CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2042-2021 Radicación n.° 85690 Acta 18 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DORIS ELVIRA HERNÁNDEZ ESCALANTE, contra la sentencia proferida el 17 de mayo de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral seguido por la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Doris Elvira Hernández Escalante llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, para que se declare que es beneficiaria del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para que le sea reconocida la pensión de vejez Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 2 conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. Como consecuencia de lo anterior, pretende que la accionada sea condenada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 1 de febrero de 2006, en cuantía inicial de $579.666,11, que corresponde a una tasa de reemplazo del 90% según lo establece el artículo 20 del citado reglamento del ISS.
Igualmente solicitó la cancelación de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las mesadas pensionales causadas, los perjuicios causados por no haberle otorgado a tiempo la prestación, lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso. Como sustento de sus pretensiones, relató que nació el 24 de julio de 1950; que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2005; que es beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en tanto para la fecha en que entró a regir tal normativa tenía más de 35 años de edad; y que a la entrada en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, contaba con más de 750 semanas de cotización. Puso de presente que en toda su vida contabilizó 1011,63 semanas laboradas, pero que en el reporte final actualizado por Colpensiones, fruto de varias solicitudes de corrección de su historia laboral, sólo se registraron 956 semanas, lo que obedece a que no aparece en su integridad el tiempo servido al ISS como empleador desde el mes de Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 3 enero de 1995 hasta diciembre de 1996; aunado al hecho de que «algunos empleadores» registran mora en el pago de las cotizaciones.
Señaló que en varias oportunidades le solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, lo cual fue denegado bajo el argumento de que no contaba con la densidad de semanas para adquirir el derecho, siendo la última Resolución expedida la GNR 158619 del 26 de mayo de 2016 (f.° 1 a 31). Colpensiones al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensiones incoadas; aceptó los hechos referidos a la fecha de nacimiento de la demandante; que es beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que ha efectuado varias solicitudes tendientes a lograr la corrección de su historia laboral, lo que efectivamente se realizó como lo refleja la historia laboral emitida en septiembre de 2017; y las decisiones negando el otorgamiento de la pensión de vejez, en razón a que la actora no reúne las semanas mínimas exigidas para adquirir el derecho.
Sobre los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que debían probarse. En su defensa argumentó que, si bien a la accionante le era aplicable lo previsto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, en razón a ser beneficiaria del régimen de transición, lo cierto era que, no reunió las exigencias para pensionarse que consagra su artículo 12, pues en los 20 años anteriores al Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 4 cumplimiento de los 55 años de edad, tenía apenas 343 semanas de las 500 requeridas, y en toda su vida laboral completó 956 semanas de 1000 que se exigen.
Adicionalmente, arguyó que de las semanas que la demandante solicitó se tomaran en su historia laboral, fueron computadas en estricto apego a la ley, especialmente a lo previsto por el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, 53 del Decreto 1406 de 1999 y 9 del Decreto 510 de 2003, sin que alcanzara la densidad requerida. Propuso las excepciones de cobro de lo debido, falta de causa para demandar, buena fe, prescripción y la genérica (f.° 214 a 223).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 25 de enero de 2018, absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenó a la actora a pagar las costas del proceso. Contra la anterior determinación la parte demandante interpuso recurso de apelación, principalmente bajo el argumento de que el a quo no tuvo en cuenta las semanas adeudadas por el ISS empleador, en el periodo que va del mes de septiembre de 1995 a enero de 1996, en el que se registraba una presunta deuda, además que hay otros ciclos que no aparecían en la historia laboral que corresponden al tiempo en que la afiliada estuvo vinculada al citado ISS por Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 5 contrato de prestación de servicios (Cd. parte 2 del fallo, min 0 al 10:54).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, quien, con sentencia del 17 de mayo de 2019, confirmó en su integridad la decisión de primer grado. Se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal como fundamento de su decisión, comenzó por precisar que la accionante era beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no de la excepción que contemplaba el Acto Legislativo 01 de 2005, en tanto para el momento que entró a regir esta normativa, no tenía 750 semanas cotizadas al ISS.
Aclarado ello, en virtud del principio de consonancia previsto por el artículo 66A del CPTSS, procedió a dilucidar si la actora reunía las semanas mínimas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Bajo esa perspectiva, advirtió que la parte demandante desde el inicio del proceso alega mora del ISS empleador, respecto de los periodos comprendidos entre el «1/01/1995» y el «31/05/1995», desde el 01/09/1995» hasta el «01/02/1996» y del 1 al 30 de noviembre de 1996; además que aduce que no se han tenido en cuenta los tiempos Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 6 servidos en Addeco S.A. del 28 al 31 de enero de 2003 y a Listos S.A. del 1 al 31 de enero de 2006.
A continuación, se remitió a la jurisprudencia de la Corte referida a la mora en el pago de los aportes por parte del empleador, donde se enfatizó que el trabajador no puede asumir las consecuencias de la mora en el pago de las cotizaciones, por tanto, era la entidad de seguridad social a la cual fue afiliado, la llamada a asumir la prestación por no haber ejercido las acciones de cobro.
Igualmente, destacó que tales pronunciamientos señalan que, para poder hablar de «mora del empleador» en la cancelación de aportes, resultaba indispensable acreditar la relación subordinada que los genere, pues si no se demuestra, no es procedente declarar dicha mora patronal. Luego el ad quem analizó las pruebas, en especial la historia laboral con fecha de actualización 16 de septiembre de 2017 (f.° 267 a 269), y encontró que los ciclos correspondientes al mes de abril, mayo y julio de 2004 solo registraban 4 semanas, cuando en verdad debieron tomarse 4,29 semanas para cada uno de ellos, ya que la actora laboró el mes completo.
Asimismo, indicó que las documentales visibles a folios 117 a 131, contentivas de desprendibles o recortes de nómina a nombre de la accionante, igual que las que aparecen a folios 150 a 154, no se les podía dar mérito probatorio en la medida que carecen de firma, por ende, como no se conoce su autoría no resulta dable contabilizar dicho tiempo como laborado.
Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 7 Afirmó que en lo que atañe a los tiempos correspondientes a las planillas de autoliquidación visibles a folios 138 a 147 y los que dan cuenta las tarjetas de comprobación de derechos de folios 111 a 116, ya estaban registrados en la historia laboral. Enfatizó que al haber reconocido la demandada una deuda presunta a cargo del ISS empleador, por el lapso comprendido entre septiembre de 1995 a enero de 1996, el mismo debía computarse, esto es, sumar a las semanas ya registradas en la historia laboral actualizada a mayo de 2016, un número de 21,42 semanas.
Expresó que las documentales que aparecen a folios 90 a 93 y 98 a 110, no demuestran que la demandante efectivamente hubiese prestado el servicio, pues las mismas «esbozan» son «actas de posesión» no la prestación efectiva del servicio para con ello poder computar dicho tiempo, máxime que los oficios visibles a folios 287 a 289, demuestran que la demandante laboró para el ISS bajo contratos de prestación de servicios, no continuos que van del mes de noviembre de 1996 a 1999 y no bajo una relación subordinada, con lo cual se descarta la existencia de una eventual mora patronal.
Todo lo anterior llevó al Tribunal a concluir que la señora Hernández Escalante, en toda la vida laboral tiene cotizadas 978,43 semanas, número inferior a las 1000 exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, además que tampoco reunía las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, pues en este lapso aportó únicamente 324,55 semanas, de ahí que, concluyó que no tenía derecho a la pensión de vejez Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 8 reclamada, y bajo tales condiciones, confirmó la decisión absolutoria de primer grado.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión absolutoria de primer grado, para en su lugar, acceder a las pretensiones contenidas en la demanda inicial.
Con tal propósito formula tres cargos, oportunamente replicados por Colpensiones, de los cuales la Sala estudia en un comienzo el primer ataque, y después de manera conjunta los dos últimos, en razón a que están dirigidos por la vía directa, acusan la misma normatividad y persiguen igual cometido. VI. CARGO PRIMERO Asevera que la sentencia impugnada es violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en relación con los artículos 13, 29 y 53 de la Constitución Política.
Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 9 Expone que tal violación se dio a causa de haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que a la demandante no le asiste derecho a la pensión de vejez por no reunir los requisitos contemplados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante cotizó durante toda su vida laboral un total de 1.017,22 semanas. 3.- No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandada, en su calidad de empleador, si es responsable del pago de los aportes al sistema general de seguridad social de la demandante. 4.- No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandada no registra en su integridad al reporte de semanas cotizadas en pensiones los días trabajados, lo cual influye y disminuye ostensiblemente el reporte real de semanas. 5.- No haber dado por demostrado, estándolo, que un mes de cotizaciones equivale a 4,29 semanas y un día a 0,143 semanas.
Yerros que según su decir se cometieron por haber valorado equivocadamente los reportes de semanas cotizadas (f.° 62 a 66, 132 a 137, 263 a 266 y 267 a 269) y la planilla de autoliquidación de aportes (f.° 87 a 88 y 138 a 147). Y por dejar de apreciar, la certificación de Coomeva EPS, en la que se hace constar que Listos S.A. no le canceló el ciclo correspondiente al mes de enero de 2006 (f.° 148 a 149); el comprobante de Adeco, que contiene la fecha de ingreso de la demandante que lo fue el 28 de enero de 2003 y no desde febrero de esa misma anualidad (f.° 153); y «Las aportadas por el P.A.R.I.S.S., y que no fueron debatidas en su integridad o verificadas, pues sólo se limitaron a corroborar lo certificado por prestación de servicios, sin debatir lo que en Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 10 ella se integra de manera concreta […]» (f.° 285, 287 a 289 y 293 a 295).
En la demostración del cargo, sostiene que el sentenciador de alzada no apreció en debida forma los reportes de semanas expedidos por Colpensiones, pues no verificó «el detalle de los días trabajados, los días reportados, las semanas cotizadas, reportadas, etc.»., con lo que omitió el deber de «verificar con exegetismo dicho reportes», «pues la demandada realiza reportes que no son íntegros, que dejan días trabajados por fuera o que no reporta los periodos en su integridad», máxime que un mes de trabajo equivale a 4,29 semanas y un día a 0,143, y muchas de las sumatorias están por debajo de esos ítems, lo cual causan error y detrimento a los derechos de la accionante, pues la sumatoria real de las cotizaciones «que se pueden extractar de las probanzas», arroja un número superior de semanas a las indicadas por el ad quem, toda vez que si la alzada hubiera apreciado en detalle tales reportes, pagos y certificaciones, tenido en cuenta las semanas registradas, hubiesen concluido que la demandante acumulaba un total de 1017,22 semanas de acuerdo a las informaciones obtenidas y lo demostrado en las instancias procesales.
En seguida, la censura procede a detallar los errores que contienen los reportes, que en su criterio demuestran que la demandante contabiliza las mencionadas 1017,22 semanas, explicación que alude en los siguientes términos: Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 11 Que para los periodos comprendidos entre el 01/06/1995 a 31/08/1995 se reportan 12.86 semanas, faltando por reportar 0.01 semana, la cual se deberá adicionar al reporte total, quedando registrado para tal periodo, un total de 12.87 semanas.
Que Colpensiones reconoció la existencia de una deuda presunta a cargo del entonces I.S.S. por el periodo comprendido entre septiembre de 1.995 a enero de 1.996, la cual equivale a 21.45 semanas, en razón a que un mes equivale a 4.29, las cuales deberán ser agregadas al cumulo de semanas reportadas. Que para los periodos comprendidos entre el 01/06/1996 a 31/07/1996 se reportan 8.57 semanas, faltando por reportar 0.01 semana, la cual se deberá adicionar al reporte total, quedando registrado para tal periodo, un total de 8.58 semanas, en razón a que un mes equivale a 4.29.
Que para el período 01/04/1997 a 30/04/1997 y se reportan 4.14 semanas, cuando en el detalle se observa el reporte de 30 días, por lo que deberá adicionarse dicho periodo en 0.15 semanas. Que para el periodo 01/05/1997 a 31/05/1997 se reportan 4.14 semanas, cuando en el detalle se observa el reporte de 30 días, por lo que deberá adicionarse cada periodo en 0.15 semanas.
