1993, aún estaba vigente el vínculo laboral.
Además, aceptó como parcialmente cierto, el texto del aparte transcrito de la conciliación; sin embargo, aclaró que no era cierto que de allí se derivara una obligación clara, expresa y exigible para UNIBAN de emitir un título pensional o bono pensional a favor del demandante; frente a los demás, manifestó que no eran ciertos. En su defensa adujo que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 no tenía a su cargo la obligación de reconocer y pagar la pensión, toda vez que con anterioridad, había subrogado íntegramente el riesgo en el ISS, en la medida que para el momento en que fue afiliado tenía menos de 10 años, de conformidad con el Acuerdo 224 de 1966 y el Acuerdo 049 de 1990.
Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación y la caducidad de la acción y/o prescripción de los eventuales derechos (f.° 84 a 97). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 4 de abril de 2013, resolvió: Primero: Declarar que el señor Carlos Rico Mejía […] es beneficiario del Régimen de Transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que consecuentemente le son aplicables las disposiciones del Decreto 758 de 1990, presupuesto normativo bajo el cual acredita los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez.
Segundo: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones […] a reconocer y pagar al señor Carlos Alonso Rico Mejía […] la pensión vitalicia de vejez a partir del 07 de noviembre de 2010, en cuantía de $ 3.798.042,00 y conformada por 13 mesadas anuales. Tercero: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones […] a reconocer y pagar al señor Carlos Alonso Rico Mejía […] la suma de ciento treinta y un millones doscientos nueve mil setecientos setenta y siete pesos ($131.209.777,00) por concepto de retroactivo pensional liquidado desde el 07 de noviembre de 2010 hasta el 30 de Marzo de 2013, suma que habrá de cancelarse debidamente indexada, tal y como se indicó en la parte considerativa de esta providencia. Cuarto: A partir del mes de abril de 2013, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones […] deberá seguir pagando al señor Carlos Alonso Rico Mejía […] una mesada pensional en cuantía de cuatro millones ciento sesenta y tres mil setecientos setenta y cuatro pesos ($4.163.774,00), sobre la cual operan los descuentos e incrementos de ley.
Quinto: Declarar que al señor Carlos Alonso Rico Mejía, […] le asiste el derecho al reconocimiento y pago del título pensional equivalente al periodo laborado al servicio de la C.I. Unión de Bananeros de Urabá – UNIBAN S.A, - sin cotizaciones a ningún fondo de pensiones. Sexto: Condenar a la C.I. Unión de Bananeros de Urabá – UNIBAN S.A […] a reconocer y pagar a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- la suma equivalente al valor actualizado de las cotizaciones correspondientes al periodo laborado por el actor al servicio de la sociedad demandada y no cotizado a ningún fondo de pensiones, esto es, desde el comprendido desde el 06 de mayo de 1978 hasta el 04 de noviembre de 1986, de conformidad con el cálculo actuarial que oportunamente realice y notifique Colpensiones.
Esta condena corresponde a una obligación de pagar y no de hacer. Séptimo: Requerir a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones […] con el fin de que dé respuesta al Oficio No. 190 de 2013 y realice el cálculo actuarial de tiempo laborado por el demandante al servicio de la sociedad demandada y no cotizado a ningún fondo de pensiones.
Lo anterior con el apremio de la imposición de las sanciones legales del artículo 39 del Código de Procedimiento Civil. Octavo: Declarar la improsperidad de todas y cada una de las excepciones propuestas por los apoderados de la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Noveno: Declarar oficiosamente probada la excepción de la inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, de conformidad con lo indicado en las líneas que anteceden.
Decimo: Condenar en costas a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. Su liquidación procederá por la Secretaria del Despacho, atendiendo las reglas del Acuerdo 1887 de 2003, emanado del Consejo Superior de la Judicatura. De conformidad con artículo 19 de la Ley 1395 de 2010 inclúyase como agencias en derecho la suma catorce millones trescientos mil pesos ($14.300.000,00), de los cuales siete millones ciento cincuenta mil pesos estarán a cargo de Colpensiones y los otros siete millones ciento cincuenta mil pesos estarán a cargo de Uniban S.A. (vuelto del folio 157).
