CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52308 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL2042-2018 Radicación n.° 52308 Acta 20 Bogotá, D. C., seis (06) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ MANUEL FAGUA YAQUIVE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2011, en el proceso que el recurrente promovió contra SANTAFÉ DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL y el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES (FONCEP).
I.
ANTECEDENTES El señor José Manuel Fagua Yaquive, demandó a Santafé de Bogotá D.C. y al Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones (FONCEP) con el fin de obtener la indexación de la primera mesada pensional, el reajuste de las mesadas pensionales y los intereses moratorios. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que se relaciona con el recurso extraordinario, aseguró el accionante que: i) que prestó sus servicios a la «EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PÚBLICOS “EDIS LIQUIDADA”», desde el 15 de mayo de 1975 hasta el 21 de octubre de 1994, fecha en la fue despedido injustamente; ii) que desempeñó el cargo de “MONTALLANTAS”; iii) que al momento del despido devengaba aproximadamente (4.7 veces) el salario mínimo vigente, es decir, $464.540,25 de sueldo promedio, lo cual se encuentra certificado por la misma demandada; iv) que el Juzgado 1.° Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Distrito Capital y al Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones “FONCEP”, a reconocerle y pagarle pensión restringida de jubilación; v) que para dar cumplimiento a la citada sentencia el Distrito Capital, por intermedio del Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones, emitió la Resolución n.° 2392 del 11 de mayo de 2007, reconociendo la pensión a partir del mes de julio de 2000 en cuantía de $620.232,oo que equivale a 2.0 veces el salario mínimo vigente para ese año; vi) que la pensión fue reconocida con el 75% del promedio de los sueldos devengados durante su último año de servicios, sin tener en cuenta el poder adquisitivo constante (I.P.C.), entre el momento de su desvinculación y el momento en que cumplió la edad exigida para obtener el derecho a la pensión y, vii) que el valor de la primera mesada pensional se redujo a 2.0 veces el salario mínimo legal vigente, cuando ha debido ser el equivalente a 4.7 veces el salario mínimo legal del año de reconocimiento de la pensión. (f.° 133 a 137 Cno 1) Las demandadas, Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones (FONCEP) y Santafé de Bogotá Distrito Capital, por conducto de un mismo apoderado judicial, dentro del término legal para pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones de la demanda, dieron respuesta a la demanda admitiendo que el demandante le prestó los servicios en los extremos temporales indicados y, precisando que mediante sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 29 de octubre de 1999, se confirmó la sentencia de primer grado que había dispuesto el reconocimiento y pago de la pensión sanción al demandante.
Afirman que la prestación del actor fue reconocida con el promedio correspondiente al tiempo de servicios tal cual lo ordena el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y, dándole estricto cumplimiento a lo ordenado en la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 29 de Octubre de 1999, la cual confirmó la sentencia de primera Instancia. De igual forma sostienen las demandadas que la liquidación propuesta por el demandante, se hace sobre el 100% del salario devengado al momento de retiro y no sobre el correspondiente al periodo laborado, sin hacer referencia a las providencias de la Corte Constitucional que establecen que « para quien tenga derecho a la indexación, esta es a partir del año 2006, fecha de notificación de la sentencia C-891A del 20 de noviembre de 2006, que suple la norma sobre la indexación ».
Se opusieron a las pretensiones, aduciendo que el reconocimiento de la pensión sanción « se hizo con base en la liquidación efectuada en las sentencias proferidas por el juzgado de origen como la de Tribunal Superior de Distrito laboral, el cual señaló de manera precisa y sin lugar a equívocos el valor a reconocer y la fecha a partir de la cual operaría dicho reconocimiento » y, que la pensión se reconoció con base en la Ley 171 de 1961, « norma de carácter especial y restrictivo, el cual deja siempre en suspenso dicha condición de reconocimiento a la edad, como es el caso, circunstancia que la condición suspensiva en el reconocimiento de un derecho, que se detallara los motivos de la defensa ».
Por último, sostienen que la actualización de la mesada se efectuó conforme a las formulas establecidas para el IPC de cada uno de los años y, de conformidad con lo señalado en las sentencias de primer y segundo grado. En cuanto a los intereses moratorios sostiene que los mismos no aplican por ser solamente destinatarios de los mismos quienes se pensionen en aplicación integral de la Ley 100 de 1993, caso que no es el que ocupa el presente debate.