Igualmente, si se observa el valor pagado con el periodo 01/03/1997 a 31/03/1997, este es mayor, de lo que se entiende pagado conforme, pues no existe razón para que pague más que por dicho periodo, y solo se reporten 29 días, cuando ella reporta 30. Que para los periodos comprendidos entre el 01/06/1997 a 31/01/1998 se reportan 33.43 semanas, faltando por reportar 0.89 semanas, las cuales se deberán adicionar al reporte total, quedando registrado para tal periodo, un total de 34.32 semanas, en razón a que un mes equivale a 4.29.
Así mismo porque se reporta cada mes por 30 días y no por 29 como los liquidan el reporte de algunas semanas. Que para los periodos comprendidos entre el 01/02/1998 a 31/01/1999 se reportan 49.57 semanas, faltando por reportar 1.91 semanas, las cuales se deberán adicionar al reporte total, quedando registrado para tal periodo, un total de 51.48 semanas, en razón a que un mes equivale a 4.29.
Así mismo porque se reporta cada mes por 30 días y no por 29 como los liquidan el reporte de algunas semanas. Obsérvese a folio 138 que en la planilla de autoliquidación se reportan 30 días por el mes de enero de 1.999 y la demandada solo reporta 29 días. Que para el periodo 01/02/1999 a 28/02/1999 se reportan 2.14 semanas, cuando en el detalle se observa el reporte de 30 días, por lo que deberá adicionarse cada periodo en 2.15 semanas, ya Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 12 que la demandada solo reporta 15 días, a pesar de cotizar 30.
Igualmente, si se observa el valor pagado en los periodos siguientes, es casi igual o muy similar a estos, de lo que se entiende pagado conforme, pues no existe razón para que pague por dicho periodo, y solo se reporten 15 días, cuando ella reporta 30. Obsérvese a folio 139 que en la planilla de autoliquidación se reportan 30 días por el mes de febrero de 1.999 y la demandada solo reporta 15 días.
Que para los periodos comprendidos entre el 01/03/1999 a 31/05/1999 se reportan 12.43 semanas, faltando por reportar 0.44 semanas, las cuales se deberán adicionar al reporte total, quedando registrado para tal periodo, un total de 12.87 semanas, en razón a que un mes equivale a 4.29. Así mismo porque se reporta cada mes por 30 días y no por 29 como los liquidan el reporte de algunas semanas.
Obsérvese a folios 140 a 142 que en las planillas de autoliquidación se reportan 30 días y la demandada solo reporta 29 días por cada periodo. Que para los periodos comprendidos entre el 01/06/1999 a 31/07/1999 se reportan 4.29 semanas, faltando por reportar 4.29 semanas, las cuales se deberán adicionar al reporte total, quedando registrado para tal periodo, un total de 8.58 semanas, en razón a que un mes equivale a 4.29.
Así mismo porque se reporta cada mes por 30 días y no por 15 como los liquidan el reporte de algunas semanas. De hecho, observando el pago del periodo 01/08/1999 a 31/08/1999, este es muy similar al de los periodos antes deprecados, por lo que no existe razón para que solo le reporten 15 días, cuando la demandante reportó 30 días. Igualmente porque conforme a folios 87, 88, 143 y 144 del expediente se comprueba que la cotización fue por 30 días.
Igual ocurre con los periodos comprendidos entre el 01/09/1999 a 31/10/1999, por cuanto se reportan 4.29 semanas, faltando por reportar 4.29 semanas, las cuales se deberán adicionar al reporte total, quedando registrado para tal periodo, un total de 8.58 semanas, en razón a que un mes equivale a 4.29. Así mismo porque se reporta cada mes por 30 días y no por 15 como los liquidan el reporte de algunas semanas.
De hecho, observando el pago del periodo 01/08/1999 a 31/08/1999, este es muy similar al de los periodos antes deprecados, por lo que no existe razón para que solo le reporten 15 días, cuando la demandante reportó 30 días. Obsérvese a folios 146 a 147 que en las planillas de autoliquidación se reportan 30 días y la demandada solo reporta 15 días por cada periodo.
Que su empleador ADECCO COLOMBIA S.A. no le reportó las cotizaciones desde su ingreso, valga decirlo, desde el 28 de enero del año 2.003, por el periodo comprendido entre el 28/01/2003 al 31/01/2003 equivalente a 0.57 semanas, las cuales se deberán tener como causadas y comprobadas, conforme al comprobante de pago obrante a folio 153 del expediente.
Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 13 Que para el periodo 01/04/2004 a 30/04/2004 se reportan 4.00 semanas, cuando en el detalle se observa el reporte de 30 días, por lo que deberá adicionarse cada periodo en 0.29 semanas, ya que la demandada solo reporta 28 días, a pesar de cotizar 30, en el mismo sentido que lo observó el Ad quem, pues no existe razón para que por dicho periodo se reporten 28 días, cuando ella reporta 30.
Que para el periodo 01/05/2004 a 31/05/2004 se reportan 4.00 semanas, cuando en el detalle se observa el reporte de 30 días, por lo que deberá adicionarse cada periodo en 0.29 semanas, ya que la demandada solo reporta 28 días, a pesar de cotizar 30, en el mismo sentido que lo observó el Ad quem, pues no existe razón para que por dicho periodo se reporten 28 días, cuando ella reporta 30.
Que para el periodo 01/07/2004 a 31/07/2004 se reportan 4.00 semanas, cuando en el detalle se observa el reporte de 30 días, por lo que deberá adicionarse cada periodo en 0.29 semanas, ya que la demandada solo reporta 28 días, a pesar de cotizar 30, en el mismo sentido que lo observó el Ad quem, pues no existe razón para que por dicho periodo se reporten 28 días, cuando ella reporta 30.
Se observa al periodo 01/12/2004 a 31/12/2004 la cotización de 13 días, cuando la trabajador nunca fue retirada del servicio, correspondiendo dicho periodo a las vacaciones, retiro que resulta ilegal, pues forma parte integral del contrato de trabajo, motivo por el que habrá de reconocerse las 2.43 semanas restantes, ya que a la demandada se le conminó a corregir tal reporte, sin que hiciera nada al respecto, debiéndose reportar en tal periodo 4.29 semanas.