En la misma audiencia, se ordenó la corrección en el sentido de que: […] El valor retroactivo de la pensión será de ciento veintiséis millones setecientos setenta y nueve mil ciento veinticuatro pesos ($126.779.124,00) y no de ciento treinta y un millones doscientos nueve mil setecientos setenta y siete pesos ($131.209.777,00). Así mismo el valor de las agencias en derecho será de trece millones ochocientos cincuenta y seis mil novecientos doce pesos ($13.856.912.00), de los cuales seis millones novecientos veintiocho mil cuatrocientos cincuenta y seis pesos estarán a cargo de Colpensiones y los otros seis millones novecientos veintiocho mil cuatrocientos cincuenta y seis pesos estarán a cargo de Uniban S.A.; y no de catorce millones trescientos mil pesos ($14.300.000.00), como se había dicho (f°. 157 a 158).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, mediante fallo del 20 de junio de 2013, confirmó la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal definió como problemas jurídicos los siguientes: (i) si la empresa demandada tiene la obligación de reconocer el título pensional a favor del actor, por el tiempo laborado del 6 mayo de 1978 hasta « el 4 de noviembre de 1986», en razón, a que al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993 se encontraba vinculado laboralmente;
(ii) establecer desde cuándo era viable el reconocimiento de la pensión a cargo de Colpensiones, (iii) si es procedente el pago de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Precisó que según las pruebas aportadas, era claro que el demandante laboró para Uniban S.A. desde el 6 de mayo de 1978 hasta el 23 de diciembre de 1998 en el municipio de Apartadó, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el vínculo laboral estaba vigente.
Aclaró que en la sentencia de primera instancia nunca se ordenó a la empresa accionada al pago de la pensión, pues esta obligación recaía sobre el ISS, hoy Colpensiones de acuerdo con lo establecido por el artículo 259 del CST; sostuvo que la condena impuesta a la empresa consistió en « ayudar» en el financiamiento de la pensión a través del título pensional.
Indicó que el título pensional corresponde al cálculo actuarial que están obligados a trasladar las empresas al ISS, que con anterioridad a la Ley 100 de 1993 efectuaban directamente el reconocimiento de pensiones, siempre que el contrato estuviera vigente el 23 de diciembre de 1993 o se hubiera originado con posterioridad. Agregó que en el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, se describió el bono pensional y los requisitos que debían ser cumplidos por los afiliados, que para el caso concreto corresponde al literal c), concluyendo que: […] Particularmente el literal C, acabado de reseñar, se entiende en concordancia con lo reseñado por el literal f) del artículo 13 de la pluricitada ley 100, y en armonía con el literal c) del artículo 33 en cuanto prescribe que para aquellos efectos con miras a querer el derecho a la pensión de vejez de que trata dicha ley, se tendrá en cuenta, el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley.
Consideró entonces que como en el plenario se encontraba debidamente acreditado que la relación laboral entre el demandante y UNIBAN S.A. se encontraba vigente al 23 de diciembre de 1993, era viable imponer condena a cargo de ella con miras a financiar la pensión de vejez del actor, quien acreditó ser beneficiario del régimen de transición. Por último, precisó que el demandante cumplía con los requisitos para obtener la pensión de vejez.
En cuanto a los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, adujo que de los documentos obrantes a folios 44 a 47 donde « consta un ítem que dice fecha de radicación 10 de febrero de 2011 », no se podía concluir que hubiera sido la fecha de la solicitud de la pensión, pues podía corresponder a la fecha en que se solicitó copia de la historia laboral; no obstante, aclaró que, al ser aportada la «colilla» de forma extemporánea, no podía ser valorada como prueba dentro del proceso.
Precisó que tampoco se podría reconocer los intereses moratorios, toda vez que, el demandante solamente cumpliría con los requisitos exigidos para la pensión de vejez cuando UNIBAN S.A. emita el reconocimiento del bono pensional, razón por la cual, el ISS hoy Colpensiones no estaría en mora. Advirtió que el reconocimiento de la pensión de vejez se haría desde el momento en que el demandante cumplió con los requisitos establecidos en la ley, dado que los trámites entre diferentes entidades no tienen por qué afectar al afiliado.