Proponen como excepciones de fondo, exclusivamente el Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones (FONCEP), la de: f alta de la legitimación en la causa por pasiva de la demandada y, coincidentemente las dos demandadas, las de: cosa juzgada, cobro de lo no debido y ausencia de material probatorio, inexistencia de la obligación, prescripción de las mesadas pensionales, pago y compensación y la genérica (f.° 142-159 y 257-272 Cno 1) II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral de Circuito Adjunto, mediante decisión del 9 de junio de 2009, a más de ordenar a la demandada el pago de las costas del proceso y declarar probada parciamente la excepción de prescripción y no probadas las demás, resolvió: […] PRIMERO.- CONDENAR a la demandada FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS CESANTIAS Y PENSIONES "FONCEP" representada legalmente por su Director General HERNANDO VERGARA GARCÍA o por quien hace sus veces; en su condición de pagador de la prestación pensional a cargo de BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL, la INDEXACIÓN de la pensión sanción reconocida al señor JOSE MANUEL FAGUA YAQUIVE, que deberá hacerse en la forma señalada en la parte considerativa de esta sentencia. SEGUNDO.- CONDENAR a la demandada representada FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS CESANTIAS Y PENSIONES "FONCEP" representada legalmente por su Di rector General HERNANDO VERGARA GARCIA o por quien hace sus veces a pagar la diferencia acumulada entre lo pagado y lo ordenado Pagar en esta sentencia desde el 3 de Septiembre de 2007, teniendo en Cuenta lo anotado precedentemente, mesadas que se repite, deberán incrementarse en el futuro conforme a los reajuste legales.
TERCERO. - DECLARAR probada la excepción de prescripción del periodo correspondiente del 2000 al 2004, propuesta por las partes.
CUARTO. - DECLARAR no probada las excepciones denominadas cosa juzgada, cobro de lo no debido, ausencia de material probatorio, inexistencia de la obligación, pago y compensación. (…) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación que interpuso la demandada Santafé de Bogotá Distrito Capital (f.° 21 a 34 Cno 2), mediante sentencia proferida el 31 de mayo de 2011 (f.° 22 a 32 Cno 3), resolvió revocar la sentencia de primer grado, disponiéndose absolver a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem se refirió previamente al tema de la indexación de la primera mesada pensional, trascribiendo parcialmente la sentencia C-862 de octubre 19 de 2006 proferida por la H. Corte Constitucional y la decisión de esta Sala, distinguida con el radicado n.° 29022 del 31 de junio de 2007, para luego concluir: […] Por tanto, acogiendo este nuevo criterio jurisprudencial en materia de indexación de las pensiones, la Sala encuentra que todas las pensiones otorgadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, son susceptibles de la indexación. Ahora bien, va en desmedro de las pretensiones del demandante, el hecho que la demandada ya realizó la indexación solicitada.
Nos explicamos: A folio 17 del expediente, encontramos la liquidación de la pensión sanción otorgada, en la cual se puede verificar que la formula (Sic) utilizada fue la siguiente: “Salario promedio mes $464.540,25 x 75% x 7025 (días laborados) / 7200 = 348.405,18 x 7025 / 7200 = 2.447.546.389,50 / 7200 = 339.936.99 mensual” Entonces, de los cálculos realizados, se puede constatar que el porcentaje aplicado a la pensión fue del 73.17%, valor este al que le fue aplicada la indexación para el año 2000, y arrojó como primera mesada pensional el valor de $620.232,57.
Por todo lo anterior, no queda mas (Sic) para esta Instancia Superior, sino, REVOCAR la sentencia apelada, y en su lugar se ABSOLVERÁ a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones incoadas con el libelo introductorio, por las razones acá expuestas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., Sala de Descongestión Laboral, y convertida la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, confirme íntegramente a sentencia de primer grado » Con tal propósito formuló un cargo, frente al cual hubo réplica y será resuelto a continuación. VI.
CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria por « VÍA DIRECTA », por « FALTA DE APLICACIÓN » de: « los artículos 48 y 53 de la Constitución Política». Para iniciar la demostración del cargo, indicó que para dar cumplimiento a la sentencia dictada por el Juzgado 1.° Laboral del Circuito de Bogotá, confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que dispuso el reconocimiento y pago de la pensión sanción o pensión restringida de jubilación, la demandada por intermedio del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “FAVIDI”, lo incluyó en nómina de pensionados a partir del mes de julio de 2000 con una mesada de $620.233,oo.