Que para los periodos comprendidos entre el 01/05/2005 a 30/06/2005 se reportan 8.57 semanas, faltando por reportar 0.01 semana, la cual se deberá adicionar al reporte total, quedando registrado para tal período, un total de 8.58 semanas, en razón a que un mes equivale a 4.29 semanas y el reporte de dichos períodos lo es por 30 días cada uno. Que para los periodos comprendidos entre el 01/11/2005 a 31/12/2005 se reportan 8.57 semanas, faltando por reportar 0.01 semana, la cual se deberá adicionar al reporte total, quedando registrado para tal periodo, un total de 8.58 semanas, en razón a que un mes equivale a 4.29 semanas y el reporte de dichos periodos lo es por 30 días cada uno. Que el periodo comprendido entre el 01/01/2006 al 31/01/2006 equivalente a 4.29 semanas no le aparece reportado, a pesar de haberse demostrado su causación al sistema general de Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 14 seguridad social, conforme certificación de COOMEVA EPS obrante a folio 148 a 149 del expediente, donde consta que LISTOS S.A., cotizó el periodo correspondiente a 200601, habiéndole retirado irregularmente del sistema, sin que la entidad hiciera nada, pues solo le cancelaron lo relacionado a salud y no a pensión, por lo que la demandada deber (sic) tenerle como valido dicho periodo, en equivalencia de 4.29 semanas.
Más adelante manifiesta que la información que contiene las documentales aportadas por el PAR ISS, visibles a folios 285, 287, 288, 289, 293, 294 y 295, «pruebas allegadas y no practicadas», es incoherente frente a las cotizaciones que «por prestación de servicios» realizó la demandante. No obstante ello y sin haber sido controvertidos por la parte actora tales elementos probatorios, indican que la señora Hernández Escalante laboró por prestación de servicios en el lapso del «1/11/1996» al «30/07/2007», sin que aparezcan cotizaciones por el periodo del «1/11/1996» al «28/02/1997», que corresponden a 17,16 semanas, las que imperiosamente deben ser tenidas en cuenta, así la actora hubiese estado vinculada por «[…] prestación de servicios, estaba obligado a velar a que se realizaran tales cotizaciones», y por ser el ISS empleador un «deudor solidario», debe contabilizarse tales semanas.
Arguye que, si se llegaran a considerar tales periodos, con los cálculos que hace la censura, en su decir, la actora alcanza 1017,22 semanas, densidad que resulta suficiente para acceder a la pensión contemplada por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 15 VII.
LA RÉPLICA En síntesis, la réplica manifiesta que el cargo no tiene vocación de prosperidad, en razón a que, contabilizadas las semanas cotizadas por la demandante, en la forma correcta que lo hizo el Tribunal, no alcanza la densidad mínima exigida por el Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Por demás, el reproche que le hace la cesura al sentenciador de alzada, es «sorpresivo e infundado» que carece de sustento para atribuirle la comisión de un dislate de orden fáctico.
VIII. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar desde el punto de vista fáctico, si el Tribunal se equivocó al negar a la demandante la pensión de vejez, al concluir que durante toda la vida laboral solo cotizó 978,43 semanas, inferior a las 1000 exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, y que tampoco reunía las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, pues en este lapso aportó únicamente 324,55 semanas.
Por el contrario, para la censura las pruebas muestran que la accionante alcanzó a reunir 1017,22 semanas en cualquier tiempo, densidad suficiente para acceder a la pensión contemplada en los reglamentos del ISS hoy Colpensiones. Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 16 Al respecto, desde ya debe decirse que le asiste la razón al Tribunal y no a la recurrente en casación, por lo siguiente: 1.
La censura insiste que el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 1995 a enero de 1996, no le fue tenido en cuenta para computar las semanas que corresponden a ese lapso, cuando como se recuerda, el fallador de alzada sí contabilizó ese tiempo en mora y cuya deuda presunta fue reconocida por Colpensiones a cargo del ISS empleador, ello conforme a las documentales visibles a folios 83 a 84, correspondían a 21,42 semanas; y lo mismo acaeció con 0,29 semanas faltantes para tres meses correspondientes a abril, mayo y julio de 2004; pues fue con el computo de estos ciclos que el sentenciador de alzada encontró acreditadas 978,43 semanas, por tanto, todo su reproche al respecto, resulta inane. 2.- El ataque sostiene que Addeco Colombia S.A. no le reportó a la demandante los días que van del 28 al 31 de enero de 2003, que equivalen a 0,57 semanas, ya que según el desprendible de pago visible a folio 153 se demuestra que la trabajadora ingresó a laborar en la citada empresa en la primera de las calendas.
Asimismo, se duele que la empleadora Listos S.A., no le cotizó a pensión por el periodo que va del 1 al 31 de enero de 2006, y que corresponde a 4,29 semanas, pues a pesar de haberla retirado del subsistema general de pensiones en la mensualidad anterior, sí le efectuaron aportes a salud por ese ciclo, tal como lo certifica Coomeva EPS conforme las documentales visibles a folios 148 a 149.
Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 17 Sobre el particular debe tenerse en cuenta, que el sentenciador de alzada, si bien al inicio de su decisión se refirió a los tiempos alegados por la parte actora, como servidos en Addeco S.A. del 28 al 31 de enero de 2003 y a Listos S.A. del 1 al 31 de enero de 2006, por demás no apelados por la parte demandante, finalmente no hizo ningún pronunciamiento de fondo al respecto.
Se hace énfasis en lo precedente, en razón a que el mecanismo o remedio procesal para remediar tal omisión y que para el efecto lo prevé el ordenamiento jurídico, en verdad lo era solicitar la complementación o adición de la sentencia recurrida, acorde con lo previsto en el artículo 311 del CPC, hoy 287 del CGP, sin que el recurso extraordinario pueda servir de mecanismo alternativo para subsanar esta clase de irregularidad en que pudo haber incurrido el Tribunal al momento de decidir el litigio, y que era posible remediar a través de la herramienta jurídica prevista para el efecto, de la cual no hizo uso la parte actora.
Sobre el particular es importante recordar lo expresado en la decisión CSJ SL16786-2017, reiterada en la CSJ SL2888-2019, cuando se explicó: Por lo anterior, la entidad demanda debió agotar los remedios procesales establecidos en la legislación procesal para obtener un pronunciamiento de fondo por parte del Tribunal, a través de la solicitud de adición de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el entonces vigente artículo 311 del Código de Procedimiento Civil.