Para finalizar indicó que en caso de que UNIBAN S.A no cancele lo referente al bono pensional, el ISS hoy Colpensiones podrá iniciar el cobro con fundamento en esta sentencia. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por C.I Unión de Bananeros de Urabá UNIBAN S.A, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto: […] Confirmó la decisión del juzgador de primer grado que declaró que al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago del título pensional equivalente al periodo laborado al servicio de la CI UNIBAN S.A, sin cotizaciones a ningún fondo de pensiones y, en consecuencia, condenó a mi representada CI UNIBAN S.A. a reconocer y pagar a Colpensiones “la suma equivalente al valor actualizado de las cotizaciones correspondientes al periodo laborado … y no cotizado… esto es, … desde el 06 de mayo de 1978 hasta el 04 de noviembre de 1986, de conformidad con el cálculo actuarial que oportunamente realice y notifique Colpensiones.
Solicitó que en sede de instancia, absuelva a C.I. UNIBAN S.A. de todas las súplicas de la demanda y provea en costas como corresponda. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados oportunamente por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones y por Carlos Alonso Rico Mejía, los cuales serán resueltos conjuntamente, pues su argumentación se complementa y persiguen el mismo fin.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de infringir, por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 33 (particularmente el literal c) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 259 del CST.; 13 (literal f), 36 y 115 de la Ley 100 de 1993; 1º del Decreto 1887 de 1994; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995, y la infracción directa de los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1º del Decreto 1824 de 1965, 60 a 62 del Acuerdo 244 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en armonía con los artículos 11, 12, 14 y 57 del mismo acuerdo y 6º del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.
En la demostración del cargo argumenta que, primero, el Tribunal aplicó indebidamente el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no tuvo en cuenta que, para computar las semanas de cotización exigidas para hacerse acreedor a la pensión de vejez, incluyó «el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tiene a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión… » (negrillas del texto original); sin embargo, al no tener el demandante el tiempo mínimo exigido por la norma, al momento de entrar en vigor el reglamento aplicable, la pensión no estaba a cargo UNIBAN sino a cargo del ISS, hoy Colpensiones.
Adicionalmente, tampoco tuvo en cuenta que, para el momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez, se podían diferenciar tres tipos de trabajadores: los que llevaban menos de 10 años de servicios, cuya pensión corría a cargo del Instituto; los que llevaban más de 10 años, pero menos de 20, cuya pensión era compartida entre el empleador y el Instituto y, por último, los que llevaban más de 20 años, caso en el cual la pensión estaba a cargo del empleador.
De acuerdo con lo anterior, dice, no era viable aplicar en el caso el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ya que está hipótesis se refiere al tiempo de servicio con empleadores que tienen bajo su responsabilidad el reconocimiento y pago de la pensión, situación que no corresponde al actor, por cuanto la pensión en su caso, está a cargo exclusivamente del ISS, dado que para cuando fue afiliado, no había completado los 10 años de servicios.
En respaldo de su postura cita varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia, tales como la CSJ SL, 24 may. «1011» (sic), rad. 41010, y CSJ SL, 25 feb. 2004, rad. 21611. Conforme a lo anterior, indica que, entre el 6 de mayo de 1978, (fecha de vinculación de Carlos Alonso Rico Mejía a UNIBAN S.A), y el 4 de noviembre de 1986, fecha en la que se dio el llamamiento y la afiliación al ISS del trabajador, la empresa no era de aquellas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Por otra parte, sostiene que la falta de cotización para la pensión de vejez de su trabajador se basó en causas ajenas, toda vez que para la fecha de vinculación aún no se había llamado a inscripción por el ISS, razón por la cual, lo correspondiente era exonerarla de la responsabilidad respecto del pago de cotizaciones por dicho periodo.
Indica que el juez de alzada se equivocó al considerar que debe responder por unas cotizaciones que no hizo durante un lapso determinado, pues ello no estuvo originado en una actitud caprichosa o renuente de su parte, sino en razones de orden legal, que no le permitieron efectuar la afiliación, por no haberse iniciado aún la cobertura del ISS.
En su criterio, las consecuencias no pueden ser las mismas para quien no afilió a los trabajadores porque no había sido llamado a inscripción por el ISS, que respecto del empleador que incumple sus obligaciones de afiliar y cotizar. Agrega que «en ninguno de los regímenes de transición del Acuerdo 224 de 1966 que fuera ignorado por el tribunal, se contempla la posibilidad de que el empleador cotizara por el tiempo anterior a la fecha en que el acuerdo empezó a regir».