Luego expresó que la liquidación de la primera mesada se hizo con base en el último salario promedio mensual de $464.540,25 valor devengado a la terminación de la relación laboral pero sin ser actualizado a la fecha del cumplimiento de la edad. Prosiguió asegurando, que falta actualizar la primera mesada, pues, está «ya experimentó una pérdida de poder adquisitivo », sin que se comparta que la pensión liquidada con el 75% del último salario y que vino a ascender a la suma de $339.936,90 sea el exigible a partir de mayo 19 de 1996.
Sustenta su tesis con los siguientes argumentos: […] De manera que si se hubiera actualizado ese último salario devengado para el 19 de Mayo de 1,996, fecha a partir de la cual se hacía exigible la pensión, manteniendo la equivalencia de 4.7 veces el salario mínimo legal mensual que para el año 1,996 era de $142.125, la liquidación de la primera mesada hubiera resultado así: Y el 75% de esta última cantidad equivale a $500.991, que sería el valor de la primera mesada, y no el inferior de $339.936,90 que fue el que realmente liquidó la demandada disminuyendo así el poder adquisitivo de la mesada que se le empezó a pagar al demandante.
No hay duda por tanto, que le asiste razón al demandante para reclamar la indexación de su primera mesada. Como antes se dijo, la sentencia del Tribunal acá recurrida en casación comparte el criterio jurisprudencial reiterado tanto de la Corte Constitucional como de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre la procedencia y justicia de la indexación de la primera mesada pensional, pero revocó la sentencia del Juzgado Quinto Laboral con el argumento de que la demandada ya había realizado la indexación solicitada acudiendo expresamente a la liquidación que obra a folios 17 a 19, cuad. prínc.
(Sic) Pero es evidente, de conformidad con el análisis puramente matemático hecho antes, que al no actualizarse el último salario devengado por el demandante la primera mesada quedó en $339.936,90, muy inferior a la cantidad de $500.991 que en justicia le correspondía a éste. Al contestar las peticiones que previamente le hizo el demandante, en la contestación de la demanda del presente proceso y en el transcurso del mismo, como en el recurso de apelación y los alegatos de conclusión tanto en primera como en segunda instancia, la parte demandada ha insistido en que la indexación de la primera mesada no es procedente, lo que indica claramente que nunca accedió a indexar la primera mesada como lo solicitó el demandante.
VII. RÉPLICA En principio, critica la replicante que la censura se equivoca al señalar que «el recurso de casación tan solo procede por ser violatoria la sentencia del Ad Quem, de la Ley Sustancial, más no de preceptos constitucionales, entonces el cargo señalado por el recurrente carece de enunciación de la Ley sustancial de orden nacional supuestamente vulnerada por la sentencia recurrida» Continúa la opositora afirmando lo siguiente: […] No obstante lo anterior, y a fin de desatar el recurso de apelación el Ad Quem concluye señala la existencia de una doctrina unificada en principio por la Corte Constitucional citando la sentencia C- 862 del 19 de Octubre de 2006, en la cual se determina la aludida indexación en virtud del articulo 53 (Sic) de la Constitución Política, pero demás señaló el Tribunal las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia — Sala de Casación Laboral, radicaciones No. 29022 del 31 de junio de 2007, la cual también con fundamento en los articulo 48 y 53 determinan el derecho a la actualización de la primera mesada pensional.
Entonces, no puede predicarse que la FALTA DE ALICACIÓN (Sic) de los preceptos constitucionales señalados en los articulo 48 y 53 de la Constitución Nacional, pues por el contrario la sentencia recurrida comparte otras sentencias que aplican de forma directa tales preceptos constitucionales, siendo entonces aplicados en la sentencia. Cosa diferente resulta, que el Ad Quem haya determinado frente a las pruebas aportadas en el plenario, que la mesada pensional que se ordenó reconocer al recurrente se encontraba debidamente indexadas, desde el momento del reconocimiento pensional.
Para tal efecto el Ad Quem, se apoyó en la liquidación obrante a folio 127 del expediente, y en la Resolución No. 2392 del 11 de Septiembre de 2000 que ordeno la inclusión en nomina (Sic) de pensionados por la suma de $ 620.233 pesos moneda corriente, mesada actualizada, para el efecto la sentencia transcribió lo siguiente: “Salario promedio mes $464.540,25 x 75% x 7025 (días laborados) / 7200 = 348.405,18 x 7025 / 7200 = 2.447.546,50/7200 = 339.936.99 mensuales.