En este sentido, es importante reiterar que la normativa jurídica Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 18 procesal está configurada para que quien acude al recurso extraordinario de casación haya agotado todos los recursos e instrumentos procesales consagrados a su favor. En un asunto similar, a través de la sentencia CSJ SL-2949-2015, la Sala adujo lo siguiente: En cuanto a la segunda razón, es palmario que el demandante tenía a su alcance una herramienta eficaz para obtener un pronunciamiento por parte del Tribunal respecto a la pretensión de la indemnización moratoria de que trata el art. 1º del D. 797/1949, cuál era la adición de la sentencia conforme lo establecido en el artículo 311 del C.P.C. aplicable por remisión expresa del artículo 145 del C.P.T. y S.S., instrumento que dejó precluir.
Este mecanismo que encuadra dentro de lo que la doctrina jurídico-procesal ha denominado remedios procesales, era la vía adecuada para que el Tribunal corrigiera los defectos de su sentencia cuando en la misma se hubiere omitido decidir sobre alguna de las pretensiones, no siendo el recurso extraordinario el escenario propicio para enmendar estos errores para los cuales el legislador ha previsto una solución. Además, se supone que quien acude al recurso de casación es porque ha agotado todos los recursos y los instrumentos procesales que la ley ha dispuesto a su favor.
Todo lo anterior lleva a descartar la comisión de un dislate de orden fáctico, pues para que el mismo se presente o por lo menos pueda alegarse que se cometió, se requiere que el fallador de alzada se hubiese pronunciado al respecto, pues si esto no sucede, no hay una base sobre la cual pueda construirse un dislate de esta índole. 3. La recurrente en el desarrollo de la acusación, en un comienzo controvierte la validez de las pruebas que fueron allegadas por el PAR ISS a instancia del Tribunal, visible a folios 285, 287, 288, 289, 293, 294 y 295, pero a renglón seguido sostiene que las mismas dan cuenta que la actora laboró por prestación de servicios en los periodos que van del «1/11/1996» al «30/07/2007», sólo que en la historia laboral Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 19 no aparecen las semanas cotizadas por el tiempo habido del «1/11/1996» al «28/02/1997», que equivale a 17,16 semanas, lapso que imperiosamente debe ser teniendo en cuenta para el reconocimiento de la prestación, esto en razón a que si bien la señora Hernández Escalante estuvo vinculada por «[…] prestación de servicios, estaba obligado a velar a que se realizaran tales cotizaciones», por tanto y por ser el ISS empleador un «deudor solidario» debe contabilizarse tales semanas.
Como quiera que la censura incurre en una impropiedad, en la medida que sobre unas mismas pruebas pide que no se les de validez y al mismo tiempo que se tengan en cuenta, no permite establecer un yerro fáctico; además, que el Tribunal bajo ninguna perspectiva pudo equivocarse al respecto, de una parte porque la historia laboral debidamente actualizada (f.° 267 a 269), no registra dichos periodos como cotizados o en mora, y de otra, por cuanto la demandante por voluntad propia no se afilió a la seguridad social cuando era contratista ni efectuó las respectivas cotizaciones como independiente, mal puede ahora solicitar que se le tenga en cuenta esos ciclos, pues nadie puede alegar en su favor su propia culpa o negligencia, menos atribuirle a la entidad convocada a juicio una omisión en el cobro de aportes, como lo pretende el ataque.
Aquí debe recordar la Corte, como en innumerables oportunidades lo ha dicho, que en tratándose de una acusación por la senda de los hechos, no es cualquier desacierto en el que incurra el juez colegiado, el que conduce Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 20 al quiebre de la sentencia confutada, sino que los yerros que se le endilguen, deben tener el carácter de manifiestos, evidentes u ostensibles, que permitan derruir la presunción de acierto y legalidad de que está revestido el fallo impugnado y quebrantarlo, sin que sea suficiente contar con un discurso así sea razonado, sino que le corresponde al censor demostrar con argumentaciones sólidas y coherentes el desatino de la decisión. Sobre este aspecto en pronunciamiento CSJ SL038- 2018, en la que reiteró la CSJ SL544-2013, la Corte asentó: En este orden de ideas, del escrito que contiene el recurso, de manera diáfana se observa que, los argumentos no se dirigen a criticar la valoración probatoria y acreditar con razonamientos serios los supuestos desaciertos de esa Corporación, dado que la recurrente se limitó simplemente a enlistar una serie de pruebas testimoniales de las que transcribe apartes y documentales respecto de las que solo señaló que hubo una indebida interpretación o que no fueron apreciadas, omitiendo hacer la confrontación entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, así como su incidencia en la decisión atacada.
En punto de debate, la Sala se pronunció en la sentencia CSJ SL544-2013, puntualizando: Como es suficientemente sabido, cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la mala valoración de las pruebas, debe el impugnante, si quiere que su acusación quede debidamente fundada, exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgador; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial.
Esta tarea de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 21 Si el impugnante omite llevar a cabo esta confrontación, la Corte no puede suplir su omisión y deducir el error evidente que pueda tener el efecto de desquiciar los soportes de la sentencia, que, es igualmente sabido, llega al recurso amparada con la presunción de legalidad y acierto que debe ser plenamente destruida por quien pretenda su casación. Teniendo en cuenta lo dicho, la Sala concluye que el sentenciador de alzada no se equivocó en su decisión, pues verificado el computo de cotizaciones que registra la historia laboral debidamente actualizadas obrante a folios 267 a 269, que corresponden a 956,14 semanas, más las que contabilizó el Tribunal que son 21,42, 0,29, 0,29 y 0,29 semanas, arroja un total de 978,43, esto es, no alcanza a completar las 1.000 semanas requeridas por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. 4.- Adicionalmente cabe agregar, que el señor apoderado de la parte demandante, omite precisar que en el periodo que va del «01/02/1999» al «28/02/1999», la actora como trabajadora independiente sólo cotizó 15 días (f.° 268 vto.), de ahí que no hay lugar a adicionar las 2,15 semanas que, en su decir, le falta computarle en la historia laboral; lo mismo ocurre para el periodo comprendido entre el «01/06/1999» y el «31/07/1999», al que según su argumentación le falta computarle 4,29 semanas, pues la Sala evidencia que la señora Hernández Escalante, también como «trabajadora independiente» cotizó solo 15 días para cada ciclo (f.° 268).