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de infringir, por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 33 (particularmente el literal c) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 259 de CST y de la SS, 13 (literal f), 36, 115 y 1º del Decreto 1887 de 1994 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995, y la infracción directa de los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1º de Decreto 1824 de 1965, 60 a 62 de Acuerdo 244 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en armonía con los artículos 11, 12, 14 y 57 del mismo Acuerdo, y 6º del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.
En la demostración del cargo aduce similares argumentos a lo expresado en el primer cargo, pero desde la óptica de la interpretación errónea. Indica que la norma lo que establece es que, para efectos del cómputo de las semanas de cotización, se tienen en cuenta las cumplidas con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, por ende, lo que debió entrar a analizar el Tribunal era quiénes eran estos empleadores, y darse cuenta sí UNIBAN S.A. tenía tal calidad.
También explica que, si bien en un principio tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, a partir de la fecha en que el ISS hoy Colpensiones, mediante Resolución 2362 del 20 de julio de 1986, llamó a afiliación obligatoria en el municipio de Apartadó, tal obligación pasó al ISS hoy Colpensiones. Por último, concluye su sustentación así: […] Es claro que entre el 6 de mayo de 1978, fecha de la vinculación del actor y el 4 de noviembre 1986, fecha en que se produjo su afiliación en virtud del llamamiento que hiciera el ISS la demandada no era un empleador de aquellos que tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones, y por tanto, jurídicamente no resultaba legal condenarla al reconocimiento de un título bono pensional, con fundamento en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por los aportes causados durante este periodo.
CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de infringir por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los artículos 33 «(particularmente el literal C), del parágrafo primero) », 13 literal f), 36 y 115 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 259 de CST, el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995.
De igual manera, por infracción directa de los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1º del Decreto 1824 de 1965, 60 a 62 del Acuerdo 244 de 1966, aprobada por el 1º del Decreto 3041 del mismo año, en armonía con los artículos 11, 12, 14 y 57 del mismo acuerdo, 6º del Decreto 2665 de 1988 y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.
Sostiene que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, contra toda evidencia, que el actor estaba vinculado con un empleador “que tiene a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión”. 2. No dar por demostrado, estándolo plenamente, que en el caso específico del demandante mi representada no es de aquellos empleadores que tiene a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que a la fecha que se produjo la afiliación del demandante al Seguro, el 5 de noviembre de 1986, el actor llevaba menos de 10 años al servicio de mi representada. 4. No dar por demostrado estándolo, que el llamamiento a inscripción para efecto de las coberturas del seguro obligatorio de IVM a los empleadores y trabajadores en el municipio de Apartadó, (Antioquia), se produjo el 1º de agosto de 1986 con la entrada en Vigencia de la Resolución No. 2362 de Julio de 1986 expedida por el Director del I.S.S. 5.
No dar por demostrado, siendo ello evidente, que la pensión del demandante corría a cargo exclusivo del ISS. Indica que tales yerros se cometieron por la falta de estimación de los documentos visibles a folios 15 y 44 que dan cuenta de la afiliación del convocante al Seguro el 5 de noviembre de 1986. En la demostración del cargo, el recurrente sustenta que el Tribunal consideró que el tiempo durante el cual el demandante prestó sus servicios fue del 6 de mayo de 1978 hasta el 23 de diciembre de 1998, y que entre la fecha de vinculación y el 4 de noviembre de 1986, UNIBAN S.A. no realizó cotizaciones al Seguro.
No obstante, no tuvo en consideración que luego de que se produjera el llamamiento a afiliación a las coberturas del seguro social obligatorio de los riesgos de IVM en el Municipio de Apartadó, la empresa procedió a afiliarlo el 5 de noviembre de 1986. Sostiene que el documento de folio 15 en el que el actor solicitó el bono pensional, éste reconoció que su afiliación se efectuó el 5 de noviembre de 1986 y que el documento de folio 44, emitido por el ISS, da cuenta de que las cotizaciones realizadas por CI Uniban fueron pagadas desde el 5 de noviembre de 1986.
Aduce que el Tribunal reconoció la fecha de vinculación, sin embargo, no tuvo en cuenta que cuando el ISS asumió el riesgo de vejez no llevaba aún 10 años de servicios, razón por la cual no podía aplicar el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. RÉPLICA CONJUNTA DE COLPENSIONES Y DEL SEÑOR CARLOS ALONSO RICO. 1. El Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, presenta réplica conjunta para los tres cargos.