Entonces de los Cálculos realizados, se puede constar el porcentaje aplicado a la Pensión fue del 73.17%, valor este al que le fue aplicada la indexación para el año 2000 y arrojó como primera mesada el valor de $ 620.232,57.” Así pues, el Ad Quem, negó el reconocimiento de la indexación de la pensión sanción, con fundamento en las pruebas aportadas al proceso, encontrado que dicha prestación se encontraba previamente indexada.
El Ad Quem, no negó el reconocimiento en virtud de dejar de aplicar los preceptos Constitucionales contenidos en los artículos 48 y 53 de la Constitución política, como lo acusa el recurrente. Entonces, si el recurrente pretendía el reconocimiento de la indexación, ha debido formular su cargo por la vía indirecta, a fin de desvirtuar el hecho de encontrarse debidamente indexada la primera mesada pensional al momento del reconocimiento, es decir para la fecha del cumplimiento de la edad, presupuesto sobre el cual el sentenciador de segunda instancia edifico la providencia que se recurre.
VIII. CONSIDERACIONES En vista de que el ataque está encaminado por la vía directa, se precisa que no son objeto de controversia aspectos facticos como: que el actor laboró para la «EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PÚBLICOS “EDIS LIQUIDADA”», desde el 15 de mayo de 1975 hasta el 21 de octubre de 1994; que cumplió 50 años de edad el 19 de mayo de 1996; que devengó como salario promedio mensual, durante el último año de servicios, la suma de $464.540,25; que mediante sentencia dictada por el Juzgado 1.° Laboral del Circuito de Bogotá el 26 de julio de 1999, confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de octubre de 1999, se dispuso el reconocimiento y pago de la pensión sanción que sería pagadera a partir del cumplimiento de los 50 años por parte del actor; que en cumplimiento de las anteriores sentencias, el Fondo de Pensiones públicas de Santafé de Bogotá mediante Resolución n.° 2392 del 11 de septiembre de 2000 dispuso ordenar el pago de la respectiva pensión y la inclusión en nómina del actor a partir de julio de 2000, estableciendo como valor de la mesada para esa época en suma de $620.2333,oo.
El único fundamento que tuvo el Tribunal para revocar la decisión de primera instancia, fue que a folio 17 del plenario se encontraba la liquidación de la pensión sanción otorgada al accionante donde podía verificarse, luego de la aplicación de la fórmula utilizada, que al monto obtenido para la pensión del 73.17%, le fue aplicada la indexación, correspondiendo para el año 2000 como primera mesada pensional la suma de $620.232,57.
Primeramente estima pertinente la Sala, reiterar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.
Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.
En ese orden de ideas, como quiera que en el presente caso el pilar fundamental que soporta la sentencia enjuiciada viene a ser la consideración probatoria a que arribó el ad-quem, luego de valorar una pieza probatoria, que lo condujo a considerar que lo pretendido por el actor ya le había sido concedida e incorporada en la liquidación que de la respectiva prestación periódica realizó la entidad quien tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la misma, el ataque formulado por la senda jurídica deviene infortunado en la medida en que el mismo no permite a la Sala introducirse a auscultar el expediente a efecto de contrastar las documentales observadas por el ad-quem.
Insiste una vez más la Corte que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio. Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.
Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías. Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley.
En lo concerniente a la modalidad de violación, en el cargo se indica la « infracción directa », a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración, y en esa perspectiva es evidente que el Tribunal no pudo incurrir en la infracción legal que el cargo denuncia respecto de los artículos 48 y 53 de la constitución Política, por cuanto el sentenciador si llamó a operar esas disposiciones al sub lite, cuando con fundamento en sentencia de esta Sala, donde se alude a « los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones » concluye que siguiendo la línea jurisprudencial trazada en materia de indexación se acepta « que todas las pensiones otorgadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, son susceptibles de la indexación », empero, concluye que lo que da al traste con las pretensiones del demandante viene a ser el material probatorio que da cuenta de que en efecto la pensión del demandante fue reconocida debidamente indexada.
Luego entonces, habiendo sido excluida la Sala de la posibilidad de realizar un ejercicio factico en el presente asunto, amén de la senda escogida por el recurrente para su ataque, por las razones indicadas, se desestima el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y en favor de las demandadas quienes por conducto de su apoderado judicial presentaron oposición. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011), por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso promovido por JOSÉ MANUEL FAGUA YAQUIVE contra SANTAFÉ DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL y el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES (FONCEP).
Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 17