Tampoco hay lugar a adicionar 4,29 semanas al periodo Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 22 que va del «01/09/1999» a «31/10/1999», en razón a que la actora como trabajadora independiente sólo cotizó 15 días para cada mensualidad (f.° 668vto). Menos procede sumar 2,43 semanas al lapso que va del «01/12/2004» a «31/12/2004», pues en este ciclo y como trabajadora dependiente se le cotizó únicamente 13 días, lo cual por demás está respaldado con la respectiva novedad de retiro (r) (f.° 38 vto.) Finalmente, si en gracia de discusión se aceptaran las demás cuentas que hace la parte recurrente, las que por cierto efectúa sin tener en cuenta los días efectivamente cotizados, tampoco alcanzaría la densidad de semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues tal sumatoria que hipotéticamente se hace, en el mejor de las casos le daría 3,61 semanas más, que adicionadas a las que encontró acreditadas el Tribunal que se recuerda fueron de 978,43, le generaría un consolidado de 982,04 semanas, insuficientes para acceder a la pensión pretendida por la actora, como a continuación pasa a explicarse.
En efecto, al periodo que va del «01/06/1995» al «31/08/1995» se le adicionaría 0,01 semanas; a la deuda presunta por el lapso comprendido entre «01/09/1995» y el «31/01/1996», se le sumaría 0,03 semanas; para los ciclos comprendidos desde el «01/06/1996» hasta el «31/07/1996» se agregaría 0,01 semanas; al tiempo habido del «01/04/1997» al «30/04/1997» se le añadiría 0,15 semanas; al periodo que va del «01/05/1997» a «31/05/1997» se le Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 23 adicionaría 0,15 semanas, para el lapso comprendido del «01/06/1997» a «31/01/1998», se sumaría 0,89 semanas; para el tiempo del «01/02/1998» a «31/01/1999» se agregaría 1,91 semanas; para los ciclos del «01/03/1999» al «31/05/1999» se añadiría 0,44 semanas; para los ciclos comprendidos entre el «01/05/2005» y el «30/06/2005» se agregaría 0,01 semana; y para el tiempo que va del «01/11/2005» a «31/12/2005» se añadiría 0,01 semana.
Lo anterior es dable condensarlo en el siguiente cuadro, que totaliza 982,04 semanas, que contiene la información que aparece en la historia laboral de la demandante, las semanas que adicionó el Tribunal y las que en gracia de discusión se tendrían en cuenta que refiere el recurrente, distintas a las que ya la Sala descartó por falta de pronunciamiento del Tribunal y por la no afiliación a la seguridad social de la accionante cuando estuvo como contratista, así: N° SEMANAS N° SEMANAS DESDE HASTA HL - F. 267 TRIBUNAL GOBERNACIÓN DEL ATLANTICO 2/02/1970 30/07/1975 286,43 ICSS 28/08/1975 8/04/1982 345,14 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES 1/04/1975 30/04/1995 4,00 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES 1/06/1995 31/08/1995 12,86 0,01 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES 1/09/1995 31/01/1996 0,00 21,42 0,03 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES 1/02/1996 29/02/1996 4,29 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES 1/03/1996 31/03/1996 3,71 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES 1/04/1996 30/04/1996 4,29 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES 1/05/1996 31/05/1996 4,29 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES 1/06/1996 30/06/1996 4,29 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES 1/07/1996 31/07/1996 4,29 0,01 ISS CLINICA DE LOS ANDES 1/08/1996 31/08/1996 4,29 ISS CLINICA DE LOS ANDES 1/09/1996 30/09/1996 4,14 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES 1/10/1996 31/10/1996 4,29 DORIS HERNANDEZ ESCALANTE 1/03/1997 31/03/1997 4,29 DORIS HERNANDEZ ESCALANTE 1/04/1997 30/04/1997 4,14 0,15 DORIS HERNANDEZ ESCALANTE 1/05/1997 31/05/1997 4,14 0,15 DORIS HERNANDEZ ESCALANTE 1/06/1997 31/01/1998 33,43 0,89 DORIS HERNANDEZ ESCALANTE 1/02/1998 31/01/1999 49,57 1,91 DORIS HERNANDEZ ESCALANTE 1/02/1999 28/02/1999 2,14 N° SEMANAS RECURRENTE EMPLEADOR FECHAS Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 24 Por último, si en gracia de discusión y en el caso hipotético que se pudiera sumar a las 982,04 semanas, el tiempo que afirma el recurrente no se tuvo en cuenta con los empleadores ADECCO COLOMBIA S.A., esto es, 0,57 semanas y LISTOS S.A. que corresponde a 4,29 semanas, lo que arroja 4,86 semanas, totalizaría 986,9 semanas, lo cual sigue siendo inferior a las 1000 semanas requeridas, lo que da al traste con la acusación. DORIS HERNANDEZ ESCALANTE 1/03/1999 31/05/1999 12,43 0,44 DORIS HERNANDEZ ESCALANTE 1/06/1999 31/07/1999 4,29 DORIS HERNANDEZ ESCALANTE 1/08/1999 31/08/1999 4,29 DORIS HERNANDEZ ESCALANTE 1/09/1988 31/10/1999 4,29 ADECCO COLOMBIA S.A. 1/02/2003 28/02/2003 4,29 ADECCO COLOMBIA S.A. 1/03/2003 31/03/2003 4,29 ADECCO COLOMBIA S.A. 1/04/2003 30/04/2003 4,29 ADECCO COLOMBIA S.A. 1/05/2003 31/05/2003 4,29 ADECCO COLOMBIA S.A. 1/06/2003 30/06/2003 4,29 ADECCO COLOMBIA S.A. 1/07/2003 31/07/2003 4,29 ADECCO COLOMBIA S.A. 1/08/2003 31/08/2003 4,29 ADECCO COLOMBIA S.A. 1/09/2003 30/09/2003 4,29 ADECCO COLOMBIA S.A. 1/10/2003 31/10/2003 4,29 ADECCO COLOMBIA S.A. 1/11/2003 30/11/2003 4,29 LISTOS LTDA 1/12/2003 31/12/2003 4,29 LISTOS LTDA 1/01/2004 31/01/2004 4,29 LISTOS LTDA 1/02/2004 29/02/2004 4,29 LISTOS LTDA 1/03/2004 31/03/2004 4,29 LISTOS LTDA 1/04/2004 30/04/2004 4,00 0,29 LISTOS LTDA 1/05/2004 31/05/2004 4,00 0,29 LISTOS LTDA 1/06/2004 30/06/2004 4,29 LISTOS LTDA 1/07/2004 31/07/2004 4,00 0,29 LISTOS LTDA 1/08/2004 31/08/2004 4,29 LISTOS LTDA 1/09/2004 30/09/2004 4,29 LISTOS LTDA 1/10/2004 31/10/2004 4,29 LISTOS LTDA 1/11/2004 30/11/2004 4,29 LISTOS LTDA 1/12/2004 31/12/2004 1,86 LISTOS LTDA 1/01/2005 31/01/2005 4,29 LISTOS LTDA 1/02/2005 28/02/2005 4,29 LISTOS LTDA 1/03/2005 31/03/2005 4,29 LISTOS LTDA 1/04/2005 30/04/2005 4,29 LISTOS LTDA 1/05/2005 30/06/2005 8,57 0,01 LISTOS LTDA 1/07/2005 31/07/2005 4,29 LISTOS LTDA 1/08/2005 31/08/2005 4,29 LISTOS LTDA 1/09/2005 30/09/2005 4,29 LISTOS LTDA 1/10/2005 31/10/2005 4,29 LISTOS LTDA 1/11/2005 30/11/2005 4,29 LISTOS LTDA 1/12/2005 31/12/2005 4,29 0,01 956,14 22,29 3,61TOTAL SEMANAS GRAN TOTAL DE SEMANAS 982,04 Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 25 Así las cosas, el Tribunal no cometió los yerros fácticos endilgados, por ende, el cargo no prospera.