Al respecto, sostiene que: […] si se casa la sentencia, también debe anularse la condena relativa a COLPENSIONES, pues ante la ausencia de cotizaciones por parte de UNIBAN S.A., la pensión debatida no estaría financiada, por ello, mal podría pretenderse que se pague con los dineros del fondo común. Como sustento, precisa que lo dicho por el recurrente frente a las reglas de cobertura de los riesgos cuando el sistema de seguridad social comenzó a funcionar son desacertadas, y que hace uso de ellas a su conveniencia con el fin de liberarse de una condena.
Aduce que según las sentencias CSJ SL, 5 nov. 1976; CSJ SL, 8 nov. 1979, rad. 6508) la asunción del ISS sería así: […] i. Contingente de trabajadores que al iniciar la cobertura del ISS llevaban menos de 10 años de servicios: al afiliarse ingresaban sin cotización alguna, y empezaban a acreditar aportes, para ser pensionados según las normas del ISS, cuando cumplieran los requisitos.
En esta primera regla el ISS responde, pero obviamente a partir de la afiliación, y cuando el trabajador complete las semanas cotizadas. Indica que en el caso concreto, el actor llevaba menos de 10 años con el empleador, por lo que si se afiliaba sin cotizar el tiempo anterior, el ISS respondía por la pensión pero cuando completara las cotizaciones requeridas por la normativa vigente.
Así, sostiene, es el empleador quien debe responder por el tiempo no cotizado, sin que ello sea imputable al ISS, por cuanto este únicamente es responsable desde que asumió el riesgo correspondiente y de acuerdo a los aportes realizados. Advierte que no puede imputársele al ISS hoy Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión al señor Rico Mejía en este momento, toda vez que aún no cuenta con los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993, concretamente el artículo 33, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, tal y como se manifestó en la resolución que obra a folios 7 y 8. 2.
Por su parte, Carlos Alonso Rico Mejía, también presentó réplica conjunta a los cargos. Sostiene que Colpensiones fue condenada a pagar la pensión de vejez y no recurrió en casación, por lo que, la obligación con la que fue gravada, se encuentra en firme y no puede ser ahora motivo de discusión. En ese orden de ideas, una posible exoneración del recurrente dejaría como única responsable del reconocimiento y pago de la pensión de vejez a Colpensiones, generándose una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema, al tener que reconocer una prestación sin que se hayan cumplido los requisitos necesarios para concederla.
Aduce que el ataque del recurrente resulta infructuoso, toda vez que, la obligación de UNIBAN S.A no solamente proviene de disposiciones legales, sino también de la conciliación celebrada entre ella y el demandante. Alega el opositor que hubo un ataque incompleto y que se fundamentó sobre una premisa falsa, toda vez que lo que se debió discutir en casación por UNIBAN S.A., era su responsabilidad de contribuir al financiamiento de la pensión de vejez y no si era responsable de la pensión como tal, pues la conclusión del ad quem fue que la empresa debía contribuir al financiamiento, no que fuera su responsabilidad el pago de la pensión. En ese sentido, dice, los cargos no atacan los verdaderos pilares de la decisión. CONSIDERACIONES La Corte aprecia que no existe controversia entre las partes sobre los siguientes supuestos fácticos: (i) que el demandante nació el 7 de noviembre de 1950 (f.° 9);
(ii) que laboró para C.I. Uniban desde el 6 de mayo de 1978 al 23 de diciembre de 1998 en el Municipio de Apartadó y, (iii) que mediante Resolución 019364 del 22 de julio de 2011 el ISS le negó pensión de vejez, dado que la sumatoria del tiempo laborado en el sector público sin cotización al ISS con las semanas cotizadas a través de diferentes entidades, arrojaba tan solo 912,43 semanas cotizadas (f.° 7 y 8).
El recurrente, desde el punto fáctico, cuestiona que el Tribunal no se percatara de que el demandante llevaba menos de diez años de labor cuando se afilió al ISS, y desde el punto de vista jurídico que por tal hecho no era viable el reconocimiento de un cálculo actuarial, ya que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 permite la sumatoria del tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores, pero solamente respecto de aquellos que tuvieran a cargo el reconocimiento y pago de la pensión, lo que en su criterio no ocurrió porque para cuando el convocante fue afiliado al ISS no contaba con más de 10 años de servicio; además aduce, desde el punto de vista jurídico, que la empleadora se encontraba en imposibilidad de afiliar al trabajador en la medida que no había sido llamado a inscripción por parte del ISS dada la falta de cobertura.