IX. CARGO SEGUNDO Dice que la sentencia impugnada es violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, 1 y 2 del Decreto 2633 de 1994, 13 del Decreto 1161 de 1994, 46, 48 y 53 de la CP. En la demostración del cargo, luego de señalar que «Nada se dijo de la mora de algunos empleadores o de los reportes mal realizados», reproduce apartes de varias sentencias de la Corte en punto a la mora de las cotizaciones; igualmente transcribe lo previsto por el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 como los artículos 1 y 2 del Decreto 2633 de 1994, para con ello manifestar lo siguiente: El incumplimiento de la obligación de realizar aportes al Sistema de Pensiones en debida forma, desde la fecha real y cierta del derecho, por los tiempos debidos y la falta de diligencia de la administradora de pensiones para realizar el cobro de dichos aportes al empleador o registrarlos conforme su causación, son circunstancias que no pueden tener efectos negativos sobre el derecho del trabajador al reconocimiento de la pensión de vejez, toda vez que el legislador previó las acciones que pueden ejercer las administradoras de pensiones para obtener el cobro de los aportes atrasados por parte del empleador.
Por consiguiente, en el caso expuesto el Tribunal no acertó, pues dejó de aplicar las normas pertinentes y jurisprudencia vigente, para no reconocer la totalidad de las semanas causadas al sistema y no concederle el derecho a la pensión de vejez de la recurrente. De ahí que la señora DORIS ELVIRA HERNÁNDEZ ESCALANTE, al ser beneficiaria del régimen de transición, reunía los requisitos contemplados en el artículo 12 del acuerdo 049 de 1.990, para acceder al derecho pensional, porque el ISS hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES", no podía ampararse en su propia negligencia, Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 26 reporte indebido, perdida de periodos o dejación del cobro de las cotizaciones a los empleadores de la actora, para negarle a esta su derecho a la pensión de vejez.
Máxime si durante los periodos que el Ad quem tuvo probados que la demandante prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicios conforme certificación obrante a folio 287 a 289 y 293 a 295, esta estaba obligada a exigir el pago de la cotización, para el consecuente pago del salario acordado, presumiendo el no reporte o perdida de las mismas, mas no su no pago, debiéndose tener causadas y pagadas como tal al sistema, pues en ultimas, resultaría deudora solidaria la demandada por su omisión. Finaliza su argumentación, señalando que todo lo anterior, igualmente llevó al Tribunal a la infracción directa de los artículos 46, 48 y 53 de la CP, debido a que no tuvo en cuenta que la pensión de vejez es un derecho fundamental, como quiera que se deriva directamente de los derechos a la seguridad social y al trabajo, pues nace de la condición de haber realizado la trabajadora sus cotizaciones a lo largo de toda su vida laboral.
X. CARGO TERCERO Dice que la sentencia recurrida es violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, 1 y 2 del Decreto 2633 de 1994, 13 del Decreto 1161 de 1994, 46, 48 y 53 de la CP. La demostración del cargo es idéntica a la del segundo, por tanto, la Sala, se remite a lo allí sintetizado.
XI. LA RÉPLICA Efectuada de manera conjunta para los dos cargos, en suma, la opositora sostiene que los ataques tampoco pueden Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 27 prosperar, pues el Tribunal fue claro en precisar que la actora era beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo que luego de un «análisis exhaustivo» de las pruebas allegadas al proceso, acertadamente encontró que no reunía las semanas mínimas para acceder al derecho pensional reclamado a la luz del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. XII.
CONSIDERACIONES Como los cargos están dirigidos por la vía del puro derecho, no se discuten los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandante nació el 24 de julio de 1950; ii) que en principio era beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tenía más de 35 años de edad a su entrada en vigencia. Precisado ello, la parte recurrente para atribuirle al Tribunal la infracción directa de los artículos 24 de la Ley 100 de 1993, 1 y 2 del Decreto 2633 de 1994 y 13 del Decreto 1161 de 1994 (segundo cargo), o su interpretación errónea (tercer ataque), parte de unos supuestos fácticos que en momento alguno los dio por acreditados el sentenciador de alzada, concretamente los referidos a que entre la accionante y Addeco Colombia S.A. existió una relación laboral desde el 28 al 31 de enero de 2003, y con Listos S.A. del 1 al 31 de enero de 2006, para de allí derivar la omisión en las respectivas acciones de cobro de los aportes al sistema de Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 28 seguridad social en pensiones en los términos que prevén las disposiciones en cita.