En el ámbito fáctico, la Corte al revisar las pruebas denunciadas encuentra que según la historia laboral del ISS, el señor Rico Mejía fue afiliado por la demandada Uniban el día «5 de noviembre de 1986» y efectuó cotizaciones de forma ininterrumpida desde esa data hasta el 31 de diciembre de 1998 (f.° 44); la aludida fecha de afiliación al ISS se encuentra corroborada por lo manifestado por el propio demandante en comunicación que radicó ante la demandada el día 20 de noviembre de 2009, en donde solicitó el reconocimiento del bono pensional a que tenía derecho por haberse sido afiliado al ISS el día 5 de noviembre de 1986 (f.°15).
Tales pruebas no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal; sin embargo, tal situación no conduce al quebrantamiento del fallo, dado que la empresa demandada, en razón su calidad de empleadora, tiene la obligación de responder por el tiempo laborado y no cotizado, pese a que ello hubiera obedecido a que no había sido llamada a afiliar a sus trabajadores y al margen de que la subrogación hubiera podido operar respecto de la pensión de jubilación. En efecto, la falta de apreciación de tales medios probatorios, no tiene trascendencia ya que acorde con la jurisprudencia de esta Sala el empleador debe asumir pago del cálculo actuarial, con el fin de que la falta de cotización y aportes desde el comienzo de la relación laboral y hasta el 4 de noviembre de 1986 no perjudique al trabajador ni impidan la consolidación de sus derechos pensionales.
Así, el hecho de que el Colegiado no hubiera advertido que al momento de la afiliación del señor Rico Mejía al ISS, hoy Colpensiones, llevaba menos de 10 años de servicios, no conduce a la casación de la decisión, dado que, la subrogación de la pensión de jubilación no lo exime de otras cargas pensionales, como la de contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador.
En efecto, desde el punto de vista jurídico, debe recordarse que inicialmente el empleador era el llamado a asumir la pensión en razón de los servicios que le fueron prestados y que, con posterioridad, con la creación del ISS, el riesgo fue subrogado en dicha entidad de forma paulatina y a medida que se iba ampliando el cubrimiento a las distintas regiones y municipios del país. Mediante la Ley 90 de 1946 se consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, normas que definieron bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales había subrogado total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. La entrada en operación del ISS se dio a partir del año de 1967 en algunas ciudades del país. Ahora, desde la misma Ley 90 de 1946, se estableció que para que el ISS asumiera el riesgo de vejez frente a servicios prestados con anterioridad a dicha normativa, el empleador debería aportar las cuotas partes correspondientes, ello con el objetivo que el empleador contraiga las responsabilidades propias de su calidad a través de un cálculo actuarial, a fin de que la persona consolide su derecho pensional.
En efecto, en sentencia CSJ SL9865-2014 se dijo: […] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.
(subrayado fuera del texto original). Ahora, si bien la Corte tuvo con anterioridad diversos criterios en punto de la responsabilidad del empleador ante la ausencia de aportes a pensión en periodos de tiempo en que no había cobertura del ISS en algunas regiones del país, pues inicialmente sostuvo que no se le podía endilgar responsabilidad y en otras ocasiones, que el empleador debía contribuir a la financiación de la prestación por vejez con ocasión de la prestación de servicios, en la actualidad existe una sólida postura jurisprudencial tendiente a que el empleador debe asumir la responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados, a través de títulos pensionales a su cargo, con el fin de que el trabajador pueda completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
En efecto, mediante la sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala estableció: (i) que los empleadores mantenían las obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que los periodos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por ser responsable del riesgo pensional, y (iii) que en los casos en que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, lo procedente es «facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
Al respecto, en la mencionada sentencia, la Sala puntualizó: […] Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. […] Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social (subrayado fuera del texto original).
De acuerdo con lo anterior, no le asiste razón a la censura al sostener que como para la data en que el actor fue afiliado al ISS (5 de noviembre de 1986) llevaba menos de 10 años de servicios, no tenía a cargo la pensión y, por ende, no era dable que le fuera impuesta la condena de pagar el cálculo actuarial. Se afirma lo anterior, en la medida en que la subrogación en la obligación del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no se traduce en la exoneración del empleador de las responsabilidades que tiene a su cargo, las cuales están generadas por los servicios que prestó el trabajador, razón por la cual, aquel es responsable de los periodos laborados y en los que la obligación estuvo a su cargo.
Así, el empleador responde por el tiempo trabajado por el servidor y no cotizado por razones ajenas a su voluntad, a través del cálculo actuarial, a fin que el trabajador obtenga el derecho a la pensión de vejez. En tales condiciones, no resulta relevante para efectos de la condena por concepto del cálculo actuarial, si el trabajador llevaba menos de 10 años de servicio al empleador para cuando se dio la afiliación, ya que la subrogación de los empleadores de la pensión de jubilación con ocasión de la asunción de los riesgos por parte del ISS, no implica un relevo total de sus obligaciones, ya que aquel es responsable de contribuir para la financiación de la pensión de vejez, lo cual, está generado en razón de los servicios prestados por los trabajadores.
Además, se destaca que, acorde con el criterio de la Sala, por los periodos en que no se efectuaron cotizaciones por falta de cobertura del ISS, el empleador conserva responsabilidades que se encuadran dentro del literal c) del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como ocurrió en el sub lite. En efecto, en sentencia CSJ SL2138 -2016 se indicó: En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. […] En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
En segundo lugar, desde el punto de vista fáctico, propio del segundo cargo, si bien es cierto que en un proceso judicial anterior se descartó que el empleador tuviera a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, eso no impedía que se concluyera, como lo hizo el Tribunal, que, en todo caso, conservaba obligaciones pensionales que se traducían en la emisión de un cálculo actuarial.
Precisamente, la evolución de la jurisprudencia que se mencionó en líneas anteriores ha tendido a establecer que en lugar del reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, por períodos de no afiliación, la solución más acorde a los principios y finalidades del sistema de seguridad social es el pago de los tiempos omitidos, a través de cálculos actuariales.
Así las cosas, no tendría relevancia alguna el desconocimiento de los medios de convicción que menciona el recurrente, esto es, la demanda inicial, las sentencias de primera y segunda instancia emitidas en el proceso anterior en el que se le absolvió a la Federación del pago de la pensión de jubilación, pues, además de que la prestación pensional que aquí se cuestiona es la de vejez y no la de jubilación, se insiste, el hecho de que la Federación no tenga a su cargo la pensión de jubilación no lo exime de otras cargas pensionales, como la de contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador.
(subraya la Sala). Refuerza lo anterior, la circunstancia de que la jurisprudencia de la Sala ha entendido que el lapso en el que debe entenderse que el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimiento de pensiones, comprende el periodo en el que el trabajador prestó sus servicios sin que se efectuaran cotizaciones, sin importar las razones que generaron tal omisión. Así las cosas, sin interesar si el empleador se subrogó en el riesgo, el hecho de que tuviera a su cargo la responsabilidad pensional durante algún periodo de tiempo, es suficiente para condenarlo al pago del cálculo actuarial por no haberse efectuado aportes, lo que para el presente caso corresponde al interregno comprendido entre el 6 de mayo de 1978 y el 4 de noviembre de 1986, como acertadamente lo encontró el Tribunal.
Al respecto, en sentencia CSJ SL 22 jul. 2009, rad. 32922, reiterada en CSJ SL2849-2018, se explicó: El aspecto medular de la controversia es el determinar si un empleador que, para cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, tenía afiliado a su trabajadores en el Sistema de Seguros Sociales Obligatorios, es de aquellos que “que tienen a su exclusivo cargo las pensiones de sus trabajadores y trasladen la parte proporcional del cálculo actuarial correspondiente”, tomando para el efecto la expresión literal del literal h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, supuesto que faltando impide que se deduzca contra él la obligación del traslado del cálculo actuarial que dispuso el Ad quem, por el tiempo en que el trabajador no estuvo afiliado al ISS.
El entendimiento de la expresión los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados; de esta manera, el alcance de dicha norma debe ser compresivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.