Así se afirma en tanto el sentenciador de alzada, como se recordó al estudiar el cargo que precede y ahora se vuelve sobre ello, si bien al inicio de su decisión se refirió a tales periodos, finalmente ningún pronunciamiento hizo; esto es, jamás dio por acreditado que la demandante efectivamente le hubiese prestado sus servicios a las citadas empresas en dichos lapsos y menos si ella fue afiliada, para con ello derivar una mora en el pago de los aportes y la omisión en el cobro de los mismos; por tanto si no hubo consideración de la alzada al respecto y menos dio por sentados tales supuestos, mal puede partir la censura de unos hechos nunca dados por probados en la decisión que confuta.
De ahí que se insiste, el mecanismo o remedio procesal para remediar tal omisión que prevé el ordenamiento jurídico, era la complementación o adición de la sentencia recurrida, acorde con lo previsto en el artículo 311 del CPC, hoy 287 del CGP, sin que el recurso extraordinario pueda servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, tal y como acontece en este caso, cuyo conducto procesal pertinente no fue utilizado por el mandatario judicial de la parte actora, a fin de que se dictara una providencia complementaria en donde se pronunciara sobre los dos punto anteriores.
Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 29 Dicho de otra manera, aceptar que el sentenciador de alzada incurrió en la violación que la atribuye el ataque en los dos cargos, conlleva aceptar la existencia de las relaciones laborales de la actora con Addeco Colombia S.A., entre el 28 y 31 de enero de 2003, y con Listos S.A. desde el 1 hasta 31 de enero de 2006, sin haber sido estas dos empresas vinculadas al proceso y sin tampoco tales hechos haberlos dados por sentados el Tribunal, pues no puede olvidarse que el requisito esencial para hablar de mora patronal en el pago de las cotizaciones, es la existencia real no hipotética de un vínculo laboral subordinado que genere la cotización, pues sólo hecho ello, nace la obligación de trasladar al sistema en este caso a Colpensiones, el valor del cálculo actuarial o título pensional por el período en que recibieron la prestación de sus servicios, y correlativamente, en el caso de haber sido afiliada la trabajadora, para la administradora de pensiones nace la obligación de cobrar tales cotizaciones.
Se concluye, entonces que, si no hay prestación real de los servicios y afiliación, no existe la mora en las cotizaciones. Al respecto, es importante rememorar lo dicho por la Corte en providencia CSJ SL5058-2020, en la que precisó: En el caso de la no afiliación, la Corporación enseña que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 30 admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. Entonces, tal como lo mencionó el tribunal, no se puede endilgar a la administradora la obligación de efectuar el cobro de los aportes toda vez que para que exista mora del empleador con el sistema, debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud del formulario de afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; asunto que si bien no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema.
En ese sentido resulta pertinente reiterar lo enseñado por la Corte en sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37555 y CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211. De otra parte, es oportuno recordar que el sentenciador de alzada sí se pronunció respecto a la mora en el pago de las cotizaciones, en el sentido de que el trabajador no puede soportar las omisiones en su pago y cobro por parte de las respectivas entidades de seguridad social, incluso llamó a operar el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, para poder validar los ciclos de septiembre de 1995 a enero de 1996, pues si bien en ese lapso no aparecían cotizaciones en favor de la actora por parte del ISS empleador en la historia laboral, era claro que aquel estaba obligado a responder por las cotizaciones correspondientes al citado tiempo de servicios, máxime que era la propia administradora de pensiones quien reconocía dicha deuda presunta.
Finalmente, en cuanto al no pago de los aportes a pensión por parte de la demandante como independiente, esto es, durante el tiempo que estuvo vinculada al ISS por contrato de prestación de servicios, hecho por demás novedoso, cabe decir, que la Corte con apego a la legislación, Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 31 tiene adoctrinado que el pago de tal cotización es exclusivamente del resorte del contratista, pues la ley no establece acción de cobro alguna a favor de las entidades administradoras para procurar el recaudo de lo no pagado en relación a esta clase de vínculos autónomos e independientes, sino solamente de índole subordinada.
En tal sentido, así el independiente no reciba una sanción por el no pago de aportes, su incumplimiento se va a ver reflejado negativamente, en el interés de obtener el objetivo primordial de tales aportes, esto es, el reconocimiento pensional. En otros términos, el incumplimiento del independiente va a postergar el derecho a recibir como afiliado su prestación pensional o en algunos casos, esa omisión llevará a no lograr la finalidad de obtener una pensión, como ocurre en el caso bajo estudio.
En ese sentido se ha pronunciado la Corte, entre otras, en providencias CSJ SL 3445-2019, CSJ SL513-2020 y más recientemente en la CSJ SL3838-2020, cuando sobre el particular se precisó: Al respecto, importa recordar lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en el sentido de que --en tratándose de trabajadores independientes--, el pago de la cotización es exclusivamente de su resorte y, además, en estos eventos, la ley no establece acción de cobro alguna a favor de las entidades administradoras para procurar el recaudo de lo no pagado.
En tal sentido, así el trabajador independiente, no reciba una sanción, su incumplimiento se va a ver reflejado, negativamente, en el interés de obtener rápidamente el objetivo primordial de tales aportes, esto es, el reconocimiento pensional o, en otros términos, el incumplimiento va a postergar el derecho del trabajador independiente de recibir su prestación pensional, tal y como lo adujo el Tribunal en su fallo.
Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 32 Así lo enseñó esta Sala, por ejemplo, en sentencia del 5 de diciembre de 2006, radicación 26728, reiterada en la SL573-2013: Es que, frente al criterio actual del legislador, el efectuar las cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez constituye para el trabajador independiente un ‘imperativo de su propio interés’, de manera que, el retardo en la aportación del mínimo de las cotizaciones exigidas por el sistema pensional, lo que hace es dilatar en el tiempo el reconocimiento de la prestación perseguida y, en situaciones extremas, el dejar de aportar al sistema ese número mínimo, imposibilita el nacimiento del derecho perseguido.
Todo lo anterior lleva a la Sala a concluir que los cargos no prosperan, pues es claro que el sentenciador de alzada no incurrió desde el punto de vista jurídico, en la violación atribuida por la censura. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente y en favor de Colpensiones, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica.
Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000, que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 17 de mayo de 2019, en el proceso ordinario laboral seguido por DORIS ELVIRA Radicación n.° 85690 SCLAJPT-10 V.00 33 HERNÁNDEZ ESCALANTE, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas, como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.