No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional. […] La condición de empleador que tiene o ha tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, para que se cumpla, basta que lo sea con uno de ellos, con el que reclama la habilitación del tiempo en la seguridad social, por el que no se hizo aporte mientras el vínculo laboral estuvo vigente.
El lapso de anterioridad al que remite la Ley 100 de 1993, para determinar si el empleador es de aquellos que reconoce y paga pensiones, no se limita al inmediatamente anterior a la de la vigencia de la nueva normatividad; una similar remisión es la que hace el régimen de transición del artículo 36 ibidem, y respecto a la cual es oportuno rememorar lo que enseño la Sala, y que tiene aplicación en el sub lite, en sentencia del 20 de febrero de 2007, radicación 29120, cuando dijo: El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre.
De igual manera el periodo que se ha de tomar, respecto al cual el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimientos de pensiones, es todo aquel por el que el trabajador prestó sus servicios al empleador sin que se efectuaran las cotizaciones a una entidad de seguridad social, el mismo que el trabajador tiene derecho se le habilite en el Sistema General de Pensiones, mediante la contribución a pensiones correspondiente.
(subrayado fuera del texto original). La Corte resalta que el desarrollo jurisprudencial ha llevado a la postura actual, mediante la cual se ha optado, como solución adecuada y suficiente, reconocer el tiempo efectivamente laborado con el consecuente pago del cálculo actuarial o título pensional por parte del empleador, ello con el objetivo de que la falta de afiliación del trabajador al sistema, no impida la consolidación de los derechos pensionales.
En sentencia CSJ SL14388-2015, la Sala, sobre el tema en cuestión señaló, que: […] no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.
Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos. […] Con fundamento en dichas normas y, se repite, en los principios que definen y orientan el sistema integral de seguridad social, la Corte ha precisado su jurisprudencia, para adoctrinar que las variadas problemáticas generadas a raíz de la falta de afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del respectivo derecho, deben encontrar una solución común, que no es otra que el reconocimiento del tiempo servido por el trabajador, por parte de la entidad de seguridad social respectiva, con el consecuente traslado de un cálculo actuarial a cargo de la entidad empleadora.
(subrayado de la Sala). De ahí que, la consecuencia de la ausencia de cotización al sistema por la falta de cobertura territorial del ISS o porque el empleador aún no había sido llamado a inscribirse, es la imposición a cargo del empleador del pago de un cálculo actuarial que sea recibido a satisfacción por la entidad de seguridad social que tenga a cargo el reconocimiento de la prestación (CSJ SL14388-2015).
Por lo anterior, la Sala estima que no le asiste razón al recurrente en sus reparos, pues además de lo dicho en precedencia, no resulta equitativo ni justo con el trabajador, desconocerle el tiempo que efectivamente trabajó, menos aún, que el empleador no asuma compromisos frente al sistema de seguridad social por el tiempo laborado, al margen de que la ausencia de afiliación no estuviere originada en su negligencia y sin que sea determinante el tiempo de servicios a la empresa para la data en que fue afiliado al ISS.
En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial, pese a que la falta de afiliación no se debió a razones imputables al empleador y sin importar que el actor contara con menos de 10 años de servicio al empleador para cuando fue afiliado al ISS, hoy Colpensiones.
Acorde con todo lo dicho en precedencia, esta Colegiatura concluye que, en eventos como el presente, en donde Uniban en su calidad de empleador no afilió ni realizó cotizaciones para efectos pensionales desde que comenzó la relación laboral (6 de mayo de 1978) hasta el 4 de noviembre de 1986, ya que lo afilió el día 5 de noviembre de dicho año (f.° 44), esto es, cuando fue llamado por el ISS a inscribirse, el empleador tiene el deber de asumir el traslado de un cálculo actuarial a la entidad de seguridad social correspondiente al periodo en el cual la prestación estuvo a su cargo, con el fin de que el trabajador pueda disfrutar de la pensión de vejez, fruto de su trabajo, y para que con ello, además, contribuya a su financiamiento.
Al no haberse acreditado los yerros fácticos y jurídicos denunciados, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor de los opositores en partes iguales, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones de pesos M/cte.
($8.000.000.oo), que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 20 de junio de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARLOS ALONSO RICO MEJÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y C.I. UNIÓN DE BANANEROS DE URABÁ S.A UNIBAN.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 8 SCLAJPT-10 V